劉 犇/文

一、基本案情

2013 年12 月2 日，某法院受理了阮某（11 月30日在看守所突患心臟病被監(jiān)視居?。┑热吮I竊案，由法官徐某負責審理該案。2014 年4 月底，因擬對阮某判處有期徒刑，徐某建議對阮某變更強制措施為逮捕，報審批同意后將逮捕決定書送達同級公安局。同年5 月5 日上午，公安民警將阮某送看守所執(zhí)行逮捕（經(jīng)體檢可以羈押），看守所以阮某患心臟病不符合羈押條件為由拒絕收押。徐某得知后要求看守所出具不予收押的書面說明，看守所和公安局均未出具不能執(zhí)行逮捕的說明。后因同案犯上訴，該案進入二審程序。2014 年11 月17 日，上級法院對該案作出二審裁定，維持原判，該案進入執(zhí)行程序。同年12 月30 日，在沒有對阮某宣判、執(zhí)行的情況下，書記員因結案率考核將阮某等人犯罪案件作為已結案歸檔，徐某亦因工作疏忽而遺忘阮某尚未執(zhí)行刑罰。后阮某因無人監(jiān)管于2015 年兩次在外省重新實施盜竊犯罪。

二、分歧意見

第一種觀點認為，徐某作為阮某等人盜竊案的審理法官，其應當明知阮某尚未執(zhí)行刑罰，但因工作嚴重不負責而遺忘，導致阮某一直未交付執(zhí)行，且應對其書記員將該案結案歸檔的行為負責。徐某的工作嚴重不負責使得無人監(jiān)管的阮某能夠重新實施犯罪，徐某的行為與阮某重新犯罪之間具有刑法上的因果關系。

第二種觀點認為，徐某在一審判決前已經(jīng)開具了逮捕決定書，并交由公安機關執(zhí)行。判決生效后，徐某雖因工作疏忽，遺忘阮某尚未執(zhí)行刑罰，存在錯誤。但因徐某既沒有抓捕他人的職責也沒有監(jiān)督公安機關執(zhí)行逮捕的職責，在已經(jīng)開具了逮捕決定書的情況下，徐某的后續(xù)遺忘行為僅是錯誤并不違法，與阮某重新犯罪之間不具有刑法上的因果關系。

三、評析意見

在判斷因果關系時，應先判斷事實上的因果關系后判斷法律上的因果關系。判斷法律上的因果關系則主要從以下三點判斷：（1）原因行為必須包含導致結果發(fā)生的危險性，制造或增加了不被允許的風險；（2）原因行為必須是非法的；（3）原因行為與結果的發(fā)生之間有相當性。結合原因行為的三個特點，筆者傾向第二種意見，徐某的行為與阮某重新實施犯罪之間不具有法律上的因果關系。

（一）原因行為必須包含導致結果發(fā)生的危險性來判斷

阮某的判決未被執(zhí)行，而書記員將該案結案并歸檔，徐某應當對其書記員的這一行為負責，但將案件結案歸檔本身并沒有包含阮某重新實施犯罪的危險性，結案歸檔只是一般流程性工作，并不會因為結案歸檔，阮某就不會重新犯罪。因此，我們在該案中尋找原因行為時應當從能夠導致阮某重新犯罪的行為出發(fā)。阮某之所以能夠在已生效判決未執(zhí)行的情況下重新實施犯罪，原因在于無人監(jiān)管，即阮某應當被逮捕、執(zhí)行、羈押而未得到實施落實，這才是本案的原因行為，這種行為才會制造或者增加阮某重新犯罪的風險。本案中，徐某也確實存在這一原因行為，即遺忘了阮某未被執(zhí)行，沒有及時再次通知公安機關將阮某逮捕交付執(zhí)行，但該原因行為是否違法呢？

（二）原因行為必須是非法的

首先，徐某開具了逮捕決定書，在得知看守所拒絕收押阮某后要求看守所出具不予收押的書面說明，看守所和公安局卻均未出具不予收押或不能執(zhí)行逮捕的說明。在此情況下，法院的逮捕決定書是否還有效力是本案的關鍵。筆者認為既然法院開具了逮捕決定書送達公安機關，被告人經(jīng)體檢也能夠羈押，那么看守所就應當收押，拒絕收押應當給出合理的理由并書面說明，不能僅憑口頭或者電話通知法院就認為該逮捕決定書已經(jīng)不能執(zhí)行甚至作廢。因此，法院的逮捕決定書應當是仍有效力的。其次，雖然刑訴法規(guī)定了法官負責交付罪犯執(zhí)行，但阮某在逃應先抓捕到案才能進一步交付執(zhí)行。徐某作為審判人員，其職責是將罪犯交付執(zhí)行，對于未在押而是在逃的罪犯，交付執(zhí)行的前提是抓獲到案，法官并不負有抓捕逃犯的職責，對于在逃而需要執(zhí)行的罪犯，法官的法定職責是開具逮捕決定書，徐某也已經(jīng)履行了該職責，開具了逮捕決定書。最后，法律并沒有規(guī)定逮捕的決定機關應當監(jiān)督或者督促執(zhí)行，法院及徐某并不負有對逮捕執(zhí)行行為的監(jiān)管職責。若認定徐某沒有督促公安機關執(zhí)行逮捕是非法的，與阮某重新犯罪之間有法律上的因果關系，那么所有的檢察機關、審判機關的辦案人員在依法開出逮捕決定書后，就都需要監(jiān)督、督促執(zhí)行機關盡快執(zhí)行，否則一旦犯罪嫌疑人或被告人重新實施犯罪，這些辦案人員都有可能承擔責任。綜上，徐某沒有監(jiān)管逮捕執(zhí)行的職責，其沒有督促公安機關積極執(zhí)行逮捕是錯誤行為，但不是非法的職務行為，因此，其行為與結果之間不具有法律上的因果關系。

（三）原因行為與結果的發(fā)生之間有相當性

這種相當性指的是某種行為或條件必然或可能會導致結果的發(fā)生，如果某種行為或條件雖然導致結果發(fā)生，但屬于不能預見的概率很小的偶然事件，則對結果的發(fā)生并非相當條件，行為與結果之間便不存在法律上的因果關系。比如在一審民事訴訟中，法官作出與客觀實際不符的判決，導致一方當事人自殺。但民事訴訟中，當事人可以通過上訴、申訴等途徑爭取更有利于自己的判決，如果當事人毫無征兆，在從未流露出自殺情緒和傾向的情況下自殺，作為法官是很難預見的，這種結果的發(fā)生就是不能預見的概率很小的偶然事件，應當認為法官的錯誤判決與當事人自殺之間不具有相當性。判斷相當性，不能僅以行為人自身認知水平、認知能力來判斷，否則會導致專業(yè)水平越高的人會承擔更多的風險。比如一個專業(yè)能力越強的法官，從其認知水平、認知能力來判斷，越不應該或越不能容忍其犯錯，那么承擔的風險就會越高。而一個經(jīng)常犯錯的法官，因為其認知水平、認知能力不夠，所以確實預見不到結果的發(fā)生，反而承擔的風險更小。因此，在判斷行為與結果之間的相當性時，應當依據(jù)一般人的社會經(jīng)驗和常識，同時對具有專業(yè)知識的特定職業(yè)又要充分考慮行為人的專業(yè)，在這兩者之間尋找一個平衡點。具體到本案，從一般人的認知角度同時又從一個正常履職的法官角度，能否預見自己沒有及時通知公安機關將阮某逮捕交付執(zhí)行會導致阮某重新犯罪呢？筆者認為是應當預見的，阮某重新犯罪并不是概率很小的偶然事件，在該案之前阮某就有盜竊前科，該案也是阮某實施盜竊犯罪被判處刑罰，甚至阮某因該案被監(jiān)視居住期間又實施了盜竊犯罪，對于這樣一個慣偷、慣犯，作為一名正常履職的法官，都應當會預見到將阮某置于監(jiān)外會導致其重新實施盜竊犯罪，這種事件不是偶然的、偶發(fā)的，而是有先兆，可預見的。

綜上，徐某的行為雖然有錯，有制造、增加不被法律允許的風險，與危害結果之間也具有相當性，但是其行為并不屬于非法，不能認定與危害結果之間具有法律上的因果關系。在判斷法律上的因果關系時，應當在具有事實因果關系的前提下，充分考慮原因行為的三個特點，在全部具備的情況下做出合理的判斷。