范佳洋

(浙江大學(xué)城市學(xué)院法學(xué)院，浙江 杭州 310015)

一、問題的提出

自改革開放以來，“擴(kuò)大高校辦學(xué)自主權(quán)”成為了我國高等教育管理體制改革的關(guān)鍵詞。2010年發(fā)布的《國家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》(以下簡(jiǎn)稱《綱要》)對(duì)新時(shí)期的教育體制改革作出了進(jìn)一步的規(guī)劃?！毒V要》特別指出：為“落實(shí)和擴(kuò)大學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)”，政府要推進(jìn)“政校分開、管辦分離”的新型管理體制，與此同時(shí)，高校則要“完善治理結(jié)構(gòu)”并“健全議事規(guī)則與決策程序”。根據(jù)《綱要》的指示，大學(xué)章程是落實(shí)以上改革的重要途徑，它既承載著明確高等學(xué)校內(nèi)外部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的任務(wù)，也擔(dān)負(fù)著完善高校治理結(jié)構(gòu)的使命?！毒V要》頒布之后，教育部先后發(fā)布了《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》《全面推進(jìn)依法治校實(shí)施綱要》《學(xué)校教職工代表大會(huì)規(guī)定》《高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會(huì)規(guī)程》等多份文件指導(dǎo)章程建設(shè)的推進(jìn)。在政府的大力推動(dòng)之下，截至2015年年底，112所“211工程”高校章程全部都已經(jīng)通過核準(zhǔn)并發(fā)布[注]吳啟迪. 以章程建設(shè)為依據(jù)構(gòu)建現(xiàn)代大學(xué)制度[EB/OL]. [2017-12-03]. http://www.moe.edu.cn/jyb_xwfb/xw_fbh/moe_2069/xwfbh_2015n/xwfb_151204/151204_zjwz/201512/t20151204_222902.html.。與此同時(shí)，各省也在有序開展高校章程核準(zhǔn)工作，例如福建省、黑龍江省、山東省等在內(nèi)的諸多省份已完成高校章程核準(zhǔn)工作。可以說，我國的高等教育管理體制已基本邁入了“按章辦學(xué)”的模式，章程成為了高校自主辦學(xué)的制度統(tǒng)領(lǐng)，也是自主權(quán)運(yùn)行的制度依據(jù)。

但是，大學(xué)章程是否改變了長(zhǎng)期盤踞于大學(xué)的行政本位思維，而一躍成為依法治校的基石？實(shí)踐或許能在一定程度上回答這一問題。觀察現(xiàn)已制定的大學(xué)章程，普遍存在著內(nèi)容趨同、缺乏個(gè)性的問題[注]有學(xué)者通過質(zhì)性分析軟件NVivo 10，對(duì)110所“211工程”高校的章程進(jìn)行定性研究，發(fā)現(xiàn)至少有108部章程結(jié)構(gòu)是因循同一模板的。在對(duì) 110 部章程文本進(jìn)行聚類分析后，發(fā)現(xiàn)Pearson相關(guān)系數(shù)最高值達(dá)到0.99(石河子大學(xué)章程與青海大學(xué)章程)，最小值也有0.89(延邊大學(xué)章程與福州大學(xué)章程)，這就表明樣本章程存在極強(qiáng)的正相關(guān)性，即各校章程的內(nèi)容高度雷同。參見余怡春. 現(xiàn)代大學(xué)章程現(xiàn)狀研究——基于110部高校章程文本的NVivo分析[J]. 寧波大學(xué)學(xué)報(bào)(教育科學(xué)版), 2018(2):41-49. 有學(xué)者以“模仿性機(jī)制”來解釋這一趨同現(xiàn)象，即大部分高校為了減少章程制定中的不確定性，都沒有跳出教育部首批核準(zhǔn)的章程文本。參見劉益東等. 論“大學(xué)章程現(xiàn)象”[J]. 中國高教研究, 2017,(3):21-26.。實(shí)際上，對(duì)絕大多數(shù)高校而言，“無章運(yùn)營”已成傳統(tǒng)，即便1998年《高等教育法》明文規(guī)定章程為設(shè)立高校的要件之一，在此后的近十年里，補(bǔ)訂章程的高校仍寥寥無幾[注]根據(jù)2007年教育部法制辦公室就各地和直屬高校的章程建設(shè)情況作出的調(diào)查，當(dāng)時(shí)共有563所高校(含普通本?？萍奥殬I(yè)院校、成人高校，主要是公辦高校)報(bào)送了章程或者已開始審議即將頒布的章程草案，占當(dāng)時(shí)全國高校的21.1%。教育部直屬高校中有10所報(bào)送了已制定的章程，另有13所報(bào)送了正在征求意見的章程草案，占直屬高校的31.5%。換言之，當(dāng)時(shí)的絕大多數(shù)公立高校并沒有制定章程。參見王大泉. 我國高等學(xué)校章程建設(shè)的現(xiàn)狀、問題與發(fā)展路徑[M]//湛中樂. 通過章程的大學(xué)治理. 北京：中國法制出版社, 2011.319-320.。直到2010年教育主管部門力推高校章程建設(shè)之后，一校一章程才成為常態(tài)，但在政府高漲的熱情背后，卻難掩高校缺乏制定章程之內(nèi)在動(dòng)力的現(xiàn)實(shí)。面對(duì)這場(chǎng)熱火朝天的改革，部分高校持悲觀態(tài)度，認(rèn)為自身的自主權(quán)有限，有無章程都一個(gè)樣；也有高校持觀望態(tài)度，覺得制定章程類同于“按形式走個(gè)過場(chǎng)”[注]馬陸亭. 大學(xué)章程建設(shè)的“冷”與“熱”[J]. 現(xiàn)代教育管理, 2013,(9):1-5.。

以章程為基點(diǎn)來撬動(dòng)高等教育管理體制改革的關(guān)鍵在于令大學(xué)章程真正成為大學(xué)自主辦學(xué)的依據(jù)。大學(xué)章程之所以流于形式而缺乏實(shí)效，難以在實(shí)踐中擔(dān)負(fù)起作為治校依據(jù)的重任，是因?yàn)槲覈髮W(xué)章程法律性質(zhì)的定位失準(zhǔn)。在建國初期，我國因襲蘇聯(lián)模式，采取了政府集中管理大學(xué)的方式，大學(xué)的辦學(xué)空間皆被政府大包大攬，大學(xué)的宏觀、微觀運(yùn)作都被動(dòng)地依賴行政權(quán)力。雖然隨著時(shí)代的變遷，政府的職能和調(diào)控手段都發(fā)生了變化，但國家本位的政策范式仍在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)支配著大學(xué)的運(yùn)作。而今推崇高?！鞍凑罗k學(xué)”，主張大學(xué)章程是利益相關(guān)者對(duì)大學(xué)內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)設(shè)置和權(quán)利義務(wù)安排達(dá)成的合意，是大學(xué)行使規(guī)章自主制定權(quán)的結(jié)果。但由于前期集權(quán)管理的積弊，行政權(quán)力在大學(xué)內(nèi)部形成了難以破解的“權(quán)力慣性”[注]“權(quán)力慣性”意指當(dāng)權(quán)者的一些權(quán)力行為方式在較大的空間范圍內(nèi)擴(kuò)張、較長(zhǎng)的時(shí)間范圍內(nèi)延續(xù)，并且在頻率上不斷重復(fù)，從而形成了較為穩(wěn)固、難以打破的權(quán)力形態(tài)。參見李威,熊慶年. 大學(xué)章程實(shí)施中的權(quán)力慣性[J]. 復(fù)旦教育論壇, 2016,(6):75-80.，而政府此番作為大學(xué)章程建設(shè)的主要推手，又讓大學(xué)章程帶上了行政權(quán)力的色彩。

如果將大學(xué)章程視為行政權(quán)力的延伸，那么大學(xué)章程建設(shè)就成了一個(gè)國家行為，這不僅剝奪了大學(xué)按照章程自主管理的法律權(quán)利，也不符合簡(jiǎn)政放權(quán)、政校分開的大背景。但不可否認(rèn)的是，行政權(quán)力在推動(dòng)大學(xué)章程建設(shè)上發(fā)揮著主導(dǎo)作用。那么，究竟應(yīng)如何看待行政權(quán)力的作用，大學(xué)章程的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確定位？本文試圖在厘清現(xiàn)有誤解的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國憲法基本權(quán)利的功能定位，對(duì)這一問題作出探討。

二、一種誤解：大學(xué)章程作為行政權(quán)力的延伸

回顧我國大學(xué)章程的制定歷程，不難得出結(jié)論：我國大學(xué)章程的制定是由行政權(quán)力主導(dǎo)的。一方面，教育部牽頭發(fā)布有關(guān)大學(xué)章程建設(shè)的綱領(lǐng)性規(guī)定，并通過《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》對(duì)大學(xué)章程制定的原則、內(nèi)容、程序以及章程的核準(zhǔn)與監(jiān)督執(zhí)行機(jī)制作出了具體規(guī)定；另一方面，省級(jí)教育行政部門負(fù)責(zé)傳達(dá)、落實(shí)教育部文件的精神，并成立負(fù)責(zé)本省高校章程制定相關(guān)工作的辦公室、專項(xiàng)小組，明確本省高校章程制定的具體方案。政府不但主導(dǎo)大學(xué)章程的制定，并且要求各高校在完成章程的起草、審議之后，將章程報(bào)送行政部門核準(zhǔn)——這是大學(xué)章程的生效要件之一。根據(jù)《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第23～25條的規(guī)定，各核準(zhǔn)機(jī)關(guān)對(duì)章程的合法性、適當(dāng)性、規(guī)范性以及制定程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。省級(jí)教育行政部門負(fù)責(zé)核準(zhǔn)地方政府舉辦的高等學(xué)校的章程，其中本科以上高等學(xué)校的章程核準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)報(bào)教育部備案。教育部直屬高等學(xué)校的章程由教育部核準(zhǔn)。其他中央部門所屬高校的章程，經(jīng)主管部門同意，報(bào)教育部核準(zhǔn)。采用“核準(zhǔn)制”即意味著大學(xué)章程制定權(quán)由政府授予，須經(jīng)過教育主管機(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)審核，并獲得核準(zhǔn)后才能生效。雖然相較于“審批制”，“核準(zhǔn)制”的審查范圍、審查程序和審查強(qiáng)度都有所限縮和簡(jiǎn)化，在一定程度上體現(xiàn)了簡(jiǎn)政放權(quán)的思想，但本質(zhì)上仍是以行政權(quán)力來決定和支配大學(xué)章程的制定和生效。例如，教育部就將“部屬高等學(xué)校章程核準(zhǔn)”歸為行政許可事項(xiàng)[注]部屬高等學(xué)校章程修改核準(zhǔn)[EB/OL]. [2018-01-11]. http://www.gov.cn/bumenfuwu/2015-07/28/content_2903453.htm.。因而，有學(xué)者認(rèn)為大學(xué)章程表現(xiàn)出了行政權(quán)力延伸的特點(diǎn)[注]陳學(xué)敏. 關(guān)于大學(xué)章程的法律分析[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版), 2008,(2):169-172.。

主張高校制定章程屬于行使行政權(quán)力的另一原因是大學(xué)自身的法律地位所致。一系列“學(xué)生訴母?！钡陌讣砻鳎ㄔ赫J(rèn)為大學(xué)是“法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織”，在授權(quán)范圍內(nèi)屬于行政主體，可以參與行政訴訟。1995年，在“劉國聚等不服平頂山煤礦技工學(xué)校責(zé)令退學(xué)注銷學(xué)籍案”中，四名學(xué)生因不服學(xué)校對(duì)其作出的退學(xué)、注銷學(xué)籍的處分而將學(xué)校訴至法院。平頂山煤礦技工學(xué)校認(rèn)為自己并非國家行政機(jī)關(guān)，主張?jiān)鏌o權(quán)提起行政訴訟。但是，初審法院和二審法院皆認(rèn)為，鑒于平頂山煤礦技工學(xué)校有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分，實(shí)屬法律授權(quán)的組織，是行政訴訟的適格被告[注]參見河南省平頂山市湛河區(qū)人民法院(1996)湛行初字第19號(hào)，河南省平頂山市中級(jí)人民法院(1996)平行終字第042號(hào)。。1998年發(fā)生的“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”中，二審法院認(rèn)為大學(xué)依據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，對(duì)學(xué)生學(xué)籍管理、給學(xué)生獎(jiǎng)勵(lì)或處分、向受教育者頒發(fā)學(xué)歷證書和學(xué)位證書等在內(nèi)的事項(xiàng)擁有一定的行政管理權(quán)，大學(xué)在行使其教育行政管理權(quán)之時(shí)，與受教育者之間不是平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政法律關(guān)系[注]參見北京市第一中級(jí)人民法院(1999)一中行終字第73號(hào)。。隨后，在“何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案”、“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案”等諸多引起巨大社會(huì)反響的案件中，法院均秉持了相同的思路，認(rèn)可了大學(xué)的行政主體地位。法院的做法亦獲得了學(xué)界的認(rèn)同。學(xué)者主要從行政權(quán)力的性質(zhì)入手，對(duì)《教育法》第29條規(guī)定的高校享有的“權(quán)”作出了定性。主張招生權(quán)、學(xué)籍管理、獎(jiǎng)勵(lì)、處分權(quán)、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)、聘任教師權(quán)等“權(quán)”具有明確的單方意志性和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的特征，由此推斷大學(xué)屬于經(jīng)法律授權(quán)而行使公權(quán)力的行政主體[注]參見湛中樂,李鳳英. 論高等學(xué)校之法律地位[A].羅豪才. 行政法論叢(第4卷)[C]. 北京：法律出版社,2001:496-527；陳鵬. 高等學(xué)校學(xué)生處分權(quán)的法理學(xué)探析[J]. 教育研究, 2004,(9):37-42.。鑒于大學(xué)能夠在法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)下成為行政主體，有學(xué)者主張大學(xué)制定章程實(shí)為行政機(jī)關(guān)對(duì)不特定對(duì)象制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的過程，從而認(rèn)為制定大學(xué)章程是一種抽象行政行為[注]參見湛中樂,徐靖. 通過章程的現(xiàn)代大學(xué)治理[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展, 2010,(3):106-124；李志雄,吳美琴. 中國公立大學(xué)章程的法律性質(zhì)探析[J]. 齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版), 2017,(7):84-87.。

總之，主張大學(xué)章程是行政權(quán)力延伸的觀點(diǎn)，主要是以章程的核準(zhǔn)生效機(jī)制與大學(xué)的行政主體地位為出發(fā)點(diǎn)的。但是，以上兩者皆不能論證大學(xué)章程的行政行為性質(zhì)。之所以產(chǎn)生這種誤解，是因?yàn)槲茨芤庾R(shí)到：其一，權(quán)利賦予并不等于權(quán)利行使。核準(zhǔn)是對(duì)權(quán)利主體是否滿足權(quán)利行使的條件的一種檢視，而非對(duì)權(quán)利資格的賦予；其二，隨著我國社會(huì)格局的巨大變化，行政授權(quán)之理論基礎(chǔ)也隨之產(chǎn)生了動(dòng)態(tài)變化，所授之權(quán)的性質(zhì)要根據(jù)社會(huì)目的予以判定。

我國的行政法律體系長(zhǎng)期奉行以“保證行政主體實(shí)施管理，有效地實(shí)現(xiàn)公共利益”為特點(diǎn)的“行政管理論”，在這種觀點(diǎn)之下，行政權(quán)是普遍的、積極的、少有約束的，行政管理存在于國家和社會(huì)的方方面面[注]沈巋. 平衡論：一種行政法認(rèn)知模式[M]. 北京：北京大學(xué)出版社,1999.53.。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期是“行政管理論”的鼎盛時(shí)期。在當(dāng)時(shí)，行政權(quán)握于行政機(jī)關(guān)一人之手，并且通過“單位制”將其他社會(huì)組織予以統(tǒng)合，對(duì)它們展開直接控制。以事業(yè)單位為例，它們的資金來自國家的財(cái)政撥款，人事由國家勞動(dòng)人事計(jì)劃部門控制，職員享受與國家直接掛鉤的集體福利和保險(xiǎn)制度，可以說，事業(yè)單位的生存與發(fā)展全部依賴于行政權(quán)力的實(shí)施。此外，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)國家的全能性，因而事業(yè)單位必須向行政組織“出讓”大部分的專業(yè)組織功能(如學(xué)校的專業(yè)設(shè)置，研究機(jī)構(gòu)的科研項(xiàng)目安排等)以獲得合法身份[注]路風(fēng). 單位：一種特殊的社會(huì)組織形式[J]. 中國社會(huì)科學(xué), 1989,(1):71-88.。在此背景下，事業(yè)單位不過是行政機(jī)構(gòu)的附屬品，它并沒有屬于自身的“權(quán)”。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立及政府職能改革的深化，行政職能出現(xiàn)了社會(huì)化的趨勢(shì)。政府不再對(duì)社會(huì)治理事務(wù)大包大攬，而是逐步將相關(guān)職能轉(zhuǎn)移至各個(gè)社會(huì)主體承擔(dān)。由此，行政權(quán)的整合與剝離成為了新時(shí)期的重要任務(wù)，行政授權(quán)順勢(shì)成為了實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)的手段之一。在我國，“行政授權(quán)是指在行政法制度中某些行政法規(guī)范的制定機(jī)關(guān)通過法律或者法規(guī)的形式將一定范圍的行政權(quán)授予行政系統(tǒng)以外的組織或機(jī)構(gòu)行使的法律行為”[注]關(guān)保英. 社會(huì)變遷中行政授權(quán)的法理基礎(chǔ)[J]. 中國社會(huì)科學(xué), 2013,(10):102-120.。通過法律、法規(guī)的授權(quán)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期籠絡(luò)于政府一身的權(quán)力，被“放還”至各個(gè)社會(huì)主體并由其行使，大學(xué)也不例外。應(yīng)注意的是，政府放還給社會(huì)的“權(quán)”至少包括兩類：一類是公民、企業(yè)和社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)享有的保障自我存在與發(fā)展的權(quán)利，一類是社會(huì)組織實(shí)施公共性質(zhì)的管制(從利弊分析著眼，優(yōu)于行政部門直接實(shí)施管制)所需要的權(quán)力[注]沈巋. 擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題[A].羅豪才. 行政法論叢(第3卷)[C]. 北京：法律出版社,2000.406-421.。但是，法律、法規(guī)、規(guī)章在進(jìn)行授權(quán)的時(shí)候，并沒有明確權(quán)力的性質(zhì)，這就給司法實(shí)踐帶來了困難，也在一定程度上造成了人們的誤解。可以說，“大學(xué)章程作為行政權(quán)力的延伸”的觀點(diǎn)支持者，并沒有對(duì)這兩類權(quán)力加以區(qū)分，而是簡(jiǎn)單地認(rèn)為所授之權(quán)皆為本屬于國家而交由學(xué)校代為履行的權(quán)力。

那么，如何辨別權(quán)力的性質(zhì)？任何確定的標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案面前都會(huì)表現(xiàn)出不確定性，即擁有“開放性結(jié)構(gòu)”(open texture)。哈特認(rèn)為，只有當(dāng)我們從社會(huì)目標(biāo)的觀點(diǎn)來考慮相關(guān)問題，才能發(fā)現(xiàn)問題的共性[注][英]哈特. 法律的概念[M]. 許家馨，李冠宜譯. 北京：法律出版社,2011.119.。我國在建國后受蘇聯(lián)法學(xué)觀點(diǎn)和“左”的思想的影響，并不區(qū)分國家權(quán)力與私人權(quán)利的界限，認(rèn)為區(qū)分公法與私法會(huì)在人民和權(quán)力之間造成分隔，是剝削階級(jí)的特有現(xiàn)象[注]王晨光,劉文. 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和公法與私法的劃分[J]. 中國法學(xué), 1993,(5):28-36.。國家是唯一具有主動(dòng)權(quán)的法律主體，這就導(dǎo)致社會(huì)其他主體的活力被抑制。隨著我國改革的逐步深入，為了將私權(quán)利從公權(quán)力的束縛中釋放出來，國家權(quán)力與私人權(quán)利的區(qū)分就有了必要性，權(quán)力格局的重新劃分也成為了制度設(shè)計(jì)的重要任務(wù)。實(shí)際上，在強(qiáng)調(diào)公法與私法之劃分的西方，對(duì)于保健、住房、教育以及其他類似于電力、交通等生活之不可或缺的服務(wù)，在不同時(shí)期的不同國家亦經(jīng)歷了從國家控制到私人控制的移位[注]See Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, 3rd ed, London:Clarendon Press, 1996:17-18.。由此可見，辨別所授之權(quán)的性質(zhì)必須以社會(huì)治理改革及教育分權(quán)為價(jià)值取向。

黨的十八屆三中全會(huì)提出了由“管理”走向“治理”的新思路，黨的十九大報(bào)告進(jìn)一步提出了打造共建、共治、共享的社會(huì)治理格局的目標(biāo)，要求完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會(huì)治理體制。2017年4月，教育部、中央編辦、發(fā)展改革委、財(cái)政部、人力資源社會(huì)保障部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于深化高等教育領(lǐng)域簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革的若干意見》，進(jìn)一步向地方和高校放權(quán)，要求大學(xué)依章程行使自主權(quán)?！皬?qiáng)化章程在學(xué)校依法自主辦學(xué)、實(shí)施管理和履行公共職能方面的基礎(chǔ)作用”。由此可見，章程不但是學(xué)校內(nèi)部治理的基本依據(jù)，還是履行對(duì)整個(gè)社會(huì)具有重大影響的公共職能的依據(jù)。《教育法》第29條規(guī)定大學(xué)有“按照章程自主管理”的權(quán)利，這是一項(xiàng)概括性授權(quán)。此外，《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第11條要求大學(xué)章程“明確尊重和保障……學(xué)術(shù)自由”。實(shí)際上，這就意味著大學(xué)依據(jù)章程在某個(gè)特定領(lǐng)域擁有了發(fā)號(hào)施令的權(quán)威，這種權(quán)威并非政府權(quán)威的延伸，而是大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由等大學(xué)理性的體現(xiàn)。

不過，盡管法律賦予了大學(xué)按照章程自主管理的權(quán)利，但若放任學(xué)校自由行使權(quán)利，則可能發(fā)生權(quán)利的擴(kuò)張而使社會(huì)公益受到損害。因而法律法規(guī)通過規(guī)定大學(xué)章程的核準(zhǔn)生效制，對(duì)大學(xué)的權(quán)利資格作出了限制，只有當(dāng)大學(xué)章程滿足法定條件時(shí)，權(quán)利才能夠被行使[注]相類似的，對(duì)基層自治組織、提供公共服務(wù)的民間社團(tuán)、民辦非企業(yè)單位等主體而言，它們的內(nèi)部章程，可在國家認(rèn)可和追認(rèn)的情形下具備法定的強(qiáng)制力，但這并不會(huì)改變它們自主制定章程的本質(zhì)。。因此，“核準(zhǔn)制”只是對(duì)權(quán)利行使條件的一種檢視，它并不影響大學(xué)享有依章程而治的權(quán)利資格。需要注意的是，雖然“核準(zhǔn)制”具有行政許可的屬性，但行政許可并非僅具有國家保留控制權(quán)的意味，實(shí)際上，行政許可也從側(cè)面反映出國家從特定領(lǐng)域退出、放松規(guī)制力度的特性[注]Colin Scott. 作為規(guī)制與治理工具的行政許可[J]. 石肖雪譯. 法學(xué)研究, 2014,(2):35-45.。所以，大學(xué)章程不應(yīng)被視為是行政權(quán)力的延伸。

三、自由之義：大學(xué)章程作為一種自主立“法”

從歷史的角度來看，大學(xué)誕生于中世紀(jì)時(shí)期，最初表現(xiàn)為開展教學(xué)工作的學(xué)者行會(huì)(guild)，隨后，這類以教育為本的團(tuán)體演化成了規(guī)模化的大學(xué)。世界上最古老的四所大學(xué)，即博洛尼亞大學(xué)、巴黎大學(xué)、牛津大學(xué)和蒙彼利埃大學(xué)都是在沒有獲得權(quán)威許可的情況下自發(fā)出現(xiàn)的。由于大學(xué)在成立之初面對(duì)較多的外部威脅，權(quán)威機(jī)構(gòu)為了保護(hù)對(duì)推動(dòng)社會(huì)發(fā)展有重要作用的大學(xué)，便以特許狀(Charter)的形式確認(rèn)了大學(xué)在經(jīng)濟(jì)、法律和學(xué)術(shù)方面的特權(quán)。以巴黎大學(xué)的章程為例，它至少包括以下自治權(quán)：其一，將非成文的慣例轉(zhuǎn)變?yōu)檎鲁袒蛲ㄟ^法律法規(guī)的形式予以確立；其二，教師社團(tuán)有權(quán)以法人形式參與訴訟(有些情況下必須經(jīng)過權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)可)；其三，教師社團(tuán)有權(quán)任命永久性的公職人員；其四，大學(xué)有權(quán)使用統(tǒng)一印章[注][英]海斯汀·拉斯達(dá)爾. 中世紀(jì)的歐洲大學(xué)——在上帝與塵世之間[M]. 崔延強(qiáng)，鄧?yán)谧g. 重慶：重慶大學(xué)出版社, 2011.17.。從那時(shí)起，大學(xué)內(nèi)部事務(wù)的自治權(quán)就獲得了習(xí)慣上和法律上的基礎(chǔ)。

不過，特許狀終究是依靠權(quán)威的批準(zhǔn)和權(quán)威的存續(xù)而存在的，它更多地表現(xiàn)為一種政治力量，即便它讓大學(xué)擁有了部分自由。大學(xué)若希望按照自己的方式追求自身目的，就必須要有自己的規(guī)章制度——這才是大學(xué)章程的本義。而后，隨著皇權(quán)和教權(quán)的衰落，特許狀也逐漸式微。在美國，1844年的《合股公司法》終結(jié)了特許狀的使命，各州逐漸采用訂立章程和申請(qǐng)執(zhí)照的方式，來授予社會(huì)組織自治權(quán)。受公司法律制度及信托法律制度的影響，特許狀不再是王權(quán)與合法性的象征，而成為與公司法人章程抑或信托制度相類似的制度。與此相適應(yīng)，在大學(xué)內(nèi)部，特許狀成為了規(guī)范組織機(jī)構(gòu)與運(yùn)行方式的依據(jù)，同時(shí)也是大學(xué)制定其他內(nèi)部規(guī)則的依據(jù)。各大學(xué)進(jìn)一步通過自己制定的by-laws、statutes等制度，細(xì)化了大學(xué)內(nèi)部的運(yùn)作規(guī)則。至此，大學(xué)擁有了擺脫權(quán)威影響而自行制定內(nèi)部規(guī)則的權(quán)利，大學(xué)章程制度體系亦趨于成熟。

隨著學(xué)術(shù)自由之基本權(quán)利地位的確立，大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由便有了密不可分的關(guān)系。日本憲法第23條對(duì)“學(xué)術(shù)自由”的保障，就被認(rèn)為具有兩方面的內(nèi)涵：第一，保障個(gè)人的學(xué)術(shù)自由；第二，保障大學(xué)自治。通常而言，法律不得直接廢止大學(xué)就其自治事項(xiàng)作出的規(guī)定，也不得對(duì)大學(xué)自治的核心部分加以限制。大學(xué)自治之所以具有如此重要的地位，是因?yàn)槿魞H將學(xué)術(shù)自由視為對(duì)個(gè)人基本權(quán)的保護(hù)，那么法律或行政機(jī)關(guān)一旦作出否定大學(xué)自治的制度或處分，如沒有侵犯?jìng)€(gè)人基本權(quán)，就不會(huì)將此上升至違憲層面；反之，若將大學(xué)自治也納入“學(xué)術(shù)自由”的內(nèi)涵，即便此類舉措并未侵犯?jìng)€(gè)人基本權(quán)，也可能成為憲法層次的問題[注]周志宏. 學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法[M]. 中國臺(tái)北：蔚理法律出版社, 1989.204-205.。

在德國，基本權(quán)利理論則發(fā)展出了“主觀權(quán)利”與“客觀價(jià)值秩序”的雙重功能。大學(xué)的獨(dú)立法律主體身份或是大學(xué)自治，進(jìn)一步獲得了學(xué)術(shù)自由權(quán)的憲法保障。具體來說，從基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”功能出發(fā)，學(xué)術(shù)自由權(quán)是公民主張權(quán)利的依據(jù)，公民得依此請(qǐng)求排除國家對(duì)學(xué)術(shù)自由的干涉，或請(qǐng)求國家為特定行為來保護(hù)學(xué)術(shù)自由。就基本權(quán)利的“客觀價(jià)值秩序”功能而言，學(xué)術(shù)自由權(quán)要求國家在構(gòu)建法律秩序之時(shí)以及行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行和解釋法律之時(shí)，尊重并保障學(xué)術(shù)自由?；緳?quán)利的客觀價(jià)值秩序功能包括基本權(quán)利的制度、組織和程序保障等內(nèi)涵，而大學(xué)自治就是其中的重要體現(xiàn)。1973年發(fā)生于德國的“大學(xué)判決案”，就很好地體現(xiàn)了國家對(duì)大學(xué)自治作為學(xué)術(shù)自由權(quán)之組織保障的認(rèn)可。該案的基本案情為：德國下薩克森州制定了一部“暫行法”，將講師、有任課義務(wù)的公務(wù)員等不具有充分學(xué)術(shù)資格的人員定性為大學(xué)教師，并在各種組織和表決權(quán)分配上傾向于此類非學(xué)術(shù)人員，部分大學(xué)教授則認(rèn)為該法侵犯了大學(xué)教師的學(xué)術(shù)自由權(quán)。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，“暫行法”對(duì)大學(xué)教師的認(rèn)定，會(huì)稀釋從事教學(xué)科研人員的參與權(quán)，從而對(duì)學(xué)術(shù)自由構(gòu)成威脅，因而該法在大學(xué)教師的組別劃定方面欠妥；同時(shí)，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為大學(xué)教授不可斷然否認(rèn)除他們之外的成員的學(xué)術(shù)事務(wù)參與權(quán)，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照大學(xué)事務(wù)與學(xué)術(shù)的關(guān)聯(lián)程度的不同，而進(jìn)行不同的組織設(shè)置[注]張翔. 德國憲法案例選釋(第1輯)[M]. 北京：法律出版社, 2012.130-132.。因此，憲法法院認(rèn)為“暫行法”僅部分合乎憲法的要求。結(jié)合該案可以發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)可大學(xué)自治是學(xué)術(shù)自由的一項(xiàng)組織保障，這就要求國家在建構(gòu)制度和設(shè)計(jì)組織形式之時(shí)，作出基本權(quán)利層面的考量。

從德國和日本的經(jīng)驗(yàn)來看，大學(xué)自治的要義在于：為了維護(hù)大學(xué)從事學(xué)術(shù)研究、開展教與學(xué)的核心事務(wù)范圍的目的，大學(xué)在與學(xué)術(shù)自由相關(guān)的事務(wù)上，必須享有一定的自主權(quán)限。從“自治”的文義來看，規(guī)章自治是自治最基本的內(nèi)涵。若以此概念為基礎(chǔ)，那么大學(xué)自治至少應(yīng)包括規(guī)章自治(例如大學(xué)頒布自己的基本規(guī)章、就讀與考試規(guī)章、博士攻讀規(guī)章、授課資格規(guī)章等)[注]許育典. 大學(xué)法制下大學(xué)自治概念的厘清——兼論法律保留的適用問題[J]. 月旦法學(xué)雜志, 2012,(2):5-21.。大學(xué)章程作為校內(nèi)其他規(guī)范的上位法，更是大學(xué)規(guī)章自治的重中之重。任何團(tuán)體若要正常開展活動(dòng)以實(shí)現(xiàn)其設(shè)立宗旨，都需要制定自己的規(guī)章制度以規(guī)范成員的行為。美國社會(huì)學(xué)家麥基弗(Robert Morrison Maciver)認(rèn)為，一個(gè)團(tuán)體之所以需要制定自己的法律，是由于“法律作為國家的重要工具，卻因?yàn)榫哂刑^于普遍、僵硬和形式化而不能適應(yīng)人類生活的方方面面，因此人們需要采取其他方式結(jié)合成團(tuán)體，國家應(yīng)給予這些團(tuán)體以自由和秩序并為之服務(wù)，以使它們能夠?qū)崿F(xiàn)自己的特定目的”[注]R. M. Maciver. The Modern State. London. New York:Oxford University Press. 1960:19-20.。無疑，大學(xué)章程是大學(xué)開展自我管理的一種形式。“授予規(guī)章自治的意義在于，能夠有效動(dòng)員社會(huì)力量、相應(yīng)的社會(huì)團(tuán)體去規(guī)范有關(guān)事務(wù)。這些事務(wù)與他們密切相關(guān)，他們可以在他們熟悉的領(lǐng)域?qū)@些事務(wù)給予內(nèi)行的評(píng)價(jià)，使他們負(fù)起特別的責(zé)任，借此縮短規(guī)范制訂者和接受人之間的距離”[注]于安. 德國行政法[M]. 北京：清華大學(xué)出版社,1999.82.。

一旦大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由相掛鉤，那么大學(xué)制定規(guī)章的原始權(quán)力亦來自于大學(xué)自主權(quán)，而非國家行政權(quán)。自主立法“僅由國家加以承認(rèn)，并不是國家的授權(quán)，而是源于其社會(huì)本來的權(quán)力容許者”[注][日]美濃部達(dá)吉. 法之本質(zhì)[M]. 林紀(jì)東譯.中國臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書館,1992.95-96.。易言之，大學(xué)章程的制定權(quán)先于國家的權(quán)力。自主立法對(duì)確保組織的獨(dú)立性時(shí)意義重大。有學(xué)者從自主立法的內(nèi)容和意義出發(fā)，提出公會(huì)、職業(yè)協(xié)會(huì)、俱樂部、教會(huì)及大學(xué)內(nèi)部有著“微型”法律體系。這些類似于法律的制度關(guān)涉著團(tuán)體成員的權(quán)利和義務(wù)，并且產(chǎn)生了一種道德上和心理上的力量，能夠?qū)ι鐣?huì)事務(wù)產(chǎn)生影響[注]Lon L. Fuller. Human Interaction And The Law. The American Journal Of Jurisprudence, 1969,14:1.；有學(xué)者從權(quán)力的來源出發(fā)，主張認(rèn)為大學(xué)等公法上的組織為完成自身的任務(wù)，必然需要制定調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的章程，這是主體自治的體現(xiàn)[注][德]伯恩·魏德士. 法理學(xué)[M]. 丁曉春，吳越譯. 北京：法律出版社， 2013.102.；還有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)自治組織制定的社會(huì)自治規(guī)則，是組織就其自治事項(xiàng)所作的規(guī)范以及設(shè)定的行為規(guī)范，具有類似于公法契約的性質(zhì)[注]薛剛凌,王文英. 社會(huì)自治規(guī)則探討——兼論社會(huì)自治規(guī)則與國家法律的關(guān)系[J]. 行政法學(xué)研究, 2006,(1):1-8.。自主立法權(quán)的權(quán)力來源并不是國家授予的統(tǒng)治權(quán)，而是特定團(tuán)體依據(jù)自身的固有力量而獲得的制定內(nèi)部規(guī)則的權(quán)威。雖然內(nèi)部規(guī)則也需要獲得國家的認(rèn)可，但這并不意味著國家權(quán)力與內(nèi)部規(guī)則的權(quán)威性有關(guān)，只是內(nèi)部規(guī)則為了獲得國家的保護(hù)，而須經(jīng)由其認(rèn)可罷了[注][日]美濃部達(dá)吉. 法之本質(zhì)[M]. 林紀(jì)東譯. 中國臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書館,1992.84.。

雖然章程制定自主權(quán)是大學(xué)自治的體現(xiàn)，但是大學(xué)自治并不具有本源性價(jià)值，它們都是為了學(xué)術(shù)自由而服務(wù)。因此，把大學(xué)章程視為徹底的“自主規(guī)章”未免逃逸了一國的基本法律體系，畢竟學(xué)術(shù)自由并非“至上”的基本權(quán)利。在現(xiàn)實(shí)中，大學(xué)章程必須接受上位法的調(diào)整。在德國，雖然章程制定自主權(quán)是公法人享有的在法律框架之內(nèi)制定規(guī)章的自主權(quán)，但是德國大學(xué)章程必須以州的大學(xué)法或高等教育法為依據(jù)。以德國北萊茵—威斯特法倫州為例，該州的《高等學(xué)校自由法》(Hochschulfreiheitsgesetz)對(duì)大學(xué)的內(nèi)部關(guān)系作出了相當(dāng)細(xì)致的規(guī)定?！陡叩葘W(xué)校自由法》規(guī)定學(xué)校層面的管理機(jī)構(gòu)包括校長(zhǎng)委員會(huì)、評(píng)議會(huì)以及高校理事會(huì)，學(xué)院層面的管理機(jī)構(gòu)則包括學(xué)院協(xié)商會(huì)議、院長(zhǎng)和學(xué)院委員會(huì)。除了對(duì)大學(xué)內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的組成作出規(guī)定之外，該法還詳細(xì)規(guī)定了各校級(jí)管理機(jī)構(gòu)的人員安排、產(chǎn)生方式及任職期限，還有各管理機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍以及議事規(guī)則[注]孫進(jìn). 政府放權(quán)與高校自治——德國高等教育管理的新公共管理改革[J]. 現(xiàn)代大學(xué)教育, 2014，(2):36-43.。因此，該州的大學(xué)章程只能在相當(dāng)有限的框架下作出自主規(guī)定。在美國，公立大學(xué)的權(quán)力來源通常是州憲法或其他州法，私立大學(xué)的權(quán)力來源通常是公司章程以及州頒發(fā)的許可證。大學(xué)章程是校內(nèi)治理體系的重要組成部分，其一來規(guī)定了高校擁有的權(quán)力，并將不同權(quán)力分配給學(xué)校的各個(gè)組成部分來行使，二來還規(guī)定了學(xué)校成員的權(quán)利和責(zé)任及其行使方式。然而，大學(xué)章程實(shí)際上受制于聯(lián)邦政府、州政府和地方政府制定的“外部法”，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用“外部法”，以此實(shí)現(xiàn)大學(xué)章程與“外部法”的相互制衡。總之，章程制定自主權(quán)是學(xué)術(shù)自由的重要表現(xiàn)，表明大學(xué)擁有不依附于國家政治決定的能力，但同時(shí)，它也不能逾越一國的法律秩序。

四、正本清源：國家制度保障下的大學(xué)自主立“法”

根據(jù)前述分析可知，大學(xué)章程并非行政權(quán)力的延伸，也不是徹底自主的立“法”。要厘清行政權(quán)力的作用以及大學(xué)章程的法律性質(zhì)，必須從學(xué)術(shù)自由這一本源性價(jià)值入手。自以賽亞·柏林將自由界分為“自我意志決定自我生活”的積極自由與“擺脫他人的干涉”的消極自由，并倡導(dǎo)消極自由才是自由的核心之后，消極自由便成了權(quán)利保護(hù)的最低限度。諸多學(xué)者將學(xué)術(shù)自由視為一種消極自由，強(qiáng)調(diào)“學(xué)術(shù)自由作為消極自由的一面要求排除公權(quán)力的肆意干預(yù)”[注]湛中樂，尹婷. 論學(xué)術(shù)自由：規(guī)范內(nèi)涵、正當(dāng)基礎(chǔ)與法律保障[J]. 陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版), 2016，(3):155-163.，并認(rèn)為“雖然科學(xué)研究自由有別于人身自由、宗教自由等傳統(tǒng)的自由權(quán)”，“但仍然位于‘自由權(quán)’的序列，屬于‘第一代人權(quán)’或者‘消極人權(quán)’，其本質(zhì)是一種對(duì)于國家公權(quán)力的防御權(quán)，需要通過國家的消極不作為來加以保障。”[注]王德志. 論我國學(xué)術(shù)自由的憲法基礎(chǔ)[J]. 中國法學(xué), 2012，(5):5-23.進(jìn)而主張國家的任務(wù)“只在于以消極的方式來保障這種自由，并不強(qiáng)調(diào)國家對(duì)這一權(quán)利的積極義務(wù)，因而這一權(quán)利對(duì)國家的干預(yù)，可說是一種否定”[注]何生根,周慧. 論學(xué)術(shù)自由權(quán)的保障與救濟(jì)[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展, 2005，(2):79-90.。但是，亦有學(xué)者認(rèn)為學(xué)術(shù)自由權(quán)并非僅具有消極和否定的特性，主張其同時(shí)具有積極自由的特征。“積極的學(xué)術(shù)自由意味著學(xué)者通過自身積極主動(dòng)的努力……排除學(xué)術(shù)探索道路上的各種艱難險(xiǎn)阻，達(dá)到發(fā)現(xiàn)知識(shí)、探求真理、為社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步服務(wù)的目的?！盵注]高軍. 學(xué)術(shù)自由的類型劃分及其意義[J]. 高教探索, 2007，(2):13-16.還有學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出了不同于積極自由和消極自由的“公共自由”概念，說明學(xué)者共同體通過“學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生學(xué)術(shù)秩序，學(xué)術(shù)秩序增進(jìn)學(xué)術(shù)成果，學(xué)術(shù)成果肯定學(xué)術(shù)自由”的循環(huán)關(guān)系，來自發(fā)地推動(dòng)學(xué)術(shù)持續(xù)發(fā)展[注]林毓生. 學(xué)術(shù)自由的理論基礎(chǔ)及其實(shí)際含意——兼論消極自由與積極自由[J]. 開放時(shí)代, 2011，(7):44-53.。由此可見，積極自由與消極自由的界分并不能準(zhǔn)確地描述學(xué)術(shù)自由權(quán)的內(nèi)涵，亦不可斷然認(rèn)為國家介入學(xué)術(shù)自由必然會(huì)對(duì)學(xué)術(shù)自由造成侵犯。

對(duì)一項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)涵進(jìn)行解剖、分析并認(rèn)識(shí)其根本屬性，離不開分析法學(xué)的方法。美國法學(xué)家霍菲爾德(Wesley N. Hohfeld)運(yùn)用邏輯推導(dǎo)，對(duì)生活中時(shí)常發(fā)生混淆的“權(quán)利—義務(wù)”關(guān)系，借由不同結(jié)構(gòu)對(duì)其作出了精確的定義。霍菲爾德發(fā)展出了八個(gè)基本法律概念(“法律的最小公分母”)，即請(qǐng)求權(quán)(claim)、義務(wù)(duty)、自由(privilege)、無權(quán)利(no right)、權(quán)力(power)、責(zé)任(liability)、豁免(immunity)、無能力(disability)。為了準(zhǔn)確地分析各個(gè)概念之間的關(guān)系，霍菲爾德依照相依關(guān)系(correlatives)和相反關(guān)系(opposites)，對(duì)法律概念及其之間的關(guān)系作了區(qū)分。具體而言，這八個(gè)基本法律概念之間的法律關(guān)系如下：

相依關(guān)系意指所對(duì)應(yīng)的概念總是同時(shí)存在于一個(gè)法律關(guān)系中，有其一必有其二。有學(xué)者將相依關(guān)系概括為以下三個(gè)要件：“一，概念間共享相同的內(nèi)涵(content)；二，第一個(gè)概念源自于第二個(gè)概念存在；三，第二個(gè)概念源自于第一個(gè)概念的存在?！盵注]陳彥宏. 權(quán)利類屬理論之反思——以霍菲爾德權(quán)利理論為分析框架[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展, 2011，(6):69-83.相反關(guān)系意指所對(duì)應(yīng)的概念在同一法律關(guān)系中是邏輯矛盾的關(guān)系，兩者是全然相反的關(guān)系，而非僅僅不合致。這八個(gè)法律概念的相依關(guān)系可以簡(jiǎn)單表述為：“請(qǐng)求權(quán)—義務(wù)”意指權(quán)利人有權(quán)作出請(qǐng)求，義務(wù)人必須按照權(quán)利人的請(qǐng)求作為或不作為；“自由—無權(quán)利”意指權(quán)利人可以(may)作為或不作為，義務(wù)人不可以干預(yù)權(quán)利人；“權(quán)力—責(zé)任”意指權(quán)利人能夠創(chuàng)設(shè)、變更或消滅法律關(guān)系，義務(wù)人必須接受；“豁免—無能力”意指權(quán)利人可以免除因他人的行為而對(duì)其參與的法律關(guān)系的影響，義務(wù)人不能影響法律關(guān)系。

根據(jù)霍菲爾德之分析法學(xué)的進(jìn)路可知，作為基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由，在不同的法律關(guān)系中將表現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)、自由、權(quán)力和豁免四種類別。與此相對(duì)應(yīng)，國家分別承擔(dān)義務(wù)、無權(quán)利、責(zé)任和無能力的義務(wù)形式。例如，在法律規(guī)定國家必須提供必要的科學(xué)研究條件的情況下，學(xué)術(shù)自由權(quán)就表現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)；在法律明確保障的研究自由受到國家侵犯之時(shí)，學(xué)術(shù)自由權(quán)就表現(xiàn)為自由。通過對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)之內(nèi)涵的分析表明，學(xué)術(shù)自由權(quán)具有綜合性的特征，它既有消極自由的性質(zhì)，又有積極自由的性質(zhì)。誠如日本憲法學(xué)者蘆部信喜所言：“將權(quán)利的性質(zhì)固定地認(rèn)定并予以嚴(yán)格地分類，乃是不適當(dāng)?shù)?。有必要針?duì)個(gè)別的問題，就權(quán)利的性質(zhì)作柔軟的思考。”[注][日]蘆部信喜. 憲法[M]. 李鴻禧譯. 臺(tái)北：元照出版有限公司， 2001.102.一方面，“每種作為基本權(quán)利的自由都是一種與國家相關(guān)的自由。而每種與國家相關(guān)的自由都至少受到內(nèi)容無涉之請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)，即國家不得阻止自由的主體去做或不做憲法上允許之事。”[注]雷磊. 法律權(quán)利的邏輯分析:結(jié)構(gòu)與類型[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展, 2014,(3):54-75.根據(jù)我國《憲法》第47條的規(guī)定，公民享有科學(xué)研究的自由。因此，從防御權(quán)的意義上而言，國家應(yīng)對(duì)學(xué)術(shù)自由做消極的保護(hù)，在這種情況下，學(xué)術(shù)自由是一種弱自由。另一方面，我國《憲法》第19條規(guī)定國家發(fā)展教育事業(yè)、舉辦學(xué)校、發(fā)展教育設(shè)施，因此，國家也保護(hù)基于學(xué)術(shù)自由而提出的積極請(qǐng)求權(quán)，即公民有權(quán)請(qǐng)求國家采取積極的事實(shí)行為以及積極的規(guī)范行為對(duì)學(xué)術(shù)自由作出保障，在這種情況下，學(xué)術(shù)自由是一種強(qiáng)自由。

雖然分析法學(xué)能夠幫助我們從邏輯上厘清學(xué)術(shù)自由權(quán)的內(nèi)涵，但在現(xiàn)實(shí)中，學(xué)術(shù)自由將以何種方式、在何種程度上得到實(shí)現(xiàn)，則涉及各國的具體制度。憲法的實(shí)施有賴于行政權(quán)的運(yùn)作，而憲法基本權(quán)利的功能定位，更是左右著行政權(quán)的運(yùn)行方式——這對(duì)于確定我國大學(xué)章程的法律性質(zhì)，無疑是一個(gè)重要突破口。

在西方國家，基本權(quán)利源于防御權(quán)功能。例如，在最早將學(xué)術(shù)自由憲法化的德國，憲法學(xué)者主張基本權(quán)利應(yīng)以自由觀念為基礎(chǔ)，而非建立在源于警察國時(shí)代的制定法之上[注][德]迪特·格林. 基本權(quán)利在德國的地位——憲法裁判 65 年實(shí)踐后的考察[J]. 林彥譯. 華東政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2017,(1):20-33.。因此，學(xué)術(shù)自由權(quán)最初僅表現(xiàn)為“弱自由”的性質(zhì)：公民行使學(xué)術(shù)自由權(quán)無須任何正當(dāng)化理由，反之，國家限制公民的學(xué)術(shù)自由權(quán)必須具有憲法上的正當(dāng)性。行政權(quán)對(duì)學(xué)術(shù)自由只有消極的保護(hù)權(quán)，它只在“維護(hù)安全與秩序”的狹小范圍之內(nèi)發(fā)揮作用。德國法上的學(xué)術(shù)自由的內(nèi)涵主要包括“學(xué)的自由”(Lernfreiheit)和“教的自由”(Lehrfreiheit)?！皩W(xué)的自由”意指學(xué)生在學(xué)習(xí)環(huán)境中并不會(huì)面臨行政強(qiáng)制，“教的自由”則讓教授豁免于演講及發(fā)表內(nèi)容的審查。而后，隨著“福利國家”以及強(qiáng)調(diào)社會(huì)與國家進(jìn)行合作的“公共治理國家”等理念的出現(xiàn)，基本權(quán)利的受益權(quán)功能和客觀價(jià)值秩序功能也順勢(shì)登上了歷史的舞臺(tái)。與此相適應(yīng)，行政權(quán)不再僵硬地恪守“控權(quán)論”，轉(zhuǎn)而積極、主動(dòng)地為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件，這對(duì)于學(xué)術(shù)自由權(quán)而言也不例外。學(xué)術(shù)自由成為了整個(gè)社會(huì)的客觀價(jià)值秩序，國家亦能夠采取積極措施，為學(xué)術(shù)自由提供相應(yīng)的保護(hù)。例如，國家可以制定法律，為學(xué)術(shù)自由提供制度保障。特別權(quán)力關(guān)系得以破除，大學(xué)內(nèi)部的管理行為也不再豁免于司法審查。在德國，雖然大學(xué)享有章程制定自主權(quán)，但就涉及法律保留的內(nèi)容而言，大學(xué)章程不得違反議會(huì)法律和教育行政機(jī)關(guān)根據(jù)議會(huì)的具體授權(quán)而制定的法規(guī)。因此在西方國家，行政權(quán)力在學(xué)術(shù)自由的保護(hù)上表現(xiàn)出了從控權(quán)過渡至干預(yù)的趨勢(shì)。

在我國，基本權(quán)利表現(xiàn)出了不一樣的發(fā)展脈絡(luò)。我國《憲法》第二章明確規(guī)定了公民的基本權(quán)利，但與強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利的防御權(quán)功能的西方國家不同，憲法分別于第33、36、40、42～50條，以“國家保障”、“國家發(fā)展”、“國家?guī)椭?、“國家培養(yǎng)”或“國家保護(hù)”等措辭，強(qiáng)調(diào)了基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能，而只于第36～40條對(duì)基本權(quán)利的防御權(quán)功能作了規(guī)定[注]鄭春燕. 基本權(quán)利的功能體系與行政法治的進(jìn)路[J]. 法學(xué)研究, 2015,(5):28-38.。可以說，我國憲法關(guān)注的是國家對(duì)社會(huì)的形塑作用，強(qiáng)調(diào)國家有必要?jiǎng)?chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供制度保障和組織程序保障。以學(xué)術(shù)自由權(quán)為例，我國憲法第47條確認(rèn)公民的學(xué)術(shù)自由權(quán)之后，又于該條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了國家對(duì)教育、科研工作所負(fù)有的鼓勵(lì)和幫助的義務(wù)。憲法的這種制度安排與我國“家國一體”的國家本位文化傳統(tǒng)是息息相關(guān)的。正如有學(xué)者指出，“中國法治化進(jìn)程主要是政府主導(dǎo)……它強(qiáng)調(diào)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)羽翼未豐，民主化進(jìn)程有待推進(jìn)，社會(huì)自治能力較為欠缺的情況下，在不排斥社會(huì)對(duì)法治推動(dòng)力的前提下，政府在某些領(lǐng)域運(yùn)用一定的強(qiáng)制力推動(dòng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的法治建設(shè)”[注]孫笑俠,郭春鎮(zhèn). 法律父愛主義在中國的適用[J]. 中國社會(huì)科學(xué), 2006,(1):47-58.。因此，就保護(hù)公民的基本權(quán)利而言，我國的行政權(quán)力并非以“控權(quán)”為起點(diǎn)，相反，保障行政機(jī)關(guān)順利、高效地實(shí)施管理職責(zé)，被認(rèn)為是維護(hù)公民權(quán)利的必要手段。結(jié)合政府在大學(xué)章程建設(shè)中扮演著主要甚至唯一推動(dòng)者的角色來看，國家是在著力推動(dòng)教育領(lǐng)域的法治建設(shè)，為基本權(quán)利提供制度性保障。畢竟，政府職能的變遷牽引著公權(quán)力逐步退出各個(gè)領(lǐng)域，但大學(xué)內(nèi)部制度短缺也是現(xiàn)實(shí)的寫照，政府的放權(quán)很可能會(huì)導(dǎo)致大學(xué)自主權(quán)變得難以把控。因而，國家有必要建立相應(yīng)的制度，以保障基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)。職是之故，我國的大學(xué)章程建設(shè)表現(xiàn)出了政府高位推動(dòng)的特點(diǎn)，但這一特點(diǎn)并不影響其自主立法的本質(zhì)。

不過，國家在通過行政權(quán)力落實(shí)基本權(quán)利之時(shí)，也應(yīng)注意到，針對(duì)已經(jīng)建立的制度，國家不得隨意加以限制或變動(dòng)，否則就有侵犯基本權(quán)利之虞[注]李建良. 論學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治之憲法保障：司法院大法官釋字第三八〇號(hào)解釋及其相關(guān)問題之研究[J]. 人文及社會(huì)科學(xué)集刊, 1996,(3):265-302.。換言之，政府在出臺(tái)文件推動(dòng)大學(xué)章程的建設(shè)之時(shí)，必須以憲法和法律為基本框架，這是國家提供制度保障的界限。對(duì)比《綱要》第39條與《高等教育法》第32～38條有關(guān)高校自主權(quán)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)《綱要》刪減了《高等教育法》對(duì)高校自主制定招生方案、自主制定教學(xué)計(jì)劃和選編教材以及自主開展境外交流活動(dòng)的權(quán)利的規(guī)定。綜觀《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》，也未找到有關(guān)自主選編教材與自主開展境外交流活動(dòng)的規(guī)定。因而，國家在為大學(xué)章程建設(shè)提供制度性保障之時(shí)，應(yīng)以大學(xué)自主權(quán)為本位。當(dāng)然，《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》也蘊(yùn)含著尊重大學(xué)自治的價(jià)值，其強(qiáng)調(diào)各校章程應(yīng)反映自身的“辦學(xué)特色”，而不是刻板地復(fù)制教育行政部門的要求。

五、結(jié)語

我國憲法基本權(quán)利功能體系側(cè)重維護(hù)客觀價(jià)值秩序，在權(quán)力傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)因素的雙重作用下，大學(xué)章程建設(shè)在很大程度上是由行政權(quán)力所推動(dòng)的。在相關(guān)制度短缺的情況下，或許由政府大力推動(dòng)并規(guī)范制度的構(gòu)建，可以實(shí)現(xiàn)時(shí)代的跨越，可以讓“大學(xué)依照章程實(shí)行自主管理”這一目標(biāo)越過中間的探索過程，而徑直采用任何地方、任何時(shí)期已經(jīng)完成的發(fā)展模式。然而，在這種快速發(fā)展之下，我們不能保證行政權(quán)力能夠擺脫傳統(tǒng)觀念而保持克制，也無法保證制度背后的權(quán)利意識(shí)是否能跟上腳步。因此，對(duì)于我國而言，國家的系列舉措更需要弘揚(yáng)大學(xué)章程所承載的權(quán)利理念。唯有當(dāng)維護(hù)大學(xué)自主權(quán)成為社會(huì)各界的共識(shí)價(jià)值觀，通過章程來治理大學(xué)才可能真正實(shí)現(xiàn)。