李宗輝

（南京航空航天大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 211106）

在我國，由于立法順序的先后、時代背景的差異以及技術(shù)變遷的影響，刑法所規(guī)定的“侵犯著作權(quán)罪”在很多方面難以與著作權(quán)法、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例中的制度內(nèi)容相銜接。盡管“兩高”通過若干有針對性的司法解釋進行了適當(dāng)?shù)臄U張與補充，但是且不說由司法機關(guān)進行擴張解釋是否與“罪刑法定”的基本原則相沖突，即便是相關(guān)解釋的內(nèi)容也未能從根本上全面解決侵犯著作權(quán)罪適用于網(wǎng)絡(luò)空間的諸多問題。

一、“以營利為目的”的狹隘性

刑法對于侵犯著作權(quán)罪須“以營利為目的”這一主觀要件的設(shè)定有其特定的歷史背景。早在1994年，全國人大常委會《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》第一條就設(shè)立侵犯著作權(quán)罪時，就規(guī)定該罪成立的主觀要件是“以營利為目的”。1997年刑法在修訂過程中完全沿襲了上述決定的“營利目的”要件。背后的主要理由在于，近些年盜版犯罪的根本原因是暴利的驅(qū)使，刑法考慮設(shè)置一種犯罪的構(gòu)成要件應(yīng)著眼于普遍性的問題，而不能因個別、特殊情況而影響對全局的選擇。但是這一理由即便在當(dāng)時也不無爭議。因為在貪利性的主觀動機之外，行為人完全可能因為個人榮譽或其他惡意而實施犯罪；其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪都沒有規(guī)定“以營利為目的”為要件；法國、日本、意大利等國的刑事立法也沒有要求侵犯著作權(quán)犯罪必須是“以營利為目的”。[1]110-111

隨著我國經(jīng)濟文化生活的日漸豐富，尤其是互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，侵犯著作權(quán)罪的形態(tài)也明顯增加，司法機關(guān)在實踐中意識到要對“以營利為目的”作較寬的解釋。2004年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條就指出，“以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形”，屬于“以營利為目的”。2011年“兩高”和公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條進一步明確，下列情形都可以認(rèn)定為“以營利為目的”：“（1）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（2）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的；（3）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形?！逼渲械冢?）、（3）種情形明確與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)，第（1）種情形也多指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下捆綁第三方軟件作品。

雖然上述將“間接營利”方式納入“以營利為目的”范圍的解釋方法對網(wǎng)絡(luò)空間中侵犯著作權(quán)的犯罪活動有所回應(yīng)，但仍然沒有觸及問題的本質(zhì)。理論研究表明，在故意之外，刑法將特定“目的”規(guī)定為某種犯罪之特別構(gòu)成要件的原因有二：一是只有具有該犯罪目的，行為才能對客體造成損害；二是只有具有該犯罪目的，行為的社會危害性才能達到犯罪程度。[2]從侵犯著作權(quán)罪的立法背景來看，顯然其屬于后一種情形。但是，如果我們認(rèn)真審視侵犯著作權(quán)罪的社會危害性就可以發(fā)現(xiàn)，這樣的理由在邏輯上也無法成立。侵犯著作權(quán)罪的社會危害性包括三個方面：對著作權(quán)人合法權(quán)益的嚴(yán)重侵害；對消費者利益的損害和市場經(jīng)濟秩序的嚴(yán)重破壞；對知識產(chǎn)權(quán)法律制度效力和權(quán)威的損害。1997年刑法將“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”作為第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的一節(jié)，顯然更強調(diào)的是該類犯罪在破壞市場經(jīng)濟秩序方面的社會危害性。在網(wǎng)絡(luò)空間中，作品傳播在經(jīng)濟和技術(shù)上的低門檻、速度上的即時性和范圍上的廣泛性等特點卻決定了，無論侵權(quán)行為人是否具有逐利的動機，都可能對著作權(quán)市場形成巨大的沖擊，造成交易秩序的混亂。事實上，這些行為人在主觀上完全可能出于降低著作權(quán)人市場份額，損害權(quán)利人商業(yè)信譽，乃至單純的“愛好分享”等營利目的以外的動機。所以，網(wǎng)絡(luò)空間中的著作權(quán)侵權(quán)人即便沒有營利目的，也可能具有破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序這樣的社會危害性，也就不符合刑法設(shè)定“目的犯”的初衷。進一步來說，在當(dāng)下更加注重激勵創(chuàng)新的“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)更加強調(diào)上述第一方面的社會危害性，偏重于對私權(quán)的保護。換言之，不管行為人的主觀動機如何，只要其故意侵害了他人的著作權(quán)并造成了法定的嚴(yán)重后果，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

從域外著作權(quán)刑事保護制度的發(fā)展來看，不再規(guī)定“以營利為目的”的主觀要件也是大勢所趨，美國、我國臺灣地區(qū)和香港地區(qū)等的立法或司法都證明了這一點。[3]在全球性的網(wǎng)絡(luò)空間里，倘若在域外應(yīng)受刑法制裁的犯罪活動在我國卻只能訴諸民事和行政保護，必然會影響投資者對我國文化市場的信心，并有損我國知識產(chǎn)權(quán)保護的國際聲譽。

二、擴大解釋“發(fā)行”以概括犯罪行為的局限性

根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為，“發(fā)行”，則包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。從表面上看，擴大解釋以后的“發(fā)行”似乎對網(wǎng)絡(luò)空間中非法復(fù)制、銷售、傳播、出租和營銷作品的行為都有所規(guī)制，但這種擴大解釋本身會造成法律體系的內(nèi)在沖突，而即便在擴大解釋以后，仍然有不少嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為未被納入其中。

對“發(fā)行”進行擴大解釋，使之包含許多其他行為尤其是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為的做法造成了著作權(quán)法與刑法語義的不一致，不僅破壞了法律體系的嚴(yán)謹(jǐn)性和完整性，而且在司法實踐中也會引發(fā)一定的問題。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。從中可以看出，發(fā)行權(quán)涉及的是作為作品有形載體的原件或復(fù)制件，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則關(guān)乎無形的作品本身。這也符合除美國以外世界主要國家和地區(qū)的立法例，并與世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)條約（WCT和WPPT）保持一致。倘若用“網(wǎng)絡(luò)發(fā)行”可以涵蓋作品在互聯(lián)網(wǎng)中的一切傳播行為，那么各國立法和國際條約完全沒有必要大費周章地確立一類新的權(quán)利。這兩類權(quán)利的不同性質(zhì)也決定了相關(guān)侵權(quán)行為在刑法上危害程度的差異。就整體上而言，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”由于具有交互性特點，網(wǎng)絡(luò)用戶可以隨時隨地訪問和接觸侵權(quán)作品，而不像“發(fā)行”那樣受有形復(fù)制件數(shù)量的制約，所以在相同的時間內(nèi)往往會產(chǎn)生更大的危害；另一方面，就特定的某份作品復(fù)制件而言，如果“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的侵權(quán)人僅提供在線瀏覽、閱讀、觀賞或使用而禁止網(wǎng)絡(luò)用戶下載，則該行為比復(fù)制件已交由用戶占有而無法控制其反復(fù)多次利用的“發(fā)行”行為危害又較小。用“發(fā)行”容納“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的做法也難以對網(wǎng)絡(luò)用戶通過P2P方式傳輸侵權(quán)作品的行為進行刑事處罰。因為P2P文件共享網(wǎng)絡(luò)完全是由“接收者驅(qū)動的”，行為人僅僅是“向公眾提供”了共享文件的“種子”，在其他網(wǎng)絡(luò)用戶后續(xù)瀏覽或下載作品的過程中未扮演任何角色，因而“肯定不是侵權(quán)作品的傳播者”。[3]不僅如此，司法解釋在刑法語境下將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸入“發(fā)行”，卻沒有明確排除與發(fā)行權(quán)緊密相連的“權(quán)利窮竭原則”在網(wǎng)絡(luò)空間的適用，這必然會在司法實踐中引發(fā)自相矛盾的邏輯困境。[4]如果行為人用合法購得的正版作品在網(wǎng)絡(luò)中進行大量傳播，按照發(fā)行權(quán)窮竭的原則，其是不構(gòu)成侵權(quán)的，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不存在權(quán)利窮竭的問題，則其仍然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。顯然，后一種解釋才符合侵犯著作權(quán)罪的要義，因此我們就不能簡單地用“發(fā)行”來包含“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，而應(yīng)當(dāng)進行區(qū)別對待。

面對日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和作品形式，擴大解釋以后的“發(fā)行”也不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)空間中所有侵犯著作權(quán)的犯罪活動，其中最具代表性的是修改他人軟件作品。豐富多彩的網(wǎng)絡(luò)世界在很大程度上是由各種應(yīng)用軟件造就的，從某種意義上可以說，軟件作品是互聯(lián)網(wǎng)運行的“血液和經(jīng)絡(luò)”。在實踐中，為擴展或改變軟件的功能，在軟件開發(fā)者和網(wǎng)絡(luò)用戶之外，經(jīng)常有未經(jīng)許可的第三方根據(jù)原軟件的結(jié)構(gòu)特征、接口規(guī)范等對該軟件進行調(diào)整、增補和刪節(jié)，加載插件，形成改裝版的新軟件。在此過程中彈出廣告、兜售產(chǎn)品等以賺取利潤。第三方的上述行為在民事上無疑構(gòu)成對軟件作品“修改權(quán)”的侵害，但由于刑法只規(guī)定了對未經(jīng)許可的“復(fù)制發(fā)行”行為的刑事處罰，所以就很難有效抑制此類惡意侵權(quán)行為。在曾經(jīng)有較大社會影響的“珊瑚蟲版QQ”案中，二審法院顯然意識到了這一點，因而在判決書中這樣解釋：“上訴人陳壽福為達到獲取經(jīng)濟利益的目的，即以營利為目的，實施的上述多種侵犯他人著作權(quán)的行為構(gòu)成了一個侵權(quán)行為復(fù)合體，其要達到營利的目的需要擅自修改、捆綁軟件，而捆綁商業(yè)插件要獲得廣告效應(yīng)并獲得更多的鏈接又必須依附于其非法復(fù)制發(fā)行行為?！盵5]11但是，并非每起案件中侵權(quán)人對軟件作品的違法修改都以違法的復(fù)制發(fā)行為基礎(chǔ)，構(gòu)成所謂的“侵權(quán)行為復(fù)合體”，直接在網(wǎng)絡(luò)中以服務(wù)方式大量修改他人持有的軟件作品合法復(fù)制件的行為就會逸出刑法規(guī)制的范圍。

由修改軟件作品的行為未能入罪所延伸開來的認(rèn)識在于，在網(wǎng)絡(luò)空間中，并非只有“復(fù)制發(fā)行”行為才會破壞著作權(quán)相關(guān)市場的秩序，表演、改編、匯編等行為也可能有同樣的危害。另外，侵犯著作權(quán)罪也不應(yīng)只規(guī)制損害市場秩序和公共利益的著作權(quán)侵權(quán)行為，而應(yīng)當(dāng)同樣懲處有惡劣影響的侵犯著作人身權(quán)的行為。a（2008）深中法刑二終字第415號。

三、技術(shù)措施刑事保護的模糊性

網(wǎng)絡(luò)空間中的作品保護離不開作為自力救濟手段的“技術(shù)措施”，因而各國立法和國際條約在增設(shè)有關(guān)作品網(wǎng)絡(luò)傳播的新類型權(quán)利的同時，也都規(guī)定了對“技術(shù)措施”的保護。我國著作權(quán)法第四十八條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十九條也規(guī)定，未經(jīng)權(quán)利人許可，故意避開或破壞技術(shù)措施，故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的行為屬于侵權(quán)行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。遺憾的是，無論是刑法的修正案還是司法解釋都未能將上述附屬刑法的規(guī)定明確化和具體化，導(dǎo)致只有在技術(shù)措施侵權(quán)人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪之犯罪人的共犯時，才能按侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，而單獨侵害技術(shù)措施的犯罪行為卻只能通過非法經(jīng)營罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪等計算機類犯罪來加以否定評價。這一方面不能為技術(shù)措施提供周延的刑法保護，另一方面又有濫用刑罰的風(fēng)險。[6]

盡管從嚴(yán)格意義上講，只侵害技術(shù)措施的行為并不屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，但技術(shù)措施在法律上的受保護地位完全是因為保護著作權(quán)的需要，本身并沒有獨立的存在價值，所以未能就侵害技術(shù)措施行為進行明確罪刑配置對網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)保護的不利影響顯而易見。

在網(wǎng)絡(luò)空間中，某些作品經(jīng)濟價值的實現(xiàn)并不依賴于其復(fù)制、發(fā)行或傳播，而是靠吸引用戶通過客戶端與服務(wù)器的連接，在特定網(wǎng)絡(luò)平臺上共同參與到作品的使用和互動中來，典型的如網(wǎng)絡(luò)游戲。網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商和運營商為了保障自己的市場利益，通常都采取了一定的技術(shù)措施以控制用戶對游戲作品的接觸和使用，只有按協(xié)議付費的用戶才能享受到游戲的樂趣。侵權(quán)行為人一般會通過低價出售破解網(wǎng)絡(luò)游戲技術(shù)措施或破解后的賬號密碼，或者提供使用戶能夠成功接入網(wǎng)絡(luò)游戲的收費服務(wù)等方式攫取非法利潤，嚴(yán)重?fù)p害了著作權(quán)人的合法權(quán)益，影響網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。然而，從法律規(guī)定的形式邏輯來看，上述行為僅涉及技術(shù)措施的破壞或避開，而不像制作私服、外掛那樣無可避免地要復(fù)制或部分復(fù)制網(wǎng)絡(luò)游戲程序本身，[7]所以導(dǎo)致在司法實踐中，人民法院只能如前所述般舍近求遠(yuǎn)地通過非法經(jīng)營罪或計算機類犯罪定罪處罰。這些違法行為人通常也很難被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的“共犯”，因為那要求某一個利用其破解工具或服務(wù)的主體的侵權(quán)行為嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪的程度，并且要求他們之間存在作為“共同故意”的意思聯(lián)絡(luò)?，F(xiàn)實的情況卻是，破解技術(shù)措施的工具或服務(wù)被違法提供給大量的網(wǎng)絡(luò)用戶，每一個用戶只構(gòu)成輕微或普通的民事侵權(quán)，集合在一起則是非常巨大的損害；提供破解工具或服務(wù)的違法行為人與著作權(quán)侵權(quán)用戶之間也很難說有意思聯(lián)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)空間中的數(shù)據(jù)庫作品和移動APP等在技術(shù)措施刑事保護方面與網(wǎng)絡(luò)游戲面臨著相同的窘境。

正是由于意識到了技術(shù)措施對網(wǎng)絡(luò)空間中作品保護的重要意義，美國、英國、德國、法國、日本和澳大利亞等西方各國在其立法中都對有關(guān)規(guī)避技術(shù)措施的犯罪行為及其刑事處罰作了明確具體的規(guī)定，不同之處只在于是僅懲罰制造、銷售破解工具或提供破解服務(wù)等規(guī)避技術(shù)措施的準(zhǔn)備行為，還是也處罰直接破壞或避開技術(shù)措施的行為本身。[8]

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的粗略性

縱觀刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯著作權(quán)罪主要規(guī)制的是直接利用互聯(lián)網(wǎng)嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的違法行為，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的犯罪行為。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，只在2011年“兩高”和公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十五條中規(guī)定：“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供……等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道……等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。”這種將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪共犯論處的情形籠統(tǒng)地規(guī)定在一起的做法，未能考慮到侵犯著作權(quán)罪的特殊性，畢竟與其他類型的知識產(chǎn)權(quán)相比，著作權(quán)受互聯(lián)網(wǎng)這種新的信息傳播技術(shù)的影響更為直接、明顯和深刻。

認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的重點在于確定其“故意”也即“明知”的準(zhǔn)確內(nèi)涵和判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述司法解釋第十五條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知的內(nèi)容是“他人實施侵犯著作權(quán)罪”，從字面含義上看，包括知道該他人不是作品的著作權(quán)人也未經(jīng)著作權(quán)人許可，該他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施了侵犯著作權(quán)的行為，且侵權(quán)行為達到了情節(jié)嚴(yán)重的程度。前兩者在理論上沒有爭議，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否需要明知第三方面的內(nèi)容則不無疑問。因為很多網(wǎng)絡(luò)空間中的侵犯著作權(quán)行為是一個日漸嚴(yán)重的過程，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知侵權(quán)行為達到犯罪程度才算共犯，則需要判斷明知的時間點，而在瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)空間，這幾乎是不可能的事情。事實上，也正是由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人利用其服務(wù)實施了著作權(quán)侵權(quán)行為而不加以阻止，才導(dǎo)致該行為演變成犯罪行為，所以從這個意義上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共犯的故意不包括明知他人侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度。關(guān)于這種“明知”的認(rèn)定，可以主要參照適用2012年最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為?！碑?dāng)然，“明知”也可以通過其他合法有效的證據(jù)加以證明。除此之外，“明知”還應(yīng)當(dāng)包括其他一些 “推定知道”的情形，盡管這種推定可以通過反證予以推翻。[8]

知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋僅僅列舉了“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道”這幾種可能構(gòu)成共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)形式，《刑法修正案（九）》所新增的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪”也幾乎進行了同樣的列舉，這些列舉過于簡略和有限，雖然可以通過“等”字進一步展開解釋，但畢竟還是影響了刑法適用的明確性，而這在侵犯著作權(quán)罪的司法適用中非常重要。在刑法及其司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，對于網(wǎng)絡(luò)鏈接、搜索、文件分享技術(shù)服務(wù)、作品推廣或推薦等服務(wù)是否構(gòu)成以及在何種情況下構(gòu)成幫助實施侵犯著作權(quán)罪的行為，尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界分問題，理論和實務(wù)上都存在著巨大的爭議，導(dǎo)致了類似案件不同判決的現(xiàn)象時有出現(xiàn)。[9]96-112

與技術(shù)措施規(guī)避者一樣，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵犯著作權(quán)罪中更多應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是獨立的刑事責(zé)任，而非僅僅按照“幫助犯”來定罪處罰。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的網(wǎng)絡(luò)用戶之間一般無主動的意思聯(lián)絡(luò)，只有前者對后者行為的“明知”和“幫助”，并非嚴(yán)格意義上的共同犯罪，充其量只能按“片面共犯”理論來解釋，這也是刑事司法解釋規(guī)定“以共犯論處”而非“構(gòu)成共犯”的原因。[10]在分散網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為都不構(gòu)成犯罪，集合在一起卻情節(jié)嚴(yán)重的情況下，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知其提供的存儲空間中充斥著大量的侵權(quán)作品而不采取任何措施，其實際上等于是在實施獨立的侵犯著作權(quán)犯罪行為。[11]

五、定罪標(biāo)準(zhǔn)和刑罰方式的片面性

由于刑法將“以營利為目的”規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪的主觀要件，所以在罪與非罪的量化界定上也就十分自然地采用了“違法所得數(shù)額較大”這一營利結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。隨著法律認(rèn)知的精細(xì)化，理論上非常清楚地認(rèn)識到“以營利為目的”的行為未必能帶來最終“盈利”的結(jié)果，也就折射出以“違法所得數(shù)額”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。不僅如此，在執(zhí)法實踐中，以營利為目的侵犯著作權(quán)的違法行為人經(jīng)常會在侵權(quán)產(chǎn)品的制造、存儲、運輸和推廣過程中而非銷售后才被依法查處，尚未有“違法所得”，但其行為的主觀惡性和客觀規(guī)模都達到了應(yīng)受刑事處罰的程度。因此，“兩高”于2004年在司法解釋中將“非法經(jīng)營數(shù)額”和“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量”作為構(gòu)成犯罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”予以規(guī)定。盡管如此，這樣的定罪標(biāo)準(zhǔn)仍然存在兩個方面的主要問題。一是未能考慮權(quán)利人所受損害、消費者所受欺騙、市場秩序和公共利益所受影響等其他同等重要的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)。二是誤認(rèn)為“違法所得數(shù)額”、“非法經(jīng)營數(shù)額”和“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量”與侵權(quán)行為的危害程度呈線性的正相關(guān)關(guān)系，忽視了侵權(quán)行為的其他情節(jié)對行為定性的影響。[12]在網(wǎng)絡(luò)空間中，一方面，由于信息傳播的快速性、廣泛性和裂變式輻射效應(yīng)，違法所得和非法經(jīng)營數(shù)額很小的侵權(quán)行為往往也會給著作權(quán)人造成難以估量的損失或者對公眾造成極大的誤導(dǎo)，不認(rèn)定為犯罪于理不合；另一方面，某些在違法所得或非法經(jīng)營數(shù)額上剛剛達到法定標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)行為卻有可能存在著糾正被侵權(quán)作品的謬誤、幫助宣傳被侵權(quán)作品等客觀上有益于著作權(quán)人的行為，一概規(guī)定為犯罪有失偏頗。

考慮到在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播作品的犯罪行為不一定存在大量的侵權(quán)復(fù)制品，結(jié)合司法實踐中遇到的侵權(quán)行為的“間接營利”方式，2011年的司法解釋專門增加了侵權(quán)作品的“點擊數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)和會員制下的“注冊會員人數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)。“點擊數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)無疑具有一定的技術(shù)上的合理性和操作上的可行性，但其在許多情況下還是不能準(zhǔn)確地反映著作權(quán)人所受損害的實際情況，并且會在事實上和法理上帶來新的困惑。例如，單純的“點擊數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)難以顧及同一個網(wǎng)絡(luò)用戶在相同IP地址乃至不同IP地址下對同一部侵權(quán)作品的重復(fù)點擊行為。另外，在行為人就一部侵權(quán)作品的各部分分別以設(shè)置鏈接的方式進行網(wǎng)絡(luò)傳播時，點擊數(shù)的計算就成為無解的難題：以各部分的點擊數(shù)總和來計算最為簡單，以其中最具獨創(chuàng)性部分的點擊數(shù)計算最契合著作權(quán)保護的本質(zhì)，以各部分中的最少點擊數(shù)為計算標(biāo)準(zhǔn)則較為符合刑法的謙抑性原則，但無論采用哪一種計算方法，我們都無法獲知整部作品被瀏覽的次數(shù)和著作權(quán)受侵害的程度。[13]與“點擊數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)相比，“注冊會員人數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)的不合理性更加明顯，因為倘若行為人既提供經(jīng)合法授權(quán)許可的作品又提供侵權(quán)作品，我們就很難判斷吸引網(wǎng)絡(luò)用戶注冊的究竟是前者還是后者。

在刑罰方式上，與所有其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪一樣，侵犯著作權(quán)罪以自由刑主刑附加財產(chǎn)刑的配置，在科學(xué)性上存在一定的疑問。雖然不應(yīng)以“營利目的”為主觀要件，但無可否認(rèn)，很大一部分的侵犯著作權(quán)犯罪行為是以追逐非法利潤為目標(biāo)的，因此自由刑對制止此類犯罪的意義比較有限，只能有針對性地適用于屢教不改、反復(fù)違法的犯罪分子，財產(chǎn)刑應(yīng)當(dāng)成為規(guī)制此類犯罪的主要刑罰方式。在罰金刑這種財產(chǎn)刑的適用上，雖然“兩高”在2007年司法解釋第4條規(guī)定了“綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)”進行判處，但在具體數(shù)額上卻又規(guī)定“一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下確定”，缺乏在違法所得或者非法經(jīng)營數(shù)額較小但社會危害性較大情形下的罰金量化標(biāo)準(zhǔn)。此外，為了戒除網(wǎng)絡(luò)空間虛擬身份等因素所帶來的犯罪成癮性，侵犯著作權(quán)罪需要引入相應(yīng)的資格刑以起到特殊預(yù)防的作用。[14]

六、問題的應(yīng)對與解決思路

針對網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)刑事保護的上述問題，首先需要從整體的價值導(dǎo)向和制度安排上對侵犯著作權(quán)罪作出調(diào)整。恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵孕谭ㄐ拚傅姆绞綄⑶址钢鳈?quán)罪和其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪從“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中調(diào)整到“侵犯財產(chǎn)罪”下，更加強調(diào)侵犯著作權(quán)罪在損害私人財產(chǎn)權(quán)方面的社會危害性，從而進一步發(fā)揮著作權(quán)刑事保護在激勵作品創(chuàng)作、文化創(chuàng)新和實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)強國之路中的作用。以這一整體導(dǎo)向為基礎(chǔ)，我們可以加強侵犯著作權(quán)罪具體規(guī)則的完善與重構(gòu)。

在主觀要件上，為了保持對貪利性侵犯著作權(quán)犯罪的打擊和順應(yīng)刑事司法的長期習(xí)慣，刑法可以保留以營利為目的的侵犯著作權(quán)罪，同時增加規(guī)定不以營利為目的的一般故意犯罪行為，即明知是他人享有著作權(quán)的作品而未經(jīng)權(quán)利人許可進行非法利用，導(dǎo)致著作權(quán)人的合法權(quán)益和社會公共利益受到較大損害的行為。與此同時，為了防止刑事司法的恣意任性，對網(wǎng)絡(luò)空間中常見的非以營利為目的的侵犯著作權(quán)犯罪行為，刑法應(yīng)盡可能進行不完全的類型化列舉。

在客觀要件方面，刑法不應(yīng)拘泥于規(guī)制傳統(tǒng)出版時代以大量侵權(quán)復(fù)制件傳播造成社會危害的復(fù)制發(fā)行行為，而要將侵犯著作權(quán)法第十條和《計算機軟件保護條例》第八條所列舉規(guī)定的著作權(quán)權(quán)能并達到情節(jié)嚴(yán)重程度的行為都認(rèn)定為。如此一來，就不再需要通過人為擴大解釋發(fā)行的方法來規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)傳播的犯罪行為，實現(xiàn)了刑法與著作權(quán)法在語義上的一致性和體系上的自洽性，并且完成了著作權(quán)民事、行政和刑事保護的良好銜接。

在客體方面，應(yīng)加強對技術(shù)措施的刑事保護，增設(shè)獨立的“破壞、避開技術(shù)措施罪”，針對故意破壞、避開技術(shù)措施的行為，以及提供專門用于破壞、避開技術(shù)措施的工具或服務(wù)的行為，進行明確的罪刑配置。在此基礎(chǔ)上，我們還需要注意“破壞、避開技術(shù)措施罪”與“侵犯著作權(quán)罪”之間的罪數(shù)關(guān)系。對于非以特定的網(wǎng)絡(luò)用戶為幫助對象而徑行破壞、避開技術(shù)措施，或者提供專門用于破壞、避開技術(shù)措施的工具或服務(wù)，達到一定數(shù)量或規(guī)模，但卻沒有侵害被解除技術(shù)措施后的作品的行為，應(yīng)當(dāng)按“破壞、避開技術(shù)措施罪”定罪處罰；對于故意幫助侵害著作權(quán)罪的犯罪行為人破壞、避開技術(shù)措施的行為，應(yīng)當(dāng)按“侵犯著作權(quán)罪”的共犯處理；對同一批作品既破壞、避開技術(shù)措施又侵害著作權(quán)，并且行為都達到情節(jié)嚴(yán)重程度的，應(yīng)當(dāng)由“侵犯著作權(quán)罪”吸收“破壞、避開技術(shù)措施罪”，按“侵犯著作權(quán)罪”定罪處罰；對破壞、避開某一批作品的技術(shù)措施而侵害另一批作品的著作權(quán)，并且行為都達到情節(jié)嚴(yán)重程度的，則應(yīng)當(dāng)按“侵犯著作權(quán)罪”和“破壞、避開技術(shù)措施罪”實行數(shù)罪并罰。

在主體方面，需要專門規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵犯著作權(quán)罪中的刑事責(zé)任，將其與實體環(huán)境下提供犯罪活動原材料、專用設(shè)備和工具的共犯區(qū)別開來。要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者犯罪故意的內(nèi)容為明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)實施侵犯著作權(quán)行為，不加阻止即可能演變成犯罪。同時根據(jù)作品在網(wǎng)絡(luò)空間中的權(quán)利管理信息以及其他一些顯見的權(quán)利外觀和表征，列舉規(guī)定若干網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“推定知道”的情形。在此基礎(chǔ)上，我們要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)細(xì)化其構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的條件，并區(qū)別規(guī)定其幫助犯罪的刑事責(zé)任和獨立犯罪的刑事責(zé)任。

在定罪標(biāo)準(zhǔn)上，首先應(yīng)當(dāng)在違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額和復(fù)制件數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)之外設(shè)置權(quán)利人所受損失數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，以便規(guī)制那些違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額和復(fù)制件數(shù)量都較少但社會危害性卻極大的著作權(quán)侵權(quán)行為。其次應(yīng)當(dāng)就網(wǎng)絡(luò)空間侵犯著作權(quán)犯罪中的“點擊數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)、“注冊會員人數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)進行更加細(xì)化的設(shè)計，盡量減少可能導(dǎo)致重復(fù)計算和不能準(zhǔn)確反映違法行為人社會危害性的粗線條計算方法。再次需要就侵犯著作人身權(quán)的犯罪確立單獨的定罪標(biāo)準(zhǔn)，以對作品聲譽、作者與作品相關(guān)的名譽以及在創(chuàng)作上名譽的損害為中心，同時考慮對公序良俗等社會倫理價值的惡劣影響。

在刑罰方式上，應(yīng)當(dāng)主要采取獨立適用罰金刑這種財產(chǎn)刑，必要時輔之以沒收財產(chǎn)的刑罰方式。罰金和沒收財產(chǎn)相結(jié)合的刑罰方式由于體現(xiàn)了經(jīng)濟上的巨大不利益，所以對于每一個理性的“經(jīng)濟人”，包括未以營利為目的而實施了侵犯著作權(quán)罪的行為人和潛在的犯罪行為人，都具有明顯的懲罰作用和足夠的威懾力。對于屢教不改的侵犯著作權(quán)罪犯罪分子，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用現(xiàn)行刑法所規(guī)定的自由刑加財產(chǎn)刑的刑罰方式。還可以創(chuàng)造性地引入我國刑法尚未有規(guī)定的“資格刑”，通過在一定時期內(nèi)或永久性地剝奪犯罪行為人與作品相關(guān)的文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通、代理、經(jīng)紀(jì)等從業(yè)和經(jīng)營資格，使其不再有犯侵犯著作權(quán)罪的機會，并對相關(guān)行業(yè)的從業(yè)人員起到警示和教育作用。[15]