國(guó)建良 孫春德/文

一、基本案情及訴訟經(jīng)過

2015 年，淄博某某制藥公司（以下簡(jiǎn)稱制藥公司）遷建項(xiàng)目規(guī)劃建設(shè)綜合樓（6 層，建筑面積10705.76 平方米）和研發(fā)樓（6 層，建筑面積10445.76 平方米）。該制藥公司向淄博市博山區(qū)人民防空辦公室（以下簡(jiǎn)稱區(qū)人防辦）繳納365575 元，申請(qǐng)辦理了建筑面積為10445 平方米的防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)，以該防空地下室易地建設(shè)許可辦理了綜合樓的建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)，后實(shí)際建設(shè)綜合樓（建設(shè)面積10705.76 平方米），而規(guī)劃的研發(fā)樓未建設(shè)。區(qū)人防辦只向該制藥公司征繳了研發(fā)樓的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)365575 元，而未征繳綜合樓的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)374701.6 元，其怠于履行法定職責(zé)造成國(guó)有財(cái)產(chǎn)損失。

2018 年3 月16 日，淄博市博山區(qū)人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱區(qū)檢察院）向區(qū)人防辦發(fā)出行政公益訴訟訴前檢察建議，建議其追繳制藥公司少繳的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)。2018 年5 月9 日，區(qū)人防辦回復(fù)稱制藥公司綜合樓的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)已繳納。區(qū)檢察院收到回復(fù)后予以跟進(jìn)監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)區(qū)人防辦仍未征繳制藥公司欠繳的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)，國(guó)家利益持續(xù)處于受侵害狀態(tài)。區(qū)檢察院于2018 年6 月29 日向淄博市博山區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱區(qū)法院）提起行政公益訴訟，訴訟請(qǐng)求為判令被告對(duì)該制藥公司欠繳的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)依法履行征繳職責(zé)并確認(rèn)違法。經(jīng)2018 年12 月14 日、2019 年4 月23 日兩次開庭審理，因區(qū)人防辦履行法定職責(zé)，將制藥公司欠繳的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)全部征繳，國(guó)有財(cái)產(chǎn)損失得以挽回，區(qū)檢察院于2019 年6 月25 日向區(qū)法院撤回起訴。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案并非簡(jiǎn)單的欠繳防空地下室易地建設(shè)費(fèi)問題，其復(fù)雜之處在于制藥公司辦理了一份防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)并繳納了費(fèi)用，隨之而來的該易地建設(shè)許可手續(xù)是否屬于綜合樓、綜合樓是否應(yīng)當(dāng)修建防空地下室、綜合樓應(yīng)該修建而未修建防空地下室情況下是否應(yīng)當(dāng)繳納易地建設(shè)費(fèi)、在現(xiàn)有法律規(guī)定下區(qū)人防辦是否具有征繳職責(zé)等問題都需要解決，由此歸納為以下兩個(gè)焦點(diǎn)問題：（1）該制藥公司是否應(yīng)當(dāng)為綜合樓繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)；（2）區(qū)人防辦是否具有征繳綜合樓防空地下室易地建設(shè)費(fèi)的法定職責(zé)。

三、焦點(diǎn)解析

（一）該制藥公司是否應(yīng)當(dāng)為綜合樓繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)

針對(duì)該焦點(diǎn)問題，分以下3 個(gè)步驟依次展開分析：

1.綜合樓是否應(yīng)當(dāng)修建防空地下室或者辦理易地建設(shè)許可手續(xù)

根據(jù)《人民防空法》第22 條“城市新建民用建筑，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室”，《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》第45 條“城市新建民用建筑，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定修建防空地下室。前款所稱民用建筑包括除工業(yè)生產(chǎn)廠房及其配套設(shè)施以外的所有非生產(chǎn)性建筑”和48 條“按照規(guī)定應(yīng)修建防空地下室的民用建筑，因地質(zhì)、地形等原因不宜修建的，或者規(guī)定應(yīng)建面積小于民用建筑地面首層建筑面積的，經(jīng)人民防空主管部門批準(zhǔn)，可以不修建，但必須按照應(yīng)修建防空地下室面積所需造價(jià)繳納易地建設(shè)費(fèi)，由人民防空主管部門統(tǒng)一就近易地修建”，《淄博市人民防空工程建設(shè)管理?xiàng)l例》第21 條“應(yīng)當(dāng)修建防空地下室的新建民用建筑，因地質(zhì)、地形等原因不宜修建的，應(yīng)當(dāng)報(bào)人民防空主管部門批準(zhǔn)，并按照規(guī)定繳納易地建設(shè)費(fèi)，由人民防空主管部門組織易地修建”和第38 條“本條例所稱民用建筑，是指除工業(yè)生產(chǎn)廠房及配套設(shè)施以外的所有非生產(chǎn)性建筑”等規(guī)定，本案綜合樓用作辦公場(chǎng)所、食堂、宿舍，屬于上述規(guī)定所稱的新建民用建筑，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定結(jié)合地面建筑修建防空地下室，符合易地建設(shè)條件的，應(yīng)當(dāng)報(bào)人民防空主管部門批準(zhǔn)，并按照規(guī)定繳納易地建設(shè)費(fèi)，由人民防空主管部門組織易地修建。

經(jīng)查，該制藥公司綜合樓已經(jīng)實(shí)際建設(shè)完畢并投入使用，根據(jù)建設(shè)工程規(guī)劃、施工許可檔案和現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地查看證實(shí)該綜合樓所建六層均為地上建筑，沒有規(guī)劃并修建防空地下室。

2.本案已經(jīng)辦理的防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)是否屬于綜合樓

根據(jù)《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》及相關(guān)的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)，防空地下室必須結(jié)合地面民用建筑修建，同步規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工，從應(yīng)建防空地下室面積的計(jì)算（例如按照地面首層建筑面積或者地面總建筑面積計(jì)算）、地面建筑的地質(zhì)條件是否適合修建防空地下室等角度來講，防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)必須與某一特定的民用建筑相對(duì)應(yīng)，同建筑工程規(guī)劃許可證、施工許可證等其他行政許可手續(xù)一樣，具有專屬性，不能與其他民用建筑混同使用。

回歸到本案，該制藥公司2015 年曾向區(qū)人防辦申請(qǐng)辦理了防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)。經(jīng)查詢?cè)撛S可檔案，證實(shí)該公司以“建筑面積10445 平方米，建筑層數(shù)為6 層，因地質(zhì)條件不宜修建”為由申請(qǐng)辦理易地建設(shè)許可，區(qū)人防辦審查后認(rèn)為“建筑面積為10445平方米，層數(shù)為6，應(yīng)建地下防空地下室面積366 平方米”，并批準(zhǔn)該易地建設(shè)許可，但未標(biāo)明民用建筑名稱。該許可文書記載的建筑面積10445 平方米與許可檔案中廠區(qū)總平面圖上“研發(fā)樓”規(guī)劃建筑面積10445 平方米一致，并且經(jīng)詢問區(qū)人防辦審查工作人員，其證實(shí)該易地建設(shè)許可指的是研發(fā)樓（10445.76 平方米）。由此判斷本案已經(jīng)辦理的防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)專屬于研發(fā)樓，并非綜合樓。

3.綜合樓應(yīng)該修建而未修建防空地下室情況下是否應(yīng)當(dāng)繳納易地建設(shè)費(fèi)

根據(jù)法律規(guī)定，城市新建民用建筑必須同步修建防空地下室，符合易地建設(shè)條件的，經(jīng)批準(zhǔn)并繳納易地建設(shè)費(fèi)后，由人防主管部門組織易地修建。由此可見，城市新建民用建筑只有兩種選擇：要么修建防空地下室，要么繳納易地建設(shè)費(fèi)。

新建民用建筑修建防空地下室是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。結(jié)合民用建筑修建防空地下室有利于提高城市防空抗毀能力，保存戰(zhàn)爭(zhēng)潛力和有生力量，其基本功能是防御敵人的突然空襲，保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)的安全。防空地下室必須結(jié)合地面建筑修建，建在地面建筑之下，出入方便，一旦實(shí)施突然襲擊，樓上人員及附近群眾可以迅速就近掩蔽，從而大大減少傷亡。防空地下室作為城市防衛(wèi)作戰(zhàn)工程保障的重要補(bǔ)充，能利用上層建筑物加強(qiáng)防護(hù)效果，同時(shí)也有利于增強(qiáng)樓房穩(wěn)定性，提高地面建筑防災(zāi)抗毀能力。因此修建防空地下室事關(guān)國(guó)家國(guó)防利益和社會(huì)公共利益。從產(chǎn)權(quán)角度來看，根據(jù)《人民防空國(guó)有資產(chǎn)管理規(guī)定》，防空地下室屬于人民防空國(guó)有資產(chǎn)，屬于國(guó)家所有。

防空地下室易地建設(shè)費(fèi)的性質(zhì)屬于政府非稅收收入，足額征收后應(yīng)入國(guó)庫，全額納入財(cái)政預(yù)算管理，專項(xiàng)用于人民防空建設(shè)，因此也屬于國(guó)有資產(chǎn)。那么對(duì)于不宜修建防空地下室的新建民用建筑，建設(shè)單位則應(yīng)繳納易地建設(shè)費(fèi)，由主管部門統(tǒng)一易地修建，這也是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。

綜上，如果城市新建民用建筑既不同步修建防空地下室也不繳納易地建設(shè)費(fèi)，那么國(guó)有資產(chǎn)將受到損失。就本案而言，在該綜合樓應(yīng)該修建而未修建防空地下室的情況下，為避免國(guó)有資產(chǎn)遭受損失，建設(shè)單位應(yīng)該繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)。

（二）區(qū)人防辦是否具有征繳綜合樓防空地下室易地建設(shè)費(fèi)的法定職責(zé)

該問題是庭審中控辯雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，被告辯稱防空地下室易地建設(shè)許可屬于行政許可，根據(jù)《行政許可法》相關(guān)規(guī)定，行政許可應(yīng)當(dāng)以行政相對(duì)人申請(qǐng)為前提，不經(jīng)相對(duì)人申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)不得主動(dòng)實(shí)施行政許可，防空地下室易地建設(shè)費(fèi)征繳也應(yīng)以建設(shè)單位申請(qǐng)為前提，若建設(shè)單位沒有申請(qǐng)，則人防部門不能依職權(quán)主動(dòng)征繳。

防空地下室易地建設(shè)許可一般流程為建設(shè)單位提出申請(qǐng)，人防主管部門受理后進(jìn)行審查、核實(shí)，符合法定條件的則作出易地建設(shè)行政許可并收取易地建設(shè)費(fèi)。本案被告辯稱的依建設(shè)單位申請(qǐng)而收取易地建設(shè)費(fèi)的觀點(diǎn)，指的是合法、正常的許可繳費(fèi)情況，適用于新建民用建筑規(guī)劃許可之前防空地下室易地建設(shè)許可的一般辦理情形。而本案不同之處在于綜合樓已經(jīng)建設(shè)完畢，未同步修建防空地下室，也未辦理易地建設(shè)許可，違法事實(shí)已經(jīng)形成，易言之，其應(yīng)該辦理的行政許可沒有辦理，該行政許可流程已經(jīng)不可再逆轉(zhuǎn)，不可用事前的一般行政許可程序來彌補(bǔ)事后危害結(jié)果，只能是在事后現(xiàn)有情形下尋找解決之道。為解決此問題，需要對(duì)區(qū)人防辦的職權(quán)展開分析，具體如下：

第一，人防辦具有防空地下室易地建設(shè)行政許可權(quán)。防空地下室易地建設(shè)許可的性質(zhì)是行政許可，核心意思是免除建設(shè)單位同步修建防空地下室強(qiáng)制性義務(wù)。根據(jù)《行政許可法》第10 條第2 款、第61 條、第81 條等相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)行政許可事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查和行政處罰，就本案而言，根據(jù)《人民防空法》、《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)人民防空法〉辦法》和《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，區(qū)人防辦有權(quán)對(duì)防空地下室易地建設(shè)行政許可事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，包括兩種監(jiān)督檢查對(duì)象：已經(jīng)被許可的建設(shè)項(xiàng)目和未經(jīng)許可擅自從事的建設(shè)項(xiàng)目。本案中綜合樓屬于第二種，未經(jīng)許可擅自免除修建防空地下室義務(wù)，區(qū)人防辦有權(quán)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督檢查，進(jìn)而作出行政處罰決定。根據(jù)書證區(qū)人防辦隨機(jī)抽查事項(xiàng)清單證實(shí)區(qū)人防辦對(duì)防空地下室易地建設(shè)許可監(jiān)督檢查的對(duì)象為新建民用建筑的開發(fā)建設(shè)單位，內(nèi)容為新建民用建筑易地建設(shè)審批情況（繳納易地建設(shè)費(fèi)項(xiàng)目繳費(fèi)基本情況，含繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、繳費(fèi)數(shù)額、繳費(fèi)減免緩基本情況），方式為定期抽查和不定期抽查相結(jié)合。對(duì)此，在庭審中被告答辯稱建設(shè)單位沒有提出申請(qǐng)，其不掌握建設(shè)單位該違法情況，因此無法予以監(jiān)督檢查。區(qū)檢察院認(rèn)為，辦案人員已經(jīng)向區(qū)人防辦發(fā)出明確檢察建議，告知其建設(shè)單位存在違法情況，其應(yīng)當(dāng)對(duì)建設(shè)單位擅自從事行政許可的事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，檢查該建設(shè)單位是否修建防空地下室、是否辦理易地建設(shè)許可、是否繳納易地建設(shè)費(fèi)，若其存在違法情況，則應(yīng)作出相應(yīng)處理，如責(zé)令建設(shè)單位繳納易地建設(shè)費(fèi)并進(jìn)行行政處罰等。

第二，人防辦具有防空地下室易地建設(shè)費(fèi)行政征收權(quán)。防空地下室易地建設(shè)費(fèi)屬政府非稅收入，征繳易地建設(shè)費(fèi)的性質(zhì)屬于行政征收。行政征收機(jī)關(guān)實(shí)施行政征收行為，實(shí)質(zhì)上是履行國(guó)家賦予的征收權(quán)，這種權(quán)力具有強(qiáng)制他人服從的效力，具有強(qiáng)制性，不需要征得相對(duì)人的同意，行政相對(duì)人必須服從行政征收命令，否則應(yīng)承擔(dān)一定的法律后果［1］。因此，區(qū)人防辦應(yīng)依照職權(quán)強(qiáng)制性征收建設(shè)單位欠繳的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)，其辯稱的依建設(shè)單位申請(qǐng)才能征收易地建設(shè)費(fèi)的觀點(diǎn)不能成立。

建設(shè)項(xiàng)目防空地下室易地建設(shè)包含兩個(gè)步驟：第一步，防空地下室易地建設(shè)行政許可，即人防部門根據(jù)建設(shè)單位的申請(qǐng)依法審查其是否符合防空地下室易地建設(shè)許可條件，若符合許可條件，比如因地質(zhì)原因不宜修建等，則建設(shè)單位可以不同步修建；第二步，防空地下室易地建設(shè)費(fèi)行政征收，即建設(shè)單位獲得易地建設(shè)行政許可后，則應(yīng)向人防部門繳納易地建設(shè)費(fèi)，由人防部門統(tǒng)一就近易地修建。被告觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處就在于將兩個(gè)步驟混為一談。在建設(shè)單位現(xiàn)有違法情形下，應(yīng)將兩種不同職權(quán)單獨(dú)分析，從行政許可中監(jiān)督檢查的角度和行政征收強(qiáng)制性的角度，均可得出區(qū)人防辦具有征繳綜合樓防空地下室易地建設(shè)費(fèi)法定職責(zé)的結(jié)論。

另外，被告辯稱對(duì)于應(yīng)當(dāng)修建防空地下室而沒有修建的違法情形，《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)人民防空法〉辦法》第40 條僅規(guī)定了責(zé)令限期修建這一行政命令補(bǔ)救措施，沒有規(guī)定繳納易地建設(shè)費(fèi)，所以履行征繳職責(zé)沒有法律依據(jù)。區(qū)檢察院認(rèn)為該觀點(diǎn)不能成立，新建民用建筑在規(guī)劃施工之初，人防部門就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)違法情形則予以查處，具備繼續(xù)修建條件的則責(zé)令限期修建。但是本案涉案綜合樓主體工程建設(shè)已經(jīng)完工并投入使用，不具備繼續(xù)修建的客觀現(xiàn)實(shí)條件，已經(jīng)無法再修建防空地下室。而且根據(jù)法律規(guī)定，修建防空地下室必須同地面建筑同步規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工，如果地面建筑已經(jīng)建設(shè)完畢，再去修建防空地下室，則違反相應(yīng)的法律規(guī)定，因此不能責(zé)令限期修建，那就只有一種行政補(bǔ)救措施——繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)［2］。

四、案件評(píng)析

第一次庭審后主審法官表示支持公益訴訟人的上述觀點(diǎn)，認(rèn)為區(qū)人防辦應(yīng)當(dāng)征繳該制藥公司欠繳的易地建設(shè)費(fèi)。庭后區(qū)人防辦主動(dòng)履行監(jiān)管職責(zé)，向該制藥公司全部征繳了綜合樓的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)。在征繳過程中經(jīng)區(qū)檢察院、法院、人防辦及該制藥公司協(xié)商，為減輕公司經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，最后商定以研發(fā)樓已交的易地建設(shè)費(fèi)充抵，另按照現(xiàn)行征收標(biāo)準(zhǔn)征繳差價(jià)18253.2 元，并將該公司已有的研發(fā)樓防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)撤銷，為綜合樓重新補(bǔ)辦易地建設(shè)許可手續(xù)，并督促制藥公司修正替換綜合樓建設(shè)工程規(guī)劃許可檔案中的防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)，明確兩個(gè)許可手續(xù)的專屬性。

本案積極意義在于：（1）將行政相對(duì)人欠繳的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)全部征繳，國(guó)有財(cái)產(chǎn)損失得到挽回，國(guó)家利益得到保護(hù)。（2）彌補(bǔ)不同類型行政許可前后銜接的漏洞，規(guī)范行政執(zhí)法。建設(shè)項(xiàng)目防空地下室易地建設(shè)許可手續(xù)是辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可的前置程序，規(guī)劃部門必須依據(jù)防空地下室易地建設(shè)許可辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。本案具有很強(qiáng)的隱蔽性，不對(duì)比防空地下室易地建設(shè)許可檔案和建設(shè)工程規(guī)劃許可檔案則難以發(fā)現(xiàn)其中“貓膩”。該制藥公司只辦理了研發(fā)樓（未建設(shè)）的防空地下室易地建設(shè)許可，卻持該許可辦理了綜合樓（已建設(shè)）的建設(shè)工程規(guī)劃許可，綜合樓的建筑面積大于研發(fā)樓，因此本案不是簡(jiǎn)單的欠繳易地建設(shè)費(fèi)問題，而是反映出“一套手續(xù)可以使用兩次”的極大漏洞。檢察機(jī)關(guān)通過此次行政公益訴訟，督促區(qū)人防辦將研發(fā)樓防空地下室易地建設(shè)許可撤銷，并為綜合樓補(bǔ)辦易地建設(shè)許可，待以后建設(shè)研發(fā)樓時(shí)再重新辦理并繳納易地建設(shè)費(fèi)，進(jìn)而堵住國(guó)有財(cái)產(chǎn)損失的漏洞。本著雙贏多贏共贏的公益訴訟辦案理念，本案已經(jīng)達(dá)到辦案目的，確認(rèn)違法的訴訟請(qǐng)求不再主張，所以檢察機(jī)關(guān)撤回該行政公益訴訟起訴。

注釋：

［1］ 參見胡建淼：《行政法學(xué)》（第四版），法律出版社2015 年版，第399 頁。

［2］《人民防空法》于2009 年進(jìn)行了修正，《山東省實(shí)施<中華人民共和國(guó)人民防空法>辦法》于1998年發(fā)布實(shí)施后一直沿用至今，具有一定滯后性。而其他省份的相關(guān)規(guī)定較全面，如2016 年《江蘇省防空地下室建設(shè)實(shí)施細(xì)則(試行)》“五、易地建設(shè)費(fèi)的繳納：（二）不符合易地建設(shè)條件應(yīng)建未建的，人民防空主管部門應(yīng)責(zé)令限期修建；因主體工程完工無法補(bǔ)建的，按照應(yīng)建防空地下室面積每平方米2400-2800 元繳納易地建設(shè)費(fèi)，并依法實(shí)施處罰”的規(guī)定；2018 年湖南省人民防空辦公室《關(guān)于規(guī)范防空地下室建設(shè)助推產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)施意見》“二、進(jìn)一步規(guī)范易地建設(shè)審批條件。不符合以上易地建設(shè)條件應(yīng)建未建防空地下室的，人民防空主管部門應(yīng)責(zé)令限期修建；因主體工程完工無法補(bǔ)建的，按省定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)征收易地建設(shè)費(fèi)，并依法實(shí)施處罰”的規(guī)定等。山東省也有類似規(guī)范性文件，如濟(jì)南軍區(qū)、山東省人民政府、河南省人民政府《關(guān)于加快人民防空改革發(fā)展若干問題的決定》第13 條“城市新建民用建筑，違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定不修建防空地下室的，由縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府人民防空主管部門責(zé)令當(dāng)事人限期修建或繳納人民防空易地建設(shè)費(fèi)，同時(shí)，依照人民防空法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定予以處罰”的規(guī)定。