羅施福 ， 柯佳麗

（1．集美大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361021；2．廈門市同安區(qū)人民檢察院，福建 廈門 361035）

2017年3月31日，福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳和福建省司法廳聯(lián)合制定《關(guān)于在辦理破壞環(huán)境資源刑事犯罪案件中健全和完善生態(tài)修復(fù)機(jī)制的指導(dǎo)意見》（后文簡稱《指導(dǎo)意見》）。該指導(dǎo)意見是福建省為貫徹落實(shí)《國家生態(tài)文明試驗(yàn)區(qū)（福建）實(shí)施方案》的相關(guān)改革試點(diǎn)任務(wù)要求而制定的規(guī)范性文件。該文件“創(chuàng)新性”地提出刑事犯罪案件可適用生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式，即破壞環(huán)境資源刑事犯罪案件發(fā)生后，犯罪嫌疑人、被告人主動與受損人簽訂生態(tài)修復(fù)書面協(xié)議后，由司法機(jī)關(guān)對協(xié)議內(nèi)容的合法性、有效性和可行性等進(jìn)行審查確認(rèn)，督促犯罪嫌疑人、被告人及時履行協(xié)議所確定的義務(wù)，盡快修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境，恢復(fù)生態(tài)功能，并根據(jù)協(xié)議履行情況對其予以相應(yīng)處理，以實(shí)現(xiàn)辦案的法律效果，社會效果和生態(tài)效果的有機(jī)統(tǒng)一。a詳見《關(guān)于在辦理破壞環(huán)境資源刑事犯罪案件中健全和完善生態(tài)修復(fù)機(jī)制的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定。這一指導(dǎo)意見成為福建省有關(guān)司法機(jī)關(guān)運(yùn)用修復(fù)協(xié)議模式進(jìn)行生態(tài)損害救濟(jì)與處理的規(guī)范性依據(jù)。b比如，在“中鐵某公司、林某某非法占用農(nóng)用地一案”中，廈門市同安區(qū)人民檢察院積極組織犯罪嫌疑人中鐵某公司及林某某與受害者新民鎮(zhèn)禾山社區(qū)居民委員會及同安區(qū)農(nóng)業(yè)與林業(yè)局共同簽訂生態(tài)修復(fù)協(xié)議書；最終同安區(qū)人民檢察院根據(jù)自首、損害程度等情節(jié)對犯罪嫌疑人作出不起訴決定。 再如，在“廈門市國土資源與房產(chǎn)管理局同安分局不依法監(jiān)督廈門市鷺隆盛工貿(mào)有限公司案”中，針對負(fù)有礦山地質(zhì)環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，在采礦權(quán)人未履行其礦山生態(tài)環(huán)境治理恢復(fù)義務(wù)的情況下，未依法責(zé)令采礦權(quán)人限期履行礦山地質(zhì)環(huán)境治理恢復(fù)義務(wù)，致使社會公共利益受到侵害的情況，同安區(qū)人民檢察院依法向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議。這一檢察建議是行政公益訴訟的前置程序。

實(shí)踐表明，這一“制度創(chuàng)新”具有積極的社會意義，也取得了較為明顯的制度效果。然而，頗具疑問的是：這一指導(dǎo)文件對生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式的設(shè)定是否周延？生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式具有怎樣的表現(xiàn)樣態(tài)？這樣的制度創(chuàng)新蘊(yùn)含著怎樣的制度價值？在實(shí)踐操作中存在怎樣的問題與迷局？如何克服這些疑問與迷局？

一、生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式及其樣態(tài)

生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式，是建立在生態(tài)修復(fù)這一邏輯前提上的。因此，生態(tài)修復(fù)的設(shè)定是準(zhǔn)確建構(gòu)生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式的基礎(chǔ)。嚴(yán)格而言，生態(tài)修復(fù)可以有廣義與狹義兩種理解。從廣義上看，生態(tài)系統(tǒng)是包括了自然與社會在內(nèi)的復(fù)合有機(jī)整體。因此，生態(tài)修復(fù)包含社會修復(fù)與自然修復(fù)的雙重修復(fù)過程。[1]在狹義上看，生態(tài)修復(fù)僅針對環(huán)境損害而采取的一種以人類活動為主導(dǎo)的生態(tài)治理措施，是一種以“恢復(fù)原狀”為基本邏輯的法律責(zé)任形態(tài)。《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕1號）第二十條規(guī)定：“原告請求恢復(fù)原狀的，人民法院可以依法判決被告將生態(tài)環(huán)境修復(fù)到損害發(fā)生之前的狀態(tài)和功能。無法完全修復(fù)的，可以準(zhǔn)許采用替代性修復(fù)方式。”這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)是狹義上的“生態(tài)修復(fù)”。鑒于廣義視角中的生態(tài)修復(fù)是一項綜合性工程，是無法通過單一的法律行動來實(shí)現(xiàn)的。故這里的生態(tài)修復(fù)只能是狹義意義上的生態(tài)修復(fù)。

根據(jù)生態(tài)修復(fù)的設(shè)定，并參考《指導(dǎo)意見》以及司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式可以理解為：在生態(tài)損害事件中，損害的責(zé)任主體與有關(guān)監(jiān)管單位或受害者及其利害關(guān)系人就生態(tài)修復(fù)的相關(guān)事項，通過協(xié)商達(dá)成書面協(xié)議，并依該協(xié)議進(jìn)行生態(tài)修復(fù)及其監(jiān)管的一種生態(tài)損害救濟(jì)途徑。責(zé)任主體主要是指因其行為，或者其法定義務(wù)，而應(yīng)就其生態(tài)損害結(jié)果承擔(dān)法律責(zé)任的主體。a責(zé)任主體同樣可以從廣義與狹義兩個層面來理解。廣義上的責(zé)任主體可以包括國家（政府）、自然資源開發(fā)行為人及其承繼者、自然資源使用權(quán)人及其他受益者、社會公眾等。狹義上的責(zé)任主體，主要是基于其行為具有可非難性而應(yīng)依法承擔(dān)具有否定性評價的法律責(zé)任（包括民事、行政與刑事責(zé)任）的那些主體。本文討論僅限于狹義上的責(zé)任主體。根據(jù)“自己責(zé)任”原則，行為人因自己的“違法”行為而承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)是常態(tài)。但，也有部分責(zé)任主體，因他人的行為而承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任。比如，雇主對雇員的生態(tài)損害行為而承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任。監(jiān)管單位，主要是基于其行政職責(zé)或者法律授權(quán)，應(yīng)對生態(tài)修復(fù)承擔(dān)起監(jiān)督與管理職責(zé)的單位，包括行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)，如環(huán)保局、海事局、質(zhì)監(jiān)局、規(guī)劃局、國土局、人民檢察院等。b如，根據(jù)我國海洋環(huán)境保護(hù)法第五條和第九十條的規(guī)定，海事局代表國家，具有原告資格，有權(quán)向破壞海洋環(huán)境的被告提起損害賠償訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》《行政訴訟法》以及《兩高關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以針對環(huán)境損害事件提起民事或者行政公益訴訟。在廣義上，這里的監(jiān)管單位可以涵括某些公益組織或者某些行業(yè)協(xié)會。這些公益組織或者行業(yè)協(xié)會在一定程度上可以填補(bǔ)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在生態(tài)損害事件中的監(jiān)管職責(zé)的缺失。受害者及其利害關(guān)系人涵括范圍較廣。在理論上，任何的主體都可能成為這里的受害者及其利害關(guān)系人。比如，屬于國家所有的海域資源遭受生態(tài)損害，則國家即成為這里的受害者；若遭受損害的某一特定森林資源屬于集體所有，則該集體組織即成為這里的受害者。

區(qū)別于以生態(tài)修復(fù)的主導(dǎo)主體不同而進(jìn)行區(qū)分的生態(tài)修復(fù)模式設(shè)定，協(xié)議修復(fù)模式主要是基于修復(fù)方案與修復(fù)踐行的特殊性而形成的概念。c依生態(tài)修復(fù)的主導(dǎo)主體來區(qū)分，生態(tài)修復(fù)可以區(qū)分為政府主導(dǎo)、當(dāng)事人直接修復(fù)、當(dāng)事人委托修復(fù)、生態(tài)修復(fù)基金會綜合管理修復(fù)等模式。在協(xié)議修復(fù)中，修復(fù)方案及其踐行路徑是基于有關(guān)主體通過協(xié)商而確定的，而非通過司法裁判來確定的。在這一過程中，責(zé)任主體就修復(fù)方案及其踐行路徑有著一定的自主性與獨(dú)立性，即協(xié)議修復(fù)模式在一定程度上尊重了責(zé)任主體的修復(fù)意愿。但是，這種協(xié)議也具有一定的強(qiáng)制性，也即責(zé)任主體如不接受協(xié)議修復(fù)，則可能面臨著更為不利的法律制裁。

根據(jù)司法程序的性質(zhì)不同，協(xié)議修復(fù)模式可區(qū)分為民事訴訟之協(xié)議修復(fù)、行政訴訟之協(xié)議修復(fù)與刑事訴訟之協(xié)議修復(fù)三種樣態(tài)。民事訴訟之協(xié)議修復(fù)模式是指在民事訴訟中責(zé)任主體與受害者及其利害關(guān)系人或者有關(guān)公益組織，就生態(tài)修復(fù)事項達(dá)成的修復(fù)協(xié)議。行政訴訟之協(xié)議修復(fù)模式是適用于行政訴訟，而刑事訴訟之協(xié)議修復(fù)模式則適用于刑事訴訟。區(qū)別于民事訴訟之修復(fù)協(xié)議模式，后兩種情形的修復(fù)協(xié)議簽署及其履行，往往有行政機(jī)關(guān)或者人民檢察院的介入。

根據(jù)司法程序的階段性不同，協(xié)議修復(fù)模式可以區(qū)分為訴前修復(fù)協(xié)議、訴中修復(fù)協(xié)議以及訴后修復(fù)協(xié)議三種樣態(tài)。訴前修復(fù)協(xié)議，是指在正式提起民事訴訟或者行政訴訟或者公訴之前，而由有關(guān)主體達(dá)成的修復(fù)協(xié)議。在我國許多地區(qū)，如廈門部分法院，訴前調(diào)解是民事訴訟的前置程序或者優(yōu)選程序。根據(jù)這一“流行做法”，就生態(tài)損害而引發(fā)的民事訴訟糾紛，往往較為容易達(dá)成訴前修復(fù)協(xié)議（含調(diào)解協(xié)議）。訴中修復(fù)協(xié)議是指生態(tài)修復(fù)協(xié)議在訴訟過程中，即正式起訴之后裁判之前而由有關(guān)主體達(dá)成的修復(fù)協(xié)議。訴后修復(fù)協(xié)議則主要是在裁判之后由有關(guān)主體達(dá)成的修復(fù)協(xié)議，往往發(fā)生于執(zhí)行程序中。

基于如上分析，福建省高級人民法院等單位聯(lián)合制定的《指導(dǎo)意見》對生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式的設(shè)定過于狹隘。從鼓勵司法改革與制度創(chuàng)新角度出發(fā)，我們宜對生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式的內(nèi)涵與外延進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)展，并積極鼓勵支持相關(guān)基層司法機(jī)關(guān)在承辦相關(guān)案件中落實(shí)與踐行。

二、生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式的制度價值

誠如學(xué)者所言，生態(tài)修復(fù)是以“綠色司法理念”為指引，承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)“雙重正義”的使命。[2]作為生態(tài)修復(fù)的具體踐行方式，協(xié)議修復(fù)模式是一種“實(shí)用主義”的民主方式，是一種生態(tài)損害與糾紛解決的制度創(chuàng)新，是調(diào)解機(jī)能與價值的轉(zhuǎn)化與改進(jìn)，蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的價值考量。

（一）協(xié)議修復(fù)模式是實(shí)現(xiàn)生態(tài)正義的一種有益路徑

美國學(xué)者勞倫斯·崔伯認(rèn)為，羅爾斯的平等自由原則不僅應(yīng)該使人類獲得最大利益，而且應(yīng)當(dāng)使所有生命都獲得最大利益。因此，人類應(yīng)該把大自然列入人類社會初期所達(dá)成的契約安排之中。[3]158-159這種契約安排，就涉及人與人、人與社會、人與自然之間的相互關(guān)系及其行動規(guī)則。這種相互關(guān)系的安排與行動規(guī)則的設(shè)定，在生態(tài)正義的視閾中，應(yīng)當(dāng)是合乎生態(tài)原則或者接受生態(tài)原則的指導(dǎo)。否則，這種的相關(guān)關(guān)系安排與行動規(guī)則設(shè)定，是不正義的。作為古老而常新的話題，生態(tài)正義意味著權(quán)利的平等、分配的合理以及機(jī)會的均等。[4]在人與自然的相關(guān)關(guān)系中，人類享有利用自然的權(quán)利，也應(yīng)承擔(dān)著友好利用自然與維護(hù)自然可持續(xù)性的義務(wù)，還要尊重自然的道德權(quán)利。在人與人、人與社會的相關(guān)關(guān)系上，生態(tài)正義意味著不論民族、國籍、出生、宗教信仰、文化程度、個人財富和能力水平具有多大差別，同代人之間以及當(dāng)代人與后代人之間，都享有平等利用自然的機(jī)會，獲得公平合理的資源分配的權(quán)利，平等地謀求生存與發(fā)展。

在某種程度上，生態(tài)正義是一種去人類中心化的后現(xiàn)代主義思維范式，然而，在實(shí)現(xiàn)生態(tài)正義的道路上，我們?nèi)员仨毣貧w到人類行動上來。“把生態(tài)問題和社會問題分離開來——甚至貶低或者只是象征性地認(rèn)可這種十分重要的關(guān)系，那么就會誤解還正在發(fā)展著的生態(tài)危機(jī)的真正原因”。[5]354生態(tài)損害源于人類行為，是社會問題的一種呈現(xiàn)形式，所以，問題的解決也應(yīng)從人類行為著手，即對這類行為科以否定性評價，并以人類行為的改進(jìn)與救贖來填補(bǔ)或者修復(fù)被損害的生態(tài)。在修復(fù)被損害的生態(tài)中，人類可以采取多種多樣的規(guī)制與救濟(jì)模式。不論人類采取哪一種模式，都意味著人類中心主義理念的革變。與傳統(tǒng)的損害救濟(jì)不同的是，協(xié)議修復(fù)模式，不再將重點(diǎn)置于責(zé)任主體對受害者的損害狀態(tài)的填補(bǔ)或者救濟(jì)，而是將生態(tài)的修復(fù)與恢復(fù)作為中心，強(qiáng)調(diào)人類行動對生態(tài)修復(fù)的主觀能動性，進(jìn)而間接實(shí)現(xiàn)對受害者損害的救濟(jì)。這種模式既有社會正義的邏輯，也有生態(tài)正義的關(guān)切。同時，協(xié)議修復(fù)模式也以其頗具彈性的張力，能夠有效克服傳統(tǒng)法律救濟(jì)模式的剛性與硬度而內(nèi)生的不足與窠臼，是實(shí)現(xiàn)生態(tài)正義的一種創(chuàng)新性探索。

（二）協(xié)議修復(fù)模式契合民主，能夠有效增強(qiáng)責(zé)任主體生態(tài)修復(fù)的自覺性與自主性

區(qū)別于確定性裁判的強(qiáng)制性、絕對性與不可交易性，協(xié)議修復(fù)模式在生態(tài)損害的填補(bǔ)與修復(fù)方面具有合意性與可變通性特點(diǎn)。這也就是說，在協(xié)議修復(fù)模式下，凡是在性質(zhì)上不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定以及違背公序良俗的，都準(zhǔn)許當(dāng)事人在法律預(yù)設(shè)的框架內(nèi)達(dá)成合意，進(jìn)而形成行為的選擇與權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)。這種選擇與確認(rèn)，具有更多的寬容性，更容易為責(zé)任主體所接受。而這種可接受性，能夠有效增強(qiáng)責(zé)任主體在生態(tài)修復(fù)方面的自覺性與自主性。

在微觀層面上，協(xié)議修復(fù)模式是一種權(quán)益的博弈；在宏觀上，協(xié)議修復(fù)模式則是一種民主格局的體現(xiàn)。生態(tài)利益盡管在表象形式上會體現(xiàn)為某些人或者某些群體的權(quán)益，但是，在本質(zhì)上，生態(tài)是關(guān)系著你我他的全局性正態(tài)性權(quán)益形態(tài)。作為地球上的一份子，任何人都可以說不是生態(tài)權(quán)益的局外人。所以，協(xié)議修復(fù)模式，在很大程度上，“其意義不僅是保留了訴訟當(dāng)事人自我認(rèn)知、自我決策的糾紛解決方式，而且是維護(hù)了一種民主態(tài)度與價值觀念”。[6]

（三）協(xié)議修復(fù)模式具有參與式教育與警示意義

法律規(guī)范是一種行為規(guī)則，用以規(guī)范人的行為，進(jìn)而促使人的行為方式與樣態(tài)能夠符合立法者預(yù)設(shè)的“良好”秩序。若人的行為違反了立法者預(yù)設(shè)的規(guī)范與行為界限，則將被追究相應(yīng)的法律責(zé)任。“一個人在法律上對一定行為負(fù)責(zé)，或者他在此承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，如果作相反的行為，他應(yīng)受制裁”。[7]73這種法律責(zé)任的追究，其本旨之一就是對行為人或責(zé)任人進(jìn)行教育與警示。通過這種教育與警示，保證行為人或責(zé)任人尊重法律信仰法律。正所謂：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。[8]7

與裁判方式來實(shí)施法律“教育與警示”不同，協(xié)議修復(fù)模式是強(qiáng)調(diào)責(zé)任主體的參與性。在傳統(tǒng)的裁判模式下，責(zé)任主體接受的“法律教育與警示”往往是單向與強(qiáng)制的。這也就是說，在裁判模式下，不論責(zé)任主體是否理解法律責(zé)任的邏輯與本質(zhì)，都必須被動地、不容置疑地接受。與此相反，在協(xié)議修復(fù)模式下，責(zé)任主體可以就其不理解不明白的內(nèi)容與規(guī)范提出質(zhì)疑，并由有關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)進(jìn)行釋明。這種“不明”與“釋明”、“拒絕”與“接受”的反復(fù)博弈，可以在一定程度上祛除裁判的硬度與冷漠，增進(jìn)責(zé)任主體對違法性損害性的認(rèn)知，以脈脈溫情將法律責(zé)任的“教育與警示”機(jī)能內(nèi)化于責(zé)任主體的信念與意志，進(jìn)而信仰法律踐行法律。

（四）協(xié)議修復(fù)模式能夠豐富生態(tài)修復(fù)的踐行方式

按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，人的某些行為，比如勞動量，是難以成為強(qiáng)制執(zhí)行的對象。正是基于這樣的認(rèn)識，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款對生態(tài)修復(fù)的裁判方式上規(guī)定了具有導(dǎo)向性的選項，即“人民法院可以在判決被告修復(fù)生態(tài)環(huán)境的同時，確定被告不履行修復(fù)義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用；也可以直接判決被告承擔(dān)生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用?！痹趯?shí)踐中，為了避免裁判后發(fā)生難以執(zhí)行或者無法執(zhí)行的狀況出現(xiàn)，我國生態(tài)損害案件的裁判多是以金錢賠付為主，進(jìn)而以該金錢來委托第三方進(jìn)行生態(tài)修復(fù)。協(xié)議修復(fù)模式恰能有效地解決勞動量無法強(qiáng)制執(zhí)行的問題。在協(xié)議修復(fù)模式下，責(zé)任主體可以基于其經(jīng)濟(jì)賠付能力的不足，而自愿提供有益于生態(tài)的特定“質(zhì)”“量”的勞動來抵償或者填補(bǔ)其所造成的生態(tài)損害。這一做法的創(chuàng)新性與基本邏輯源于“勞役代償”，即改變了“一罰了之”的簡單粗暴處理方式——除追究責(zé)任主體的相應(yīng)法律責(zé)任外，還以協(xié)議的方式確認(rèn)其提供一定時長的勞動或從事特定活動來修復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境，并最終實(shí)現(xiàn)生態(tài)修復(fù)的目標(biāo)。比如，在廈門市同安區(qū)人民檢察院于2017年偵辦的李某某等六人非法占用農(nóng)用地案中，行為人基于修復(fù)協(xié)議而以自身的勞動（即按造林設(shè)計要求種植蜜柚）來進(jìn)行“代償”，初步實(shí)現(xiàn)了“青山綠水”的生態(tài)修復(fù)目標(biāo)。

除了“勞役代償”成為生態(tài)修復(fù)的踐行方式外，在修復(fù)內(nèi)容，如修復(fù)范圍、程度、廣度以及期限等方面，協(xié)議修復(fù)模式也有眾多優(yōu)點(diǎn)，均可作更多的擴(kuò)展，甚至使得修復(fù)之后的生態(tài)，比被損害之前的生態(tài)更優(yōu)。如，在中鐵某公司、林某某非法占用農(nóng)用地一案中，基于無法原地修復(fù)植被的特殊性，經(jīng)同安區(qū)人民檢察院的組織協(xié)調(diào)，最終以協(xié)議修復(fù)方式，確認(rèn)異地造林修復(fù)120畝。就造林面積而言，該造林修復(fù)面積遠(yuǎn)超過遭受損害的27.9畝。

（五）協(xié)議修復(fù)模式能夠有效擴(kuò)展監(jiān)管主體在生態(tài)修復(fù)的地位與作用

生態(tài)修復(fù)往往是一項長期性活動。這也就是說，被損害的生態(tài)通常無法通過短期的特定行為就能達(dá)到修復(fù)的目標(biāo)。為了更好地實(shí)現(xiàn)生態(tài)修復(fù)的效果，我們就必須有更多的監(jiān)管主體或者執(zhí)法主體介入到特定的生態(tài)修復(fù)活動來。然而，在傳統(tǒng)意義上，裁判是訴訟的結(jié)果，而訴訟程序意味著只能是由訴訟當(dāng)事人參與的司法活動。作為公共利益代表的行政監(jiān)管主體與執(zhí)法主體，如環(huán)保局、公安機(jī)關(guān)等，如何以合法合理而妥適的方式介入到特定的生態(tài)修復(fù)活動中，在法律上面臨著迷局?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》以及《兩高關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了民政局、人民檢察院以及某些環(huán)境公益組織在生態(tài)損害糾紛中的訴訟地位與角色問題，但是，仍然未解決其他行政監(jiān)管主體或執(zhí)法主體在生態(tài)修復(fù)中的角色與定位問題。在這一定程度上，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)或者執(zhí)法主體在生態(tài)修復(fù)中的角色缺位，導(dǎo)致生態(tài)裁判結(jié)果的“軟弱無力”，“嚴(yán)重阻礙了生態(tài)修復(fù)性司法的實(shí)踐”。[2]協(xié)議修復(fù)模式恰能夠有效了解決這種迷局。在生態(tài)損害事件中，由特定的司法機(jī)關(guān)，如人民檢察院或者人民法院為主導(dǎo)，積極組織協(xié)調(diào)有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)或執(zhí)法主體，并以協(xié)議的方式確認(rèn)其在生態(tài)修復(fù)實(shí)踐中的職責(zé)與權(quán)限，并最終有效解決生態(tài)修復(fù)的進(jìn)一步監(jiān)管與執(zhí)法等問題。

三、生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式的實(shí)踐迷局

“生態(tài)文明給法學(xué)帶來的是革命，盡管這場革命才剛剛開始”。[9]生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式盡管蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的法理正當(dāng)性與價值邏輯，是一種有益的創(chuàng)新性實(shí)踐，但是，這種實(shí)踐仍然面臨著眾多的迷局。具體而言，生態(tài)協(xié)議修復(fù)模式所面臨的迷局至少表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）生態(tài)修復(fù)協(xié)議的適用條件迷局

誠然，生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式有其獨(dú)特的法理邏輯與社會價值，但是，這一協(xié)議模式是否可普適于任何法律程序？如果說在民事訴訟程序中，協(xié)議修復(fù)模式的適用是民事調(diào)解的更新與創(chuàng)造，那么，在行政訴訟或者刑事訴訟中，是否具有適用協(xié)議修復(fù)模式的必然性與正當(dāng)性呢？尤其是在責(zé)任人應(yīng)當(dāng)依法被懲處有期徒刑以上刑罰的情況下，是否仍有生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式的適用空間？若排除責(zé)任主體本人“勞役代償”外，與責(zé)任主體具有利害關(guān)系或親屬關(guān)系的主體，是否可以成為生態(tài)修復(fù)協(xié)議的踐行者與推進(jìn)者？至少，在民事領(lǐng)域，代為履行，似乎并不被禁止。

在刑事理論中，無罪推定似乎是共識。無罪推定的基本內(nèi)涵是：任何人未經(jīng)審判，不得推定其有罪。類似的邏輯，若適用到生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式中，則會出現(xiàn)這樣的疑問：未經(jīng)司法裁判，生態(tài)損害的責(zé)任主體如何證成？損害程度如何確認(rèn)？從當(dāng)前生態(tài)修復(fù)模式的一些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，至少在廈門市同安區(qū)人民法院推進(jìn)的一些案例中，都是未經(jīng)人民法院的審查與裁判的。這一問題的進(jìn)一步衍生就是，協(xié)議修復(fù)模式，在訴訟程序的哪一階段啟動或者推進(jìn)，具有正當(dāng)性？最容易受到質(zhì)疑的就是：訴前的生態(tài)修復(fù)協(xié)議的達(dá)成與推進(jìn)。

（二）協(xié)商主體迷局：誰與誰的協(xié)商？誰主導(dǎo)協(xié)商？

協(xié)議修復(fù)模式中，協(xié)議的達(dá)成是最核心也是最重要的內(nèi)容。然而，頗有疑問的問題是：在協(xié)議的達(dá)成過程中，由哪些主體來進(jìn)行協(xié)商？顯然，責(zé)任主體是生態(tài)修復(fù)的責(zé)任方與實(shí)施方，而受害主體是遭受損害的一方。故這兩類主體作為修復(fù)協(xié)議的協(xié)商方，具有正當(dāng)性，也符合損害補(bǔ)償?shù)幕驹?。然而，除了這兩類主體之外，其他主體，比如行政監(jiān)管機(jī)關(guān)以及執(zhí)法機(jī)關(guān)，以及人民法院、人民檢察院，能否以及以怎樣的程度與方式來參與修復(fù)協(xié)議的協(xié)商與簽署過程？不論是現(xiàn)行法律法規(guī)，抑或一些地方的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，都沒有成熟的范式。如果純粹由責(zé)任主體與受害主體來協(xié)商，那么，生態(tài)修復(fù)所蘊(yùn)含的公共利益，又該如何保障呢？如何防止責(zé)任主體與受害主體之間的“惡意串通”呢？

（三）協(xié)議的內(nèi)容迷局：如何確定？

修復(fù)協(xié)議的內(nèi)容，是生態(tài)修復(fù)過程中，各方權(quán)利義務(wù)的“法律”確認(rèn)，也是生態(tài)修復(fù)履行狀況以及生態(tài)修復(fù)效果的監(jiān)管依據(jù)。與前一個問題相關(guān)聯(lián)的是：協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)如何確認(rèn)？完全由相關(guān)主體協(xié)商決定，還是有許多的強(qiáng)行性條款內(nèi)容設(shè)定？誠然，完全由相關(guān)主體協(xié)議決定的方案，并不可取。這將可能使得生態(tài)修復(fù)的公益性無法體現(xiàn)，也可能使得協(xié)議修復(fù)模式流于形式。所以，進(jìn)一步的問題是：我們的法律應(yīng)確定哪些強(qiáng)制性條款內(nèi)容？這些強(qiáng)行性條款內(nèi)容之所以必要的正當(dāng)性依據(jù)在哪？

（四）法律責(zé)任“異化”之迷局

我國法律所建構(gòu)的法律責(zé)任體系，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任，是基于行為人違法或者違反誠信原則或者破壞公序良俗等行為的一種制裁，是一種具有強(qiáng)烈價值色彩的否定性評價。相關(guān)法律責(zé)任追究的基本原則之一就是：“行”“責(zé)”相當(dāng)。也就是，法律責(zé)任的追究，應(yīng)當(dāng)與行為人行為的違法性或者損害性相當(dāng)，以體現(xiàn)公平公正這一樸素信仰與普世邏輯。

如果“行”“責(zé)”不相當(dāng)不對等，則相關(guān)法律責(zé)任的追究機(jī)制，將可能引發(fā)重大的法律信仰危機(jī)，或者說損害法律的權(quán)威。從當(dāng)前司法實(shí)踐來看，責(zé)任主體同意達(dá)成修復(fù)協(xié)議的重大動因之一就是能夠以這一協(xié)議的簽署及其履行而減免其可能承擔(dān)的法律責(zé)任；而相關(guān)機(jī)關(guān)在積極推進(jìn)協(xié)議修復(fù)模式的過程中，也往往是以相關(guān)法律責(zé)任的減免來作為重要的“激勵”籌碼。這也可以從前述相關(guān)事例中得到證實(shí)。這種現(xiàn)象，很容易給人的印象就是：“法律責(zé)任被交易或者異化”，責(zé)任主體可以以一紙“協(xié)議”而減免其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。如果對于這種指責(zé)與質(zhì)疑缺少充分的法理依據(jù)與正當(dāng)性，那么，協(xié)議修復(fù)模式的推進(jìn)，將可能損害人們對法律的信仰。所以，在推進(jìn)協(xié)議修復(fù)模式過程中，我們應(yīng)如何去厘清與釋明“法律責(zé)任被交易”的指責(zé)，或者“法律責(zé)任被異化”的質(zhì)疑呢？

（五）生態(tài)修復(fù)協(xié)議的“違約”，將引致怎樣的后果？

就生態(tài)修復(fù)協(xié)議來說，協(xié)議如何達(dá)成是一個重要的問題面向，但是，協(xié)議如何踐行與履約，則又是一個更為重要的問題面向。根據(jù)福建省高級人民法院等部門的指導(dǎo)性意見，如果責(zé)任主體達(dá)成了生態(tài)修復(fù)協(xié)議，那么，其相應(yīng)的法律責(zé)任可以在一定程度上獲得減免。但是，問題在于：如果責(zé)任主體因達(dá)成了生態(tài)修復(fù)協(xié)議，因此被減免了部分的法律責(zé)任（如刑事責(zé)任之有期徒刑之“實(shí)刑”改為緩刑），那么，若責(zé)任人拒不履行或者不完全履行，是否可以恢復(fù)“原本設(shè)定”的法律責(zé)任？抑或僅僅是依據(jù)協(xié)議約定的內(nèi)容來進(jìn)行責(zé)任主體“違約行為”的制裁？相關(guān)的法律程序應(yīng)如何適用？是恢復(fù)原適用的程序，還是轉(zhuǎn)化為民事訴訟程序？

（六）如何保障生態(tài)修復(fù)的持續(xù)性與長效性？

生態(tài)修復(fù)，絕對不是一朝一夕能夠?qū)崿F(xiàn)的。從當(dāng)前實(shí)踐的主要做法來看，協(xié)議修復(fù)模式側(cè)重于修復(fù)協(xié)議的簽署及協(xié)議內(nèi)容的早期履行。這也就是說，在短期內(nèi)（如協(xié)議達(dá)成的半年內(nèi)），許多監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者執(zhí)法機(jī)關(guān)基本都能夠保證持續(xù)性的監(jiān)管與復(fù)核，以確認(rèn)修復(fù)協(xié)議是否有得到落實(shí)與踐行。然而，短期的監(jiān)管與復(fù)核，僅能表明短期內(nèi)的修復(fù)狀態(tài)與效果，并不能證明生態(tài)修復(fù)的持續(xù)性得到堅持，長效性得到保障?？陀^而言，多年后的修復(fù)工作以及修復(fù)效果的評介，才是生態(tài)修復(fù)最應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考察與監(jiān)管的內(nèi)容。因各地的實(shí)踐均處于摸索中，故對于多年后的修復(fù)工作以及修復(fù)效果如何進(jìn)行監(jiān)管與復(fù)核，值得關(guān)注。

四、生態(tài)修復(fù)之協(xié)議模式的迷局紓解

美國大法官霍姆斯曾言：法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯。這句話強(qiáng)調(diào)法律實(shí)踐的重要意義。若將這句話借用在生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式的“嘗試”中，或許，我們可以這樣得出這樣的觀點(diǎn)：盡管在法律邏輯上，生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式在當(dāng)下仍存在著許多的邏輯局限與適用迷局，但是，這不應(yīng)影響我們對生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式的推進(jìn)與踐行。現(xiàn)在重要的問題在于：我們應(yīng)如何在實(shí)踐中進(jìn)一步紓解生態(tài)協(xié)議修復(fù)模式的這些問題與迷局？筆者以為，針對前述迷局，我們或許可以從以下兩個層面著手：

（一）宏觀層面

在宏觀層面上，克服上述局限性的最重要方案就是：要制定具有普適性的法律法規(guī)或司法解釋。相關(guān)規(guī)定應(yīng)重點(diǎn)規(guī)范生態(tài)修復(fù)協(xié)議的啟動與適用條件、生態(tài)修復(fù)協(xié)議的協(xié)議主體、生態(tài)修復(fù)協(xié)議的內(nèi)容（含強(qiáng)行性條款）、生態(tài)修復(fù)協(xié)議違反的法律后果及其處置機(jī)制等。

在操作層面上，可以自上而下，也可以自下而上。根據(jù)霍姆斯的論斷，自下而上似乎更具有正當(dāng)性。也就是說，我們應(yīng)鼓勵自下而上來“試驗(yàn)”與“創(chuàng)新”，但應(yīng)自上而下地進(jìn)行“抽象”與“推進(jìn)”。換言之，對于生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式，我們?nèi)詰?yīng)繼續(xù)鼓勵各個地方再進(jìn)行探索與創(chuàng)新，并不斷地總結(jié)與反饋。中央層面應(yīng)當(dāng)及時總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，并將各地實(shí)踐比較成熟的內(nèi)容或者模塊，抽象成“普適性”的規(guī)定。

（二）微觀層面

微觀層面主要是著眼于各個單位或者各個地方的實(shí)踐改進(jìn)。具體而言，各個單位或者地方在推進(jìn)生態(tài)修復(fù)協(xié)議模式過程中，應(yīng)注意以下七個方面的規(guī)范性：

第一，對于生態(tài)修復(fù)協(xié)議的啟動與適用條件方面，宜暫不做任何限定，即可以在任何性質(zhì)的訴訟以及任何訴訟階段啟動與適用。暫不做限定的理由主要是：防止這種限定過早地“扼殺”司法創(chuàng)新的積極性與空間。對于可能引致的問題，可以通過其他方面的規(guī)范來進(jìn)行處理。

第二，對于責(zé)任主體的確定可以依照現(xiàn)有的訴訟機(jī)制來確認(rèn)。也即，對于責(zé)任的歸屬，若不存在爭議的情形，則可直接確定責(zé)任主體；對于責(zé)任歸屬存在爭議的情形，可以先通過偵查程序或者司法審判程序來確認(rèn)。對于損害程度以及因果關(guān)系問題，若各方不存在爭議，則可直接由各方共同確認(rèn)；若有爭議，則可以委托專業(yè)的第三方鑒定機(jī)構(gòu)或者評估機(jī)構(gòu)來確認(rèn)。第三方鑒定機(jī)構(gòu)或評估機(jī)構(gòu)的選定，應(yīng)注意其須具備相關(guān)資質(zhì)，并由各方共同認(rèn)可的合理合法的方式（包括電腦隨機(jī)）來選定。

第三，對于協(xié)議主體，除了責(zé)任主體與受害主體外，應(yīng)區(qū)分修復(fù)協(xié)議適用的程序性質(zhì)而有所區(qū)分，但是，應(yīng)充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的作用。比如，對于民事訴訟程序中達(dá)成的修復(fù)協(xié)議，除了由原被告雙方作為簽約各方外，還應(yīng)當(dāng)將檢察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督主體而進(jìn)入?yún)f(xié)議中。檢察機(jī)關(guān)在該類型協(xié)議中主要的角色定位應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)調(diào)其具體的監(jiān)督職責(zé)，而非純粹民事上的“權(quán)利義務(wù)”。人民法院也應(yīng)以司法確認(rèn)機(jī)關(guān)的角色在該協(xié)議上簽章。對于行政訴訟或者刑事訴訟程序中的修復(fù)協(xié)議，應(yīng)在協(xié)議上體現(xiàn)的主體，除了責(zé)任主體與受害主體，以及檢察院與人民法院外，還應(yīng)當(dāng)考慮行政監(jiān)管主體以及執(zhí)法主體納入?yún)f(xié)議的相關(guān)主體中。比如，對于行政機(jī)關(guān)不作為而產(chǎn)生的生態(tài)損害問題，應(yīng)在協(xié)議中進(jìn)一步確認(rèn)其應(yīng)當(dāng)作為的內(nèi)容與方式等。

第四，對于協(xié)議的內(nèi)容，應(yīng)明確規(guī)定協(xié)議主體范圍不得隨便減除，但可以根據(jù)自愿原則而擴(kuò)增修復(fù)協(xié)議的責(zé)任主體。對于修復(fù)期限、修復(fù)效果評價、違約責(zé)任（含保證）等內(nèi)容為強(qiáng)行性條款，必須有約定。其中修復(fù)期限、修復(fù)效果等宜參照第三方評估機(jī)構(gòu)的意見。

第五，對于修復(fù)協(xié)議的違約問題，則應(yīng)區(qū)分適用程序性質(zhì)。比如，如是民事訴訟中適用修復(fù)協(xié)議，則相關(guān)的“違約責(zé)任”仍限定在“民事責(zé)任”范疇，但，必須比原應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任更重，以體現(xiàn)“不誠信”行為的制裁與否定評價。如是行政訴訟或者刑事訴訟程序，則應(yīng)適用原程序；對于涉及人身罰方面，應(yīng)恢復(fù)其原設(shè)定的人身罰；但是對于其“不誠信”的“違約”行為，應(yīng)在財產(chǎn)罰方面進(jìn)行加重。

第六，對于法律責(zé)任被“交易”與“異化”的指責(zé)與質(zhì)疑，宜從兩個層面來解讀，即民事糾紛可強(qiáng)調(diào)私法自治而獲得法理之正當(dāng)性，而對于刑事或者行政訴訟則可因“辯訴交易”理論而具有合理性。

第七，對于生態(tài)修復(fù)長效監(jiān)管機(jī)制問題，我們可以考慮充分發(fā)揮檢察院的法律監(jiān)督職能。凡是達(dá)成的生態(tài)修復(fù)協(xié)議，不論是哪一階段，哪一程序，都須到檢察院進(jìn)行備案。檢察院可以設(shè)計專門的軟件系統(tǒng)，由系統(tǒng)根據(jù)不同案件的不同協(xié)議內(nèi)容，設(shè)定相應(yīng)的監(jiān)管、考評與驗(yàn)收提示，并由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行進(jìn)一步的監(jiān)督。同時，對于相關(guān)責(zé)任主體達(dá)成的生態(tài)修復(fù)協(xié)議的內(nèi)容，除涉及國家秘密外，應(yīng)在協(xié)議達(dá)成的10日內(nèi)在全國范圍內(nèi)通過統(tǒng)一的網(wǎng)站進(jìn)行公開，以方便相關(guān)生態(tài)公益組織以及社會大眾進(jìn)行監(jiān)督。在當(dāng)前，宜考慮由最高人民檢察院作為該網(wǎng)站的主管與運(yùn)營單位。最高人民檢察院的特殊地位，能夠有效促進(jìn)與保證相關(guān)協(xié)議內(nèi)容公開的及時、準(zhǔn)確與權(quán)威性。