戴加佳

（南開大學 法學院，天津 300350）

在國家角色變遷趨勢下，既有的行政組織架構面臨組織過于龐大、行政效率不彰、決策過于封閉與單一，以及行政靈活性欠缺等難以因應的明顯困境。[1]12“指揮部”作為中國特色的治理機制，經(jīng)由對傳統(tǒng)科層的再組織，既能合理運用科層組織的專業(yè)化分工功能，又適當?shù)匾詣訂T式克服專業(yè)化分工所產(chǎn)生的阻隔和低效，易于集中高效地完成特定的重要目標[2]154-155，早在20世紀50年代起，已成為我國所特有的重大工程組織模式。[3]雖然“指揮部”本質(zhì)上是在面對非常規(guī)任務時，科層制的再組織化過程，初衷是為了打破常規(guī)體系中的“條塊分割”和跨部門間的“各自為政”，促進“條”和“塊”之間的協(xié)同配合[2]156，卻面臨一些法律上的爭議與挑戰(zhàn)，如“指揮部”的設置權歸屬、法律定位、內(nèi)部組成、權力等，尚未得到應有的關注、分析與探究。

從行政法學的角度觀察，“指揮部”的相關議題更多牽涉行政組織法。傳統(tǒng)行政法學過分關注國家與行政相對人的不平等關系，關注法律與行政在其間所扮演的角色與發(fā)揮的功能，形成僅重視以外部行政法律關系為課題的行政行為法，多聚焦行政救濟、明確的責任承擔、內(nèi)外部行政法界分等進路，而輕忽被定性為“內(nèi)部法”的行政組織法。[1]1行政法的任務旨在依據(jù)依法行政原則，對行政權的行使加以控制、指引。為實踐該目標，行政組織法所關注的組織設立權、內(nèi)部結構、人員組成、權限等，亦可對行政權的行使加以控制、指引。有關“指揮部”的分析與檢討，可以行政組織法為切入點，展開論述。

本文所關注的對象是作為國務院議事協(xié)調(diào)機構的“指揮部”，在分析論述中有意忽視作為受托機構的現(xiàn)場指揮部，有待后續(xù)進一步的研究。文章主要分為兩部分，第一部分分析“指揮部”性質(zhì)的演變過程及其行政組織權的分配現(xiàn)狀，第二部分檢討“指揮部”行政組織權分配的正當性，并嘗試提出可供參酌的方案。

一、“指揮部”的分類

與各級人民政府及其部門等行政機關相比，“指揮部”是行政機關的內(nèi)設機構；基于功能上的區(qū)別，“指揮部”可細分為作為議事協(xié)調(diào)機構的“指揮部”與作為受托機構的“指揮部”。

（一）作為內(nèi)設機構的“指揮部”

基于分層負責、增進效率的考量，行政機關的內(nèi)部通常劃分為若干分支組織，作為內(nèi)設機構。內(nèi)設機構是指行政機關內(nèi)部基于分工所劃分的分支組織，用以協(xié)助或達成行政目的。內(nèi)設機構并非獨立的組織體，無單獨的法定地位，僅分擔行政機關的部分職權，原則上應以所屬機關名義對外行為，但若以自己名義對外作出行政處理，直接視為所屬機關的行為。[4]134-135國務院的部委、縣級以上人民政府的廳局，是所屬人民政府的組成部門，應屬典型的內(nèi)設機構，但法律上將其與所屬人民政府一道，作為行政主體，可以自己名義對外作出行政行為，并自負其責，不再是內(nèi)設機構。除此以外的司、處、科、室等，皆是內(nèi)設機構，“指揮部”亦是內(nèi)設機構。

在內(nèi)設機構與行政機關的區(qū)別上，有三項判斷標準可資參照：第一，該機構的設置有無單獨的組織法規(guī)，包括組織法、組織條例、組織通則，甚至組織編制表，規(guī)定其權限；第二，該機構有無獨立的編制及預算，行政機關通常設有人事及會計單位；第三，該機構有無印信，一般要求能否以自己名義對外活動。三項標準都具備的組織是行政機關，否則為內(nèi)設機構。[5]119就有無單獨的組織法規(guī)而言，“指揮部”的設置存在組織依據(jù)。如國家森林防火指揮部的設置，國務院通過行政規(guī)范性文件的方式，成立國家森林防火指揮部，并明晰其主要職責。a參見《國務院辦公廳關于成立國家森林防火指揮部的通知》（國辦發(fā)〔2006〕41號）。

就有無獨立的編制及預算而言，“指揮部”并無獨立的編制與預算?！秶鴦赵盒姓C構設置和編制管理條例》第二十條：國務院議事協(xié)調(diào)機構不單獨確定編制，所需要的編制由承擔具體工作的國務院行政機構解決。如國家森林防火指揮部的組成人員都是國務院其他行政機構的在編人員， 即使為國家森林防火指揮部設置1名專職副總指揮，也是作為國家林業(yè)局的在編人員。b參見《國務院辦公廳關于印發(fā)國家林業(yè)局主要職責內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)〔2008〕93號）,如杜永勝曾被任命為國家森林防火指揮部專職副總指揮，參見《國務院辦公廳關于調(diào)整國家森林防火指揮部組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2016〕12號）。指揮部既無獨立的人員編制，更無實體機構，所屬辦公室內(nèi)設于國務院職能部門，無須獨立預算以供機構的日常運轉。

就有無印信而言，“指揮部”若以自己名義對外活動，則可能刻有印章。如國家森林防火指揮部曾以“國森防〔2011〕15號”的名義發(fā)布《全國森林防火通信組織管理工作規(guī)范（試行）》。與“指揮部”類似的其他議事協(xié)調(diào)機構也有印章，如國家體育總局根據(jù)工作需要成立的議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構，刻有印章；c參見《國家體育總局辦公廳關于對印章管理情況進行摸底統(tǒng)計的通知》。國務院成立議事協(xié)調(diào)機構的文件規(guī)定，該機構對外以“國務院推進職能轉變協(xié)調(diào)小組辦公室”名義開展工作。d參見《國務院辦公廳關于成立國務院推進職能轉變協(xié)調(diào)小組的通知》（國辦發(fā)〔2015〕29號）。

“指揮部”雖有組織法上的依據(jù)并刻有印章，卻并不能完全滿足上述三個條件，尤其是“獨立編制與預算”標準，所以“指揮部”是行政機關的內(nèi)設機構。

（二）作為議事協(xié)調(diào)機構的“指揮部”

議事協(xié)調(diào)機構的成立，或是為了體現(xiàn)對工作的重視程度，或是為了應對臨時或經(jīng)濟事件，或是為了拉高層級和權威以便跨部門協(xié)調(diào)。[6]作為其中一員的“指揮部”，其性質(zhì)也與該類機構具有相同的流變，從“無名氏”到“非常設機構”，再到“議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構”，直至如今的“議事協(xié)調(diào)機構”。

1.“指揮部”的性質(zhì)流變——無名氏、非常設機構、議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構、議事協(xié)調(diào)機構

“指揮部”的概念源于軍事領域，新中國成立初期，中央政府面臨著解放戰(zhàn)爭仍在繼續(xù)、新解放區(qū)人民政權需要建立和鞏固、工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)亟待恢復等艱巨任務。政務院接連設置一些綜合性、臨時性機構，其中就有國家防汛抗旱總指揮部的前身——中央人民政府防汛總指揮部。這些機構并未列入政務院組織機構名錄，是臨時性、未有正式序列的非常設機構，是議事協(xié)調(diào)機構的“雛形”。[7]68-69

在1986年之前，“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構，無正式名分、無統(tǒng)一固定稱謂、無法規(guī)或政策性文件上的身份認定。但1986年國務院出臺第一個關于議事協(xié)調(diào)機構的專門性改革文件——《國務院關于清理非常設機構的通知》。該文件以“非常設機構”作為國務院常設機構的對稱，并列舉委員會、領導小組、辦公室等作為非常設機構的典型，a參見《國務院關于清理非常設機構的通知》（國發(fā)〔1986〕100號）。就屬性而言，指揮部亦屬非常設機構序列。至此，以該專門性文件為出發(fā)點和標志，有關非常設機構的改革開始進入中國行政體制優(yōu)化的整體視野。[7]69

1993年，“指揮部”等非常設機構改稱為“議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構”，作為國務院眾多機構的一部分，開始承擔起組織協(xié)調(diào)重要的跨部門業(yè)務工作，以及處理臨時突發(fā)性事務的任務。[8]4國務院發(fā)布《關于國務院議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構的通知》，對原有非常設機構進行清理調(diào)整，統(tǒng)一改稱為“議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構”，除調(diào)整后的26個機構外，其他非常設機構一律撤銷。b參見《關于國務院議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構的通知》（國發(fā)〔1993〕27號）。

“指揮部”的“議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構”定性延續(xù)十幾年，數(shù)次行政體制改革也未作出更改。2008年頒布的《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》，以“議事協(xié)調(diào)機構”取代“議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構”的定性，撤銷全國防治非典型肺炎指揮部、全國防治高致病性禽流感指揮部，設置國家防汛抗旱總指揮部、國家森林防火指揮部與國務院抗震救災指揮部。c參見《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）。作為階段性工作機制的領導小組、作為協(xié)調(diào)性工作機制的協(xié)調(diào)小組等，都不再視為議事協(xié)調(diào)機構。[7]71-72具有國務院議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構性質(zhì)的國務院內(nèi)設機構，正式拆分為國務院議事協(xié)調(diào)機構與國務院臨時機構，兩種機構類型。

2.“指揮部”的再定位

議事協(xié)調(diào)機構的設立前提在于政府職能部門之間越來越相互依賴。突發(fā)性事件加劇公共管理的不穩(wěn)定、不確定，政府單一職能部門難以獨立解決棘手的公共管理問題，亟需部門之間討論協(xié)調(diào)，直至組成正式的議事協(xié)調(diào)機構。[9]52政府職能部門的專業(yè)性與完成任務的跨部門性之間存在天然張力，即使通過大部制改革，也只是緩和卻不能消解上述張力。為因應前述困局所設立的議事協(xié)調(diào)機構，具有對科層組織進行再組織的功能，亦可能成為另一科層制組織。

“指揮部”的性質(zhì)由“議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構”變更為“議事協(xié)調(diào)機構”，拋卻“臨時性”，作為長期存在的行政機構，承擔階段性工作的機構則不再視為議事協(xié)調(diào)機構。如國務院第二次全國地名普查領導小組屬于階段性工作機制，不屬于新設立的議事協(xié)調(diào)機構，任務完成后即撤銷。2014年7月至2018年6月是第二次全國地名普查期間，也是領導小組的存續(xù)期間。d參見《國務院關于開展第二次全國地名普查的通知》（國發(fā)〔2014〕3號）。再如國務院第三次全國國土調(diào)查領導小組，是階段性工作機制，不屬于新設立議事協(xié)調(diào)機構，調(diào)查完成后即撤銷。e參見《國務院辦公廳關于調(diào)整成立國務院第三次全國國土調(diào)查領導小組的通知》（國辦函〔2018〕53號）。存續(xù)期間的長短成為判斷是否為議事協(xié)調(diào)機構的關鍵標準。

“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構關涉重要的行政任務，常伴隨負責人的高層次性。如農(nóng)民工的問題，與“三農(nóng)”問題相關，更涉及公民的工作權、財產(chǎn)權等，是需要常抓不懈的重要任務。為進一步加強對農(nóng)民工工作的組織領導，國務院決定成立國務院農(nóng)民工工作領導小組，作為國務院議事協(xié)調(diào)機構。其主要職責是組織擬訂和審議農(nóng)民工工作的重大方針、政策、措施，組織推動農(nóng)民工工作，督促檢查各地區(qū)、各部門相關政策落實情況和任務完成情況，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)解決政策落實中的重點難點問題。在機構層次上，以國務院副總理為組長，體現(xiàn)高層次性。f參見《國務院辦公廳關于成立國務院農(nóng)民工工作領導小組的通知》（國辦發(fā)〔2013〕60號）。

“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構的任務重要性、機構高層次性，在《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》中已顯端倪。在“嚴格控制議事協(xié)調(diào)機構設置”的總原則下，設置議事協(xié)調(diào)機構的消極條件是現(xiàn)有機構承擔的工作或由現(xiàn)有機構協(xié)調(diào)解決的問題，涉及跨部門，主辦部門牽頭協(xié)調(diào)能夠解決的問題，不得設置議事協(xié)調(diào)機構。a參見《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）。即現(xiàn)有機構不能承擔或主辦部門牽頭不能完成的任務，方有設置議事協(xié)調(diào)機構的可能。行政任務超越國務院部門的能力范圍或權限范圍，為實現(xiàn)該任務則需要超越部門利益的高級別官員從中協(xié)調(diào)指揮，任務的重要性與機構的高層次性相得益彰。

“指揮部”處理防汛抗旱、抗震救災、森林草原防滅火等重要事項，并非某個部門或主辦部門牽頭協(xié)調(diào)即可完成，國務院任命國務委員王勇?lián)慰傊笓]，b參見《國務院辦公廳關于調(diào)整成立國家森林草原防滅火指揮部的通知》（國辦發(fā)〔2018〕92號）；《國務院辦公廳關于調(diào)整國務院抗震救災指揮部組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2018〕106號）；《國務院辦公廳關于調(diào)整國家防汛抗旱總指揮部組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2019〕12號）。負責三個指揮部的工作。國務院議事協(xié)調(diào)機構以高于國務院部委的層級，處理某個部委或主辦部委協(xié)調(diào)難以完成的重要任務，并長期位于國務院與部委之間，實質(zhì)上具有成為另一科層組織的趨向。

（三）作為受托機構的“指揮部”

除卻上節(jié)論述的“指揮部”類型，還存在一種作為受托機構的“指揮部”，較為典型的是響水“3.21”爆炸事故現(xiàn)場指揮部。事故發(fā)生后，省市縣三級啟動應急預案，成立事故處置現(xiàn)場指揮部，c參見http://www.jiangsu.gov.cn/art/2019323/2019426/art_60096_8283994.html.作為相關人民政府的委托機構，開展事故救援、火情撲救、人員救治、現(xiàn)場勘察、秩序維護等工作。

行政委托理論的意趣在于借助受托人，補足行政主體的行為能力，更好地完成委托人的行政任務。在我國的行政法理上，行政委托是指出于行政管理的需要，某行政主體委托另一行政主體或其他組織及個人（被委托人），以委托人名義代行職權或其他事務，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。[10]132-133作為受托機構的指揮部，以實現(xiàn)特殊的行政任務為設立導向，指揮部具有傳統(tǒng)科層制行政主體不具備的優(yōu)勢，以更具靈活性的行為方式完成受托的任務。如動物重大疫情現(xiàn)場指揮部的設立原則是“快速運轉，高效運轉”，以及時控制和撲滅突發(fā)重大動物疫情為任務導向；d《國家突發(fā)重大動物疫情應急預案》1.5（2）。安全生產(chǎn)事故現(xiàn)場指揮部處置事故現(xiàn)場，“始終把救人放在第一位，爭分奪秒、全力救援”。e參見http://www.jiangsu.gov.cn/art/2019324/2019426/art_60096_8284042.html.

二、“指揮部”的組織設置權分析

“指揮部”的組織設置權，或稱設置“指揮部”的權力更為恰當，是行政組織權的一種。行政組織設置權是指設置、變更或撤銷行政主體和行政機構的權限，不限于設置行政主體或行政機關，也包括確定其基本的組織形式。[11]516“指揮部”等國務院議事協(xié)調(diào)機構設置權的歸屬，涉及憲法層面的問題，涉及權力制衡、法律保留與行政裁量等。

（一）法律保留原則與“指揮部”設置權之關系

法律保留原則應適用于行政法組織領域，包括狹義法律與法律、法規(guī)、規(guī)章保留。國務院設置議事協(xié)調(diào)機構的組織權并未有狹義法律上的依據(jù)，行政法規(guī)雖規(guī)定極為概括、籠統(tǒng)性規(guī)定，在行政實踐中也未得到依循，法律保留原則虛化，并未起到控制行政權的作用。

1.行政組織法領域中的法律保留原則

行政組織權決定是否以及設置何種組織形式的行政機關或單位，組織形式涉及管轄權限、人員配置、預算及內(nèi)部運作程序等。法律保留原則是指特定國家事務應保留由立法者以法律定之，行政權應依據(jù)法律規(guī)定才能做出行政行為。簡言之，若法律未規(guī)定或未授權行政機關時，行政機關不得徑行限制公民的權利。[12]67向來多用于行政作用法領域的法律保留原則，亦應適用于行政組織法領域。因為在“法律保留原則”的要求下，行政機關既要有組織法之規(guī)定（管轄、權限、任務），還要有行為法的授權（職權、權能之行使），方可對公民采取一定的措施，法律保留原則的范圍應擴及組織法領域。[13]17

即使不涉及直接對行政相對人作出處置，基于侵害保留或重要性事項保留以實現(xiàn)控制行政權、保障公民權的基本關懷，法律保留原則亦應適用于行政組織法領域。傳統(tǒng)行政法學著重從實體法上控制行政權，規(guī)范行政組織權的行政組織法雖并不直接控制個別行政決定的內(nèi)容，卻是影響行政決定的結構性前提，是一種間接控制行政權的媒介，因為行政組織是由行政人員、行政技術、行為慣例乃至激勵動機等各種因素組成的作用脈絡，以此整體脈絡來影響行政決定的作成以及行政任務的實現(xiàn)。[14]231

2.“指揮部”設置權的行政法規(guī)不完全保留

行政組織權包括設置、變更或裁撤行政組織，以及決定其管轄權、人員配置、財政預算、內(nèi)部運作程序等的權力。[15]125理論上，基于法律保留原則，立法者應完全保留前述權力，但“指揮部”的設置權上卻呈現(xiàn)行政法規(guī)不完全保留的現(xiàn)象，行政法規(guī)并不享有是否設置“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構的權力，只做極為籠統(tǒng)的規(guī)定。

就作為議事協(xié)調(diào)機構的“指揮部”而言，所謂法律保留僅涉及行政法規(guī)，并不涉及法律的保留；行政法規(guī)所保留的權力并不包括是否設置“指揮部”的決定權，毋寧是一些消極條件、設置的程序與裝置、其他限制規(guī)定等。消極條件如國務院現(xiàn)有機構能夠承擔或現(xiàn)有機構協(xié)調(diào)能夠解決的問題，不得另設立“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構；擬設立議事協(xié)調(diào)機構，限制條件如應明確承擔辦事職能的具體工作部門、明確撤銷的條件或者撤銷的期限；aa參見《國務院行政機構設置和編制管理條例》第十條：設立國務院議事協(xié)調(diào)機構，應當嚴格控制；可以交由現(xiàn)有機構承擔職能的或者由現(xiàn)有機構進行協(xié)調(diào)可以解決問題的，不另設立議事協(xié)調(diào)機構。設立國務院議事協(xié)調(diào)機構，應當明確規(guī)定承擔辦事職能的具體工作部門；為處理一定時期內(nèi)某項特定工作設立的議事協(xié)調(diào)機構，還應當明確規(guī)定其撤銷的條件或者撤銷的期限。在程序上，“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構的設立或職能調(diào)整，由國務院機構編制管理機構提出議案，報國務院決定。b參見《國務院行政機構設置和編制管理條例》第十一條：國務院議事協(xié)調(diào)機構的設立、撤銷或者合并，由國務院機構編制管理機關提出方案，報國務院決定。第十二條：國務院行政機構設立后，需要對職能進行調(diào)整的，由國務院機構編制管理機關提出方案，報國務院決定。是否、何時設置以及設置何種類型的“指揮部”，由國務院裁量決定。

（二）“指揮部”的設置權與行政裁量之關系

行政裁量理論應適用于行政組織法領域，包括決定裁量與選擇裁量。依據(jù)狹義法律保留原則，我國法律并未對國務院設置議事協(xié)調(diào)機構的權力，作出規(guī)定，國務院享有完全的設置權；依據(jù)廣義法律保留原則，行政法規(guī)雖有規(guī)定，極為籠統(tǒng)，不具操作性、執(zhí)行性，并未達到拘束的效果，行政實踐中，國務院幾乎享有完全的設置裁量權。國務院可根據(jù)需要，決定是否設置及設置何種類型國務院議事協(xié)調(diào)機構。

1.行政組織法中的行政裁量內(nèi)涵

傳統(tǒng)行政法學的重心在于行政作用法，行政裁量理論以個案的行政處置為指向。所謂“裁量”是指由法律授權，在法律要件實現(xiàn)時，行政機關可以決定是否采行相關法律效果，或選擇何種法律效果。表現(xiàn)為兩種情況：一是決定裁量，即行政機關決定是否采取某個法定措施；二是選擇裁量，即在復數(shù)法定措施中，行政機關根據(jù)個案選擇適用。[11]124-125

行政裁量理論并非排他性地適用于行政作用法領域，亦可適用于行政組織法領域。就決定裁量與選擇裁量而言，在法律規(guī)定的條件實現(xiàn)時，享有行政組織設置權的主體享有決定是否設置行政組織，或設置何種形式行政組織的空間。這里的行政組織既可為各級人民政府及其組成部門、司、處、科、室、股等，亦可能包括前述機構的組成人員、內(nèi)部運作程序、管轄權限等。

2.“指揮部”設置權的行政裁量界限

憲法與法律中關涉行政組織法律形式與型態(tài)的明文規(guī)定、憲法的基本原則、國家與社會分野的限制等，是行政組織形式選擇自由的消極限制要件。行政組織權的歸屬者唯有在不抵觸該限制要件時，方可行使行政組織的形塑自由與裁量權限。[1]28-30

“指揮部”設置權的行政裁量界限亦在于此。行政法規(guī)對“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構的設置作出原則性規(guī)定，極為籠統(tǒng)、原則，賦予行政機關幾乎完全的裁量權，如《國務院行政機構設置和編制管理條例》第十條對國務院議事協(xié)調(diào)機構的設立作出“嚴格控制”的原則性要求，賦予國務院寬泛的裁量權。aa《國務院行政機構設置和編制管理條例》第十條：設立國務院議事協(xié)調(diào)機構，應當嚴格控制；可以交由現(xiàn)有機構承擔職能的或者由現(xiàn)有機構進行協(xié)調(diào)可以解決問題的，不另設立議事協(xié)調(diào)機構。設立國務院議事協(xié)調(diào)機構，應當明確規(guī)定承擔辦事職能的具體工作部門；為處理一定時期內(nèi)某項特定工作設立的議事協(xié)調(diào)機構，還應當明確規(guī)定其撤銷的條件或者撤銷的期限。由于過于原則化，該條并未得到切實遵守，導致實踐中國務院議事協(xié)調(diào)機構不斷增多，以致于影響國務院的正常運轉，引發(fā)改革。國務院通常以國辦的名義成立指揮部或調(diào)整指揮部組成人員，如《國務院辦公廳關于成立國家森林防火指揮部的通知》（國辦發(fā)〔2006〕41號）與《國務院辦公廳關于調(diào)整國家防汛抗旱總指揮部組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2019〕12號）。

（三）小結

2008年頒布的《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》，將“議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構”一分為二：議事協(xié)調(diào)機構與臨時性機構。國務院既保留設置臨時性機構的權力，同時享有設置“指揮部”等國務院議事協(xié)調(diào)機構的權力。

國務院完全享有“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構的組織權。第一，國務院通過頒布行政法規(guī)，對行政組織權作出一般性的規(guī)定，設置籠統(tǒng)的條件限制與程序規(guī)范。第二，國務院通過規(guī)范性文件設置指揮部，或以某個文件統(tǒng)一設置議事協(xié)調(diào)機構，如《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》，設置一批議事協(xié)調(diào)機構；或根據(jù)行政管理的需要，通過個別文件單獨設置某個機構，如《國務院辦公廳關于成立國務院就業(yè)工作領導小組的通知》。b參見（國辦函〔2019〕38號）。

裁量是行政機關創(chuàng)造性的主要來源，但要清醒認識裁量的必要性與危險性，反對超出行政任務所需的裁量，應適當限制、建構和制約行政裁量權。[16]26-27基于此，應就國務院完全享有議事協(xié)調(diào)機構的組織權，作出一定的檢討與反思。

三、“指揮部”設置權的行政組織法檢討

國務院壟斷“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構的設置權，導致立法權與行政權之間失衡，依法行政原則未得到應有的依循。國務院議事協(xié)調(diào)機構剝離“臨時機構”屬性，作為處理重大任務的常設機構，日漸成為介于國務院與部委之間的一級科層機構，行政組織權應在全國人大及其常委會與國務院之間重新配置。

（一）“指揮部”設置權的立法與行政之失衡

“指揮部”設置權的歸屬牽涉憲法上立法權與行政權的平衡，牽涉以保障公民權、確保權力行使的民主正當性，以及有效實現(xiàn)行政任務。在權力平衡的語境下，行政組織權可能是包括制定組織法規(guī)的立法權，與依法規(guī)或在無法規(guī)規(guī)定下，具體設置、變更、裁撤某一機關的行政權。難以概括地判斷，該組織權完全屬于行政權或立法權。行政組織權的行使可能以立法行為或行政行為出現(xiàn)，在依法行政原則，尤其是法律保留原則指引下，首先是指立法權，而于未有法律規(guī)定時，方指向行政權。行政組織權對于行政權而言，只是一種剩余權。[17]364-365

就“指揮部”設置權的分配而言，立法權與行政權之間存在失衡的跡象，行政組織設置權的民主正當性與有效實現(xiàn)行政任務亦可有失衡之虞。國務院通過行政法規(guī)與行政規(guī)范性文件，行使設置“指揮部”的行政裁量權，并未有來自全國人大及其常委會的規(guī)約。作為議事協(xié)調(diào)機構的“指揮部”，行政法規(guī)上雖以“嚴格控制”為原則性規(guī)定，卻并未得到遵守，自1997年《國務院行政機關設置和編制管理條例》頒布以來，議事協(xié)調(diào)機構設置的隨意性并未得到有效控制，成為觸發(fā)2008年國務院機構改革的動因之一，《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）進一步強調(diào)“嚴格控制”原則。

（二）“指揮部”的常設化、科層化

雖然歷史起源上，作為國務院議事協(xié)調(diào)機構的指揮部具有“非常設機構”、“臨時機構”的屬性，但自2008年以來，剝離“臨時性”，遂成常設機構。存續(xù)期間日漸成為判斷議事協(xié)調(diào)機構與臨時性機構的標準，《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）第一次割斷二者之間的聯(lián)系，就跨部門且主辦部門牽頭協(xié)調(diào)難以解決的事項，設置更高層次的議事協(xié)調(diào)機構，職司長期性、重要性的任務。如《國務院辦公廳關于成立國家科技領導小組的通知》，國家科技領導小組作為議事協(xié)調(diào)機構，主要職責是研究審議關乎國家科技的政策、任務或協(xié)調(diào)國務院各部門涉及科技的重大事項，并由國務院總理任組長；a參見《國務院辦公廳關于成立國家科技領導小組的通知》（國辦發(fā)〔2018〕73號）。《國務院辦公廳關于成立國務院農(nóng)民工工作領導小組的通知》，國務院決定成立國務院農(nóng)民工工作領導小組，作為國務院議事協(xié)調(diào)機構。b參見《國務院辦公廳關于成立國務院農(nóng)民工工作領導小組的通知》（國辦發(fā)〔2013〕60號）。

“指揮部”日漸成為介于國務院與部委之間，實質(zhì)上的一級科層機構。作為國務院議事協(xié)調(diào)機構的“指揮部”，一般只負責較為宏觀的任務，具體實施及協(xié)調(diào)由其下設的辦公室操作，指揮部的成員涵蓋國務院多個部委，而各成員單位的一位副職領導便成為指揮部的成員。辦公室設置數(shù)個內(nèi)設機構，一旦某個問題涉及多個部門議事協(xié)調(diào)機構，便通過辦公室具體協(xié)調(diào)不同職能部門的工作。形成國務院領導任總指揮部，相關部委輸送一位副職領導任成員，指揮部負責宏觀任務，指揮部所屬辦公室具體協(xié)調(diào)不同職能部門的工作，這樣的組織架構和工作機制。[8]43在實際中，“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機構雖不是行政主體，不承擔行政法律責任，卻往往有實質(zhì)性的權力，其文件、通知、會議紀要等具有事實上的效力和約束力。[6]如國家森林防火指揮部以自己名義發(fā)布行政規(guī)范性文件，統(tǒng)一各級指揮部的行為。c參見《國家森林防火指揮部、國家林業(yè)局關于印發(fā)〈全國森林防火通信組織管理工作規(guī)范（試行）〉的通知》（國森防〔2011〕15號）。

四、“指揮部”行政組織權的可能配置方案

臨時機構是為因應一時性的任務而設立，通常無需有法源基礎，無固定的財政預算、辦公處所與專職人員，行政機關得以行政規(guī)范性文件成立。[18]285-286“指揮部”等國務院議事協(xié)調(diào)機構，歷史上一直伴有臨時機構的屬性，其法律基礎的建構亦以該認識為前提，但剝離“臨時機構”屬性的國務院議事協(xié)調(diào)機構，日漸成為介于國務院與部委之間、實質(zhì)上的一級科層機構，原有的法律基礎不敷民主正當性、控制行政權、保障公民權之需。有必要在全國人大及其常委會與國務院之間，就“指揮部”行政組織權的配置，提出可供參酌的方案。行政組織權主要指是否設置與設置何種行政組織的權力，擬議方案以兩種權力在上述兩個主體之間的分配為考量要素。

（一）立法機關完全保留“指揮部”設置權

現(xiàn)有的分配方案以臨時機構的定性為基礎，“指揮部”的行政組織權完全歸屬國務院，國務院以行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件、行政決定的方式規(guī)范、設置“指揮部”。在行政組織權的歸屬上存在一條光譜，一端是行政組織權完全歸屬立法機關，另一端則完全歸屬行政機關，兩端之間存在可供調(diào)和、選擇的多種方案。

1.全國人大及其常委會完全保留“指揮部”設置權的理論基礎

“指揮部”的設置權應由全國人大及其常委會完全保留，即是否設置該行政組織的權力由立法機關獨占。行政活動應遵循依法行政原則，法律規(guī)范是否規(guī)范行政組織的設立，原則上取決于立法機關。依據(jù)重要性保留理論，所欲設置或改造的機關屬于國家的重要機關，宜以法律加以規(guī)范。就立法技術而言，“指揮部”的職責是完成某些長期性、重要性的國家任務，實際上呈現(xiàn)介于國務院與部委間一級科層機構的趨向，而非只涉及技術性的非重要事項或靈活機動、因地制宜的事項，宜以法律定之。[17]368-372

不同層級行政組織的設立權，可能受到不同強度的法律保留限制。高強度的法律保留雖利于權力制約與平衡，但可能僵化、不具彈性，面對新增或大量萎縮的機關業(yè)務，無法及時調(diào)整其組織，以因應客觀環(huán)境改變的需要，而形成行政組織與行政任務彼此間存在極大落差，缺乏組織彈性。就行政組織設置權的法律保留強度，可將法律保留層級限定為第二層級，即行政機關及其部門的組織權由法律保留，第三級以下的機關如司、處等，由法律授權行政機關以行政法規(guī)或規(guī)章設置。[4]127-128“指揮部”所彰介于國務院與部委之間的實質(zhì)科層機構趨向，宜由立法機關決定設立與否。

2.設置權的具體行使

具體而言，既可修訂相關法律，統(tǒng)一規(guī)定“指揮部”等國務院議事協(xié)調(diào)機構的組織法地位，亦可由全國人大投票決定是否設置“指揮部”。在既有的設立方案中，國務院主要以發(fā)布通知的方式，統(tǒng)一設立議事協(xié)調(diào)機構，如《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》；a參見《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）。或以個別通知的方式，單獨設立某個議事協(xié)調(diào)機構，如《國務院辦公廳關于成立國家科技領導小組的通知》。b參見《國務院辦公廳關于成立國家科技領導小組的通知》（國辦發(fā)〔2018〕73號）。在法律保留原則下，立法機關的“指揮部”設置權亦可比之行使，在全國人大開會期間，由全國人大決定，統(tǒng)一設立；在全國人大閉會期間，由全國人大常委會決定個別“指揮部”的設立。

（二）設立何種“指揮部”的權力共享

法律保留原則作為依法行政原則的體現(xiàn)，適用于行政組織法領域，行政組織的存廢、基本結構、程序等事項，原則上須有法律予以規(guī)范，但非作巨細靡遺的規(guī)范。[12]75依據(jù)“功能最適理論”，若某一事項適合交由行政權處理，則該事項即非屬法律保留范圍。[12]72行政機關具有某些自我決定組織及其形態(tài)的權力，尤其在人員編制、事務配置上不受立法機關的任意指使，這是基于行政權本身對執(zhí)行的專業(yè)考量。事務分配或個別人員的編制，應是職司執(zhí)行的行政權更能有效理解運用，應屬行政自我決定范疇。[4]127

在立法機關完全保留“指揮部”設置權的前提下，立法機關與行政機關分享設置何種“指揮部”的權力。具體而言，基于法律保留原則的要求，全國人大及其常委會應就“指揮部”的基本結構、程序等事項，作出原則性的規(guī)定，剩余的行政組織權則由國務院行使，就事務分配、人員編制等事項享有行政自主權。除此以外，國務院享有提案權，可向全國人大及其常委會提議設立“指揮部”。

在2008年國務院機構改革中，國務院發(fā)布《國務院關于議事協(xié)調(diào)機構設置的通知》，將“國務院議事協(xié)調(diào)機構”與“臨時機構”作出區(qū)分，國務院具有設置國務院議事協(xié)調(diào)機構和臨時機構的行政組織權。擬議方案雖限制國務院對議事協(xié)調(diào)機構的設置權，但并未涉及國務院對“臨時機構”的行政組織權。為確保行政自主性，靈活因應多變的時事，國務院仍享有設立臨時機構的裁量空間，可根據(jù)需要設立臨時性的“指揮部”等機構，從事臨時議事協(xié)調(diào)的工作，本文所擬方案針對國務院欲設置從事重要行政任務，并長期居于國務院及其部委之間的國務院議事協(xié)調(diào)機構；若認為“臨時機構”確有轉為常設機構的必要，國務院可提請全國人大及其常委會決定。

結語

作為具有中國特色的行政管理機制，“指揮部”較少得到行政法學界的關注，尤其是從行政組織法學的角度予以觀察、闡釋。雖存在作為受托機構的“指揮部”，本文聚焦于作為國務院議事協(xié)調(diào)機構的“指揮部”，關注全國人大及其常委會與國務院之間的行政組織權分配問題。原先以“臨時機構”為判斷基礎的行政組織權分配方案，由國務院完全保留“指揮部”的行政組織權。自2008年以將，以“指揮部”為代表的國務院議事協(xié)調(diào)機構，剝?nèi)ァ芭R時機構”屬性，日漸成為居于國務院與部委之間的一層行政機構，舊制度失去正當性根基。

行政組織權至少包括是否設置行政組織，以及設置何種型態(tài)行政組織的權力。行政組織權的配置，既要實現(xiàn)控制行政權、保障公民權的基本關懷，也要確保行政自主權與行政靈活性，在法律保留與行政裁量之間求得平衡。法律保留原則既適用于行政行為法領域，亦應適用于行政組織法領域。依據(jù)重要性保留理論，所欲設置或改造的機關屬于國家的重要機關，宜以法律加以規(guī)范?！爸笓]部”的設立在于因應某些長期性、重要性的國家任務，呈現(xiàn)介于國務院與部委之間一級科層機構的傾向，是否設置“指揮部”的權力，應由全國人大及其常委會保留。設置何種型態(tài)的“指揮部”，應由全國人大及其常委會與國務院共享行政組織權。全國人大及其常委會就“指揮部”的基本結構、程序等事項，作出原則性的規(guī)定，剩余的行政組織權則由國務院行使，就事務分配、人員編制等具體事項作出規(guī)定。

本文系筆者初探行政組織法領域的嘗試，僅就行政組織權與法律保留原則、行政裁量理論等的關系，以“指揮部”為靶向，作出一定的分析與闡釋?！爸笓]部”的其他面向，亟待研究；文中觀點能否推及所有的國務院其他議事協(xié)調(diào)機構，有待觀察；作為受托機構的“指揮部”與作為議事協(xié)調(diào)機構的“指揮部”，二者間的區(qū)隔、聯(lián)系，尚待厘清；國務院臨時機構的行政組織權、組織結構、法律地位等，亦須探究。前述未盡議題，仰賴行政組織法理論的解讀與回應，亦可為學理的發(fā)展，如行政組織的法律定位、組織結構、組成人員、權限、運轉程序、與其他行政組織的關系、與其他國家機關的關系、與其他私主體的關系等，提供生動的素材與豐富的養(yǎng)分。