● 郝潤棟 /文

一、行政公益訴訟訴前檢察建議是檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)監(jiān)督職能的實(shí)質(zhì)性強(qiáng)化

十八屆四中全會(huì)提出“完善檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的法律制度”，對強(qiáng)化檢察監(jiān)督權(quán)進(jìn)行了全局性的部署。繼此之后，最高人民檢察院發(fā)布了落實(shí)十八屆四中全會(huì)精神的意見。司法體制改革背景下，檢察公益訴訟制度使得檢察監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步得到豐富和強(qiáng)化。

2017年6月27日，全國人大常委會(huì)決定修改民事訴訟法和行政訴訟法，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟有了基礎(chǔ)性的法律依據(jù)，公益訴訟制度正式建立。2018年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《若干問題的解釋》），公益訴訟制度有了較為具體的施行規(guī)范。至此，我國檢察公益訴訟制度有了基本的法律架構(gòu)。

行政公益訴訟訴前程序的主要目的是促使行政機(jī)關(guān)糾正違法、履行職責(zé)。訴前檢察建議是行政公益訴訟訴前程序的重要環(huán)節(jié)，它是提起公益訴訟的起訴參照，實(shí)踐中已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)糾正具體行政行為或履行職責(zé)的依據(jù)。較之于檢察機(jī)關(guān)其他類型的檢察建議，訴前檢察建議因與行政公益訴訟緊密關(guān)聯(lián)，往往對行政機(jī)關(guān)有更強(qiáng)的敦促作用?！霸V前程序的設(shè)置，在節(jié)約司法資源、尊重行政自制、促進(jìn)社會(huì)和諧方面確有不可替代之功效?！保?］檢察公益訴訟試點(diǎn)以來，訴前檢察建議已經(jīng)形成檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的強(qiáng)有力制度。

根據(jù)《若干問題的解釋》，訴前檢察建議的對象包含著違法行使職權(quán)和不作為兩類，未說明檢察建議所監(jiān)督的行政行為是否包含抽象行政行為，亦未明文限制檢察機(jī)關(guān)對抽象行政行為提出檢察建議。隨著公益訴訟制度不斷深入踐行，有必要對此問題進(jìn)行研究，并適時(shí)以立法形式加以明確。

二、司法實(shí)踐中行政公益訴訟訴前檢察建議僅針對具體行政行為提出

檢察公益訴訟試點(diǎn)期間，“截至2017年6月，各試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)共辦理訴前程序案件7903件，其中，行政公益訴訟訴前程序案件7676件，除未到一個(gè)月回復(fù)期的984件外，行政機(jī)關(guān)糾正違法或履行職責(zé)5162件，占77.14%?！保?］修法確立檢察公益訴訟制度后，“截至2018年1月，各地檢察機(jī)關(guān)共辦理訴前程序案件9497件，提起訴訟272件；行政公益訴訟訴前程序案件中，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)整改比例比試點(diǎn)期間明顯提高，如山東達(dá)91.7%，安徽達(dá)89.4%。”［3］

從司法實(shí)踐來看，絕大多數(shù)案件在檢察機(jī)關(guān)作出訴前檢察建議后，因行政機(jī)關(guān)主動(dòng)依法履行職權(quán)而未能進(jìn)入訴訟階段。進(jìn)一步分析，近年來的行政公益訴訟訴前檢察建議對象有著明顯特點(diǎn)，主要是針對以下幾方面的行政行為提出：第一，行政機(jī)關(guān)行政行為直接導(dǎo)致環(huán)境損害；第二，非法許可后期缺乏監(jiān)管；第三，行政不作為行為；第四，不履行‘先前行為’的義務(wù)。［4］上述幾種類型，均是針對具體行政行為而提出的，且多針對行政不作為提出。

訴前檢察建議的目的體現(xiàn)為督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，實(shí)踐中行政公益訴訟主要傾向于針對具體行政行為提起。一般意義上理解，行政機(jī)關(guān)“依法履行職責(zé)”往往是指具體行政行為，而抽象行政行為更接近“造法”行為或是“創(chuàng)設(shè)職責(zé)”的行為。且“試點(diǎn)以來的公益訴訟案件，無論是辦理訴前程序還是提起訴訟的案件，幾乎都集中于行政不作為?！保?］

從立法本意考慮出發(fā)，訴前檢察建議應(yīng)僅對具體行政行為提出。從邏輯上分析，“依法履行職責(zé)”的反面，既有“不履行職責(zé)”，也有“不依法”，即不作為或違法行使職權(quán)。因此，訴前檢察建議的對象必然包含行政作為和不作為兩方面。理論上，檢察機(jī)關(guān)能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)違法行使職權(quán)提出訴前檢察建議。目前司法實(shí)踐將“不依法履行職責(zé)”慣常理解為行政不作為，這是對法律規(guī)定理解的誤區(qū)。無論是行政作為還是不作為，能夠具象到某種職責(zé)或是某種履行行為，均應(yīng)當(dāng)理解為屬于具體行政行為范疇。

從訴訟便利和可操作性上考慮，訴前檢察建議同樣應(yīng)當(dāng)僅對具體行政行為提出。目前行政公益訴訟開展的領(lǐng)域限于生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等方面，其中尤以生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)案件更為常見，行政不作為問題較為突出，案件容易被檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟線索來源往往來自于自身辦理的刑事、民事、行政案件，案件發(fā)現(xiàn)、發(fā)展的客觀規(guī)律決定了一般僅有具體行政行為的違法或不作為較為容易進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)視野。因此實(shí)踐操作中，訴前檢察建議多以針對具體行政行為為主。另外，有明確行政行為內(nèi)容的檢察建議可操作性更強(qiáng)，便于行政機(jī)關(guān)整改。為了實(shí)現(xiàn)更為有效的監(jiān)督效果，檢察機(jī)關(guān)更傾向于選擇行政機(jī)關(guān)能夠有明確執(zhí)行內(nèi)容的檢察建議。

三、行政公益訴訟訴前檢察建議不宜直接對抽象行政行為開展監(jiān)督

（一）訴前檢察建議直接對抽象行政行為予以監(jiān)督的理論與實(shí)踐障礙

1.直接對抽象行政行為提出訴前檢察建議，沒有程序法基礎(chǔ)。從屬性上看，訴前檢察建議是檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)的附屬性權(quán)利，提出檢察建議的范圍應(yīng)當(dāng)包含在行政訴訟受案范圍之中。

2.直接對抽象行政行為提出訴前檢察建議，超出了檢察權(quán)的范疇，不利于行政機(jī)關(guān)行使其職權(quán)。訴前檢察建議是針對行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)當(dāng)符合行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限，并有一定的可行性。它與一般的司法性審查不同，并非簡單地給出違法或合法的結(jié)論，而是要給出行政作為的空間。訴前檢察建議應(yīng)當(dāng)保留一定的行政裁量空間，以防司法機(jī)關(guān)代替行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，干預(yù)行政活動(dòng)。

采取檢察建議的方式對抽象行政行為進(jìn)行監(jiān)督，會(huì)使得檢察權(quán)通過影響抽象行政行為進(jìn)而對整個(gè)地區(qū)、行業(yè)、領(lǐng)域的慣常做法產(chǎn)生影響，并且對未發(fā)生的具體行政行為規(guī)定行為模式，從某種意義上講，這就干擾了我國憲法規(guī)定的權(quán)力分工模式。

3.直接對抽象行政行為提出訴前建議，影響訴前檢察建議的剛性效果。與一般檢察建議不同，行政公益訴訟的訴前檢察建議具有相當(dāng)?shù)膭傂裕盏綑z察建議的行政機(jī)關(guān)如不履行或怠于履行建議中應(yīng)當(dāng)由其履行的法定職責(zé)，將承擔(dān)被起訴的后果。在行政公益訴訟中直接對抽象行政行為提出訴前檢察建議，意味著行政機(jī)關(guān)必須依照建議內(nèi)容對相關(guān)規(guī)范性文件予以修改，否則將面臨被訴的風(fēng)險(xiǎn)，這與行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的內(nèi)在規(guī)律性要求難以相符。在訴前檢察建議難以實(shí)現(xiàn)的情況下，其“剛性”將大打折扣。

4.針對抽象行政行為提出檢察建議，如若行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)，則面臨著難以提起訴訟的困境。另外，訴前檢察建議提出的前提是行政行為“致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害”，應(yīng)當(dāng)有一定的實(shí)害性，抽象行政行為所造成的損害往往是間接的，也難以滿足提出檢察建議的條件。

（二）檢察機(jī)關(guān)可以就抽象行政行為向行政機(jī)關(guān)提出社會(huì)治理檢察建議

根據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第2條、第5條的規(guī)定，檢察建議是人民檢察院依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，參與社會(huì)治理，維護(hù)司法公正，促進(jìn)依法行政，預(yù)防和減少違法犯罪，保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，維護(hù)個(gè)人和組織合法權(quán)益，保障法律統(tǒng)一正確實(shí)施的重要方式。檢察建議的類型并不限于行政公益訴訟訴前檢察建議，還包括社會(huì)治理檢察建議等其他檢察建議類型。因此，檢察機(jī)關(guān)雖然不宜在行政公益訴訟中以訴前檢察建議的方式對抽象行政行為直接開展監(jiān)督，但并不意味著檢察機(jī)關(guān)對有關(guān)規(guī)范性文件的完善不能發(fā)揮作用。檢察機(jī)關(guān)可以通過社會(huì)治理檢察建議的形式向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出完善規(guī)范性文件的建議。此與人民法院可以在行政訴訟中對規(guī)章以下規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查［6］有異曲同工之處。

實(shí)際上，規(guī)范性文件一旦違法，對人民群眾合法權(quán)益的損害更為廣泛巨大。抽象行政行為是行政主體行使行政權(quán)力的具體表現(xiàn)，具有對象不確定、可反復(fù)適用等特點(diǎn)，影響力可及于整個(gè)區(qū)域或群體，直接關(guān)系到公共利益和公民的切身利益。因此，檢察機(jī)關(guān)在開展行政公益訴訟工作過程中一旦發(fā)現(xiàn)抽象行政行為有違法問題的，應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)發(fā)出相關(guān)完善工作檢察建議，這也是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的應(yīng)有之意。

檢察機(jī)關(guān)在辦理行政公益訴訟案件過程中，對作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件實(shí)際上也在進(jìn)行著可適用性審查。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，下位法不得與上位法相沖突，優(yōu)先適用上位法。檢察機(jī)關(guān)在判斷行政機(jī)關(guān)具體行政行為主體、權(quán)限、程序是否合法時(shí)，同樣遵循著上述原則。當(dāng)發(fā)現(xiàn)下位法與上位法相沖突時(shí)，不予適用，此時(shí)即可向相關(guān)行政機(jī)關(guān)就下位法的違法情形提出完善建議。

對行政機(jī)關(guān)就抽象行政行為提出社會(huì)治理檢察建議應(yīng)屬工作改進(jìn)類檢察建議的一種，因而對所提建議內(nèi)容不宜做過多限制，只要檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為合適的處理建議，均可向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)反映。檢察機(jī)關(guān)可以建議依法撤銷或修改規(guī)范性文件，也可建議制定機(jī)關(guān)依法啟動(dòng)相應(yīng)處理程序等。為了督促制定機(jī)關(guān)及時(shí)履行對規(guī)范性文件的處理義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)在提出建議的同時(shí)，可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機(jī)關(guān)，通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督程序，確保建議能夠盡快落實(shí)。

四、余論

從此前的試點(diǎn)工作及近期施行情況看，行政公益訴訟訴前檢察建議已經(jīng)顯現(xiàn)出了一定的強(qiáng)制性，較其他類型檢察建議更具有約束力。隨著該制度的施行，行政公益訴訟訴前檢察建議正逐步蛻變成一種具有一定變通空間的準(zhǔn)“令狀”制度。“檢察令狀制度主要借鑒英國的司法令狀制度，對行政行為起到禁止、阻止和執(zhí)行的法律效果，強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)履行或停止有關(guān)行為?！保?］法定的被訴后果促使行政機(jī)關(guān)遵照檢察建議執(zhí)行具體行政行為。“柔性的檢察建議因?yàn)楹罄m(xù)提起公益訴訟的法律后果，使自身具有了一定的剛性，并向行政機(jī)關(guān)提出了糾錯(cuò)這一新的作為要求。”［8］

隨著公益訴訟工作的縱深發(fā)展，檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)經(jīng)過新法的“磨合期”后，行政公益訴訟訴前檢察建議的約束力將更進(jìn)一步增強(qiáng)。

注釋：

［1］應(yīng)松年：《行政公益訴訟試點(diǎn)亟待解決的幾個(gè)問題》，《人民論壇》2015年第24期。

［2］徐日丹、閆晶晶、史兆琨：《試點(diǎn)兩年檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件9053件》，《檢察日報(bào)》2017年7月1日。

［3］徐日丹、閆晶晶：《最高檢召開新聞發(fā)布會(huì)通報(bào)檢察公益訴訟案件辦理情況》，《檢察日報(bào)》2018年3月3日。

［4］參見黃輝：《檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)研究》，《法學(xué)雜志》2018年第8期。

［5］胡衛(wèi)列、遲曉燕：《從試點(diǎn)情況看行政公益訴訟訴前程序》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期。

［6］《行政訴訟法》第53條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

［7］參見王名揚(yáng)：《英國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第139至203頁。

［8］同前注［5］。