殷世新

摘 要：離職后競業(yè)限制經(jīng)濟補償作為勞動者一定期限內(nèi)履行不作為義務的對價，應當發(fā)揮其補償、激勵、協(xié)調(diào)功能，但現(xiàn)行法定經(jīng)濟補償標準存在計算基數(shù)不明確、補償比例僵化等問題，因此并未充分發(fā)揮經(jīng)濟補償應有的功能?？v觀外國立法例并結(jié)合我國司法審判經(jīng)驗，建議以穩(wěn)定性作為認定工資的標準，設置最低經(jīng)濟補償比例區(qū)間，以完善競業(yè)限制協(xié)議經(jīng)濟補償標準。

關(guān)鍵詞：競業(yè)限制;經(jīng)濟補償標準;補償基數(shù);補償區(qū)間

我國勞動法及司法解釋分別規(guī)定了離職后競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)闹Ц秵栴}，其中《司法解釋四》第6條進一步明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償標準，但存在計算基數(shù)不統(tǒng)一、補償標準過于單一等問題。本文試從經(jīng)濟補償在離職后競業(yè)限制協(xié)議中的定位著手，分析其應有的功能，同時結(jié)合外國立法例和我國司法審判經(jīng)驗，對經(jīng)濟補償標準的完善提出建議。

一、離職后競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)幕驹?/p>

（一）離職后競業(yè)限制概述

商業(yè)秘密與企業(yè)的利益相關(guān)，日益成為決定企業(yè)競爭力的關(guān)鍵因素，而競業(yè)限制協(xié)議則讓對企業(yè)負有保守商業(yè)秘密的勞動者的擇業(yè)自由受到限制，此即離職后競業(yè)限制。離職后競業(yè)限制主要包括以下內(nèi)容：（1）適用主體：因在公司任職掌握公司商業(yè)秘密的勞動者;（2）限制時間：雙方勞動關(guān)系結(jié)束后一定期限內(nèi);（3）限制形式：該勞動者不能從事與用人單位存在競業(yè)關(guān)系的業(yè)務或者到與用人單位具有競業(yè)關(guān)系的其他用人單位任職。

勞動者因負有競業(yè)限制義務，一定期限內(nèi)的自由擇業(yè)權(quán)受到限制，因此由用人單位給予勞動者一定的經(jīng)濟補償，即離職后競業(yè)限制經(jīng)濟補償，具體規(guī)定在《勞動合同法》第 23 條第 2 款。

（二）離職后競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)及功能探析

根據(jù)競業(yè)限制協(xié)議的約定，在一定期限內(nèi)，勞動者喪失一定程度上的自由擇業(yè)權(quán)，也即履行競業(yè)限制義務，與此同時用人單位取得了保護自身商業(yè)秘密的權(quán)利，且是通過雙方協(xié)議約定而非法律強制規(guī)定的方式。按照權(quán)利義務對等原則，勞動者有權(quán)獲得相應的對價，即勞動者經(jīng)濟補償由用人單位來負擔，因此在形式上實現(xiàn)勞動者和用人單位權(quán)利義務的對等。勞動者將部分就業(yè)自由予以讓渡，相應地，獲得一定的經(jīng)濟補償，因此經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)即為大部分學者主張的“對價說”。

通過上述對經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)的界定，可以將經(jīng)濟補償?shù)墓δ苤饕梢愿爬橐韵聨讉€方面：

1、補償功能。由于負有競業(yè)限制的義務，勞動者在協(xié)議約定的一定其期限內(nèi)不得從事競業(yè)業(yè)務，通常這些競業(yè)業(yè)務也是勞動者擅長的領(lǐng)域，而勞動者喪失在擅長領(lǐng)域內(nèi)的自由擇業(yè)權(quán)，勢必會對其職業(yè)發(fā)展及生活質(zhì)量產(chǎn)生不利影響，因此經(jīng)濟補償應該發(fā)揮其補償功能，彌補勞動者因受到競業(yè)限制協(xié)議限制所造成的損失。

2、激勵功能。與勞動者簽訂離職后競業(yè)限制協(xié)議可以在一定程度上有效地降低公司商業(yè)秘密泄露的發(fā)生概率，主要起到事前預防的作用，包括經(jīng)濟補償金在內(nèi)的一系列規(guī)則設計應該有利于協(xié)議目的的實現(xiàn)。合理的經(jīng)濟補償可以激勵勞動者積極遵守合同約定，履行不競業(yè)義務，從而有利于防止商業(yè)秘密泄露，進而維持其市場競爭地位。過低的經(jīng)濟補償反而會使得勞動者因面對生存的壓力，不惜違法競業(yè)限制義務、付出支付違約金的代價從事競業(yè)工作，導致用人單位保護商業(yè)秘密的目的無法實現(xiàn)。即便原用人單位遭受的損失可以通過追索違約金的方式獲得一定的救濟，但是卻難以重獲競爭領(lǐng)域的市場地位，從整個社會運行成本來說，代價可謂是高昂的。

3、利益協(xié)調(diào)功能。從競業(yè)限制制度設計的目的來說，用人單位依此協(xié)議防止商業(yè)秘密泄露情形的發(fā)生，從維護社會競爭秩序的角度來說，也是一種保證良性競爭的手段。但是對于負有競業(yè)限制義務的勞動者來說，在就一定時間內(nèi)其無法自由的選擇職業(yè)進而一定程度上影響到其生活水平，因此為平衡企業(yè)的商業(yè)秘密保護需求和勞動者擇業(yè)權(quán)受限之間的矛盾，一方面，用人單位可以與勞動者自由約定競業(yè)限制的期限、地域、范圍，屬于雙方意思自治范疇，法律一般不予以干涉;另一方面雙方約定的競業(yè)限制主體、期限和地域范圍應該符合法律規(guī)定，超出合理的限度的約定，法院不予以認可，同時用人單位應當給予勞動者一定的經(jīng)濟補償。因此，經(jīng)濟補償具有利益協(xié)調(diào)功能。

二、我國競業(yè)限制經(jīng)濟補償標準立法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）立法現(xiàn)狀

根據(jù)我國《勞動合同法》第 23 條第 2 款的規(guī)定，用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議時可以按月向勞動者支付經(jīng)濟補償，但對具體的支付標準沒有規(guī)定，因此實踐發(fā)生爭議時，并沒有統(tǒng)一的標準可供依循。為指導當?shù)貙徟袑嵺`，各地相繼出臺地方裁判標準，如北京市規(guī)定為按照勞動關(guān)系終止前勞動者最后一個年度工資的20%—60%進行補償，上海市規(guī)定雙方協(xié)商不成的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付經(jīng)濟補償，江蘇省的經(jīng)濟補償標準規(guī)定為勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一。因各地規(guī)定標準不一，導致各地法院對同一類型案例所做判決差異較大，影響法律的權(quán)威性和公正性。

對此，最高人民法院于2012年公布《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，其中第 6 條規(guī)定在未約定經(jīng)濟補償情形下，用人單位應當支付給勞動者相應補償標準為勞動關(guān)系終止前十二個月平均工資的30%，且前述標準低于勞動合同履行地最低工資標準時，依照后一標準支付。該條規(guī)定將離職后競業(yè)限制的經(jīng)濟補償標準予以統(tǒng)一，終結(jié)了地方性立法中經(jīng)濟補償標準各異的局面，有效規(guī)范了司法實踐的裁判標準。

（二）現(xiàn)行規(guī)定存在的問題：

《勞動爭議司法解釋四》自頒布以來已施行五年有余，結(jié)合司法實踐狀況，發(fā)現(xiàn)離職后競業(yè)限制經(jīng)濟補償標準的規(guī)定存在以下不足：

1、計算基數(shù)不明確：《勞動爭議司法解釋四》以勞動者離職前月平均工資為計算基數(shù)，而對于 “工資”的定義，我國勞動法和勞動合同法均未作出明確界定，主要由一些部門規(guī)章和規(guī)范性文件予以界定，主要有：勞動部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法 >若干問題的意見》（ 以下簡稱“若干意見”） 第53條第1款、第5條;《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（1990）第3條;《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定若干具體范圍的解釋》（1990）第1條。由此可見，在勞動部門法中，“工資”的概念并未作出統(tǒng)一的界定，而實踐中新的工資形式層出不窮，導致中勞動者與用人單位對計算基數(shù)發(fā)生爭議時，法官認定標準不統(tǒng)一，爭議較大，因此“工資”的內(nèi)涵和外延需要進一步明確。

2、計算比例僵化：《勞動爭議司法解釋四》規(guī)定競業(yè)限制經(jīng)濟補償比例為勞動者離職前一年月平均工資的 30% 且不低于當?shù)刈畹凸べY標準，作為司法裁判標準，具有一定的積極意義。反觀實踐中，在該規(guī)定的示范作用下，用人單位多與勞動者將經(jīng)濟補償約定為工資的30%，而不論勞動者受限制的程度和再就業(yè)的難易程度。更有甚者，不與勞動者約定補償標準，待勞動者起訴至法院時，法院將直接依照法定最低標準裁決，因此該標準實際上成為了經(jīng)濟補償?shù)淖罡邩藴?。同時也應當看到，“30% ”補償比例難免過于剛性，忽視了各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展差異大且現(xiàn)實踐中競業(yè)限制案件紛繁復雜的狀況，采取劃一式的競業(yè)限制補償模式并不有助于經(jīng)濟補償利益協(xié)調(diào)功能的實現(xiàn)。因此，競業(yè)限制經(jīng)濟補償標準的確定有必要根據(jù)各地各行業(yè)實際情況等因素進行確定，使之更具有相對合理性

三、完善離職競業(yè)禁止之經(jīng)濟補償標準的建議

在梳理競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)墓δ芑A(chǔ)上，結(jié)合外國立法經(jīng)驗，針對我國現(xiàn)行經(jīng)濟補償標準存在的問題提出如下建議：

（一）明確計算基數(shù)

如上文所述，我國現(xiàn)行規(guī)定對工資的界定不統(tǒng)一，導致在認定經(jīng)濟補償基數(shù)時爭議較大，因此首先應當對 “工資”內(nèi)含及外延予以規(guī)范性表達。為全面了解工資的內(nèi)涵，首先從不同學科領(lǐng)域進行分析。在勞動經(jīng)濟學領(lǐng)域，工資是是勞動者以勞動力使用權(quán)交換所得，即對勞動者給付勞動的經(jīng)濟報酬。在人力資源學領(lǐng)域，工資多以“薪酬”來表示，即在勞動者提供勞動的基礎(chǔ)上，企業(yè)支付給勞動者的報酬。上述兩個學科領(lǐng)域，只是對工資概念的研究角度存在差異，但兩者對工資的本質(zhì)認識差異不大，可以概括為，勞動者付出勞動的對價即為工資。

在把握工資本質(zhì)的前提下，對于工資的外延界定，可以借鑒我國臺灣地區(qū)規(guī)定。根據(jù)我國臺灣地區(qū)《勞動基準法》第2條第3款的規(guī)定，工資不僅指勞動者因工作而獲得的報酬，還出現(xiàn)了“經(jīng)常性給予均屬之”的規(guī)定。此后，勞動基準法實施細則第10條，以反面列舉對“其他任何名義之經(jīng)常性給予”予以界定，進而限制工資內(nèi)含的外延。因此建議在無法斷定勞動給付的范圍時，可以在判斷該給付是否是用人單位的“經(jīng)常性給予”的基礎(chǔ)上，作為認定工資的標準。在我國司法實踐中也采用了此種界定方式，在“趙健與北京四維圖新科技股份有限公司勞動爭議案”中，關(guān)于補償金計算基數(shù)中的 “外業(yè)補助”的認定，一審、二審法院均認為外業(yè)補助較為穩(wěn)定且與勞動者工作性質(zhì)相符，因此該“外業(yè)補助”應當計入工資總額，并可以作為經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)。

從經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能來講，經(jīng)濟補償作為對勞動者讓渡擇業(yè)自由的對價，應當發(fā)揮其補償功能，而如何界定補償，不妨從平衡勞動者既往與未來收入狀況的角度出發(fā)，以其是否為經(jīng)常性、穩(wěn)定性的給予作為認定工資外延的標準，保持勞動者一定期限內(nèi)生活水平的穩(wěn)定性，不至于導致勞動者未來生活水平大幅度降低，從而激勵勞動者積極遵守合同約定，實現(xiàn)用人單位保護商業(yè)秘密目的。因此從比較法借鑒和司法實踐的角度出發(fā)，在認定工資外延時，從給予的穩(wěn)定性作為認定標準，不失為一種較為合理的方式。

（二）設立最低經(jīng)濟補償比例區(qū)間

從我國現(xiàn)實狀況來看，我國疆域廣闊，各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平存在差異，且個案中勞動者受到的限制程度不一，統(tǒng)一適用“月平均工資30%”的標準，容易導致實質(zhì)上的不公平。

參考國外立法，法國、意大利和西班牙均賦予法官自由裁量權(quán)處理現(xiàn)實中紛繁復雜的狀況;德國先是規(guī)定雇員離職前最后獲得之給付的二分之一是其獲得的補償金的最低數(shù)額，其次規(guī)定法官有權(quán)以“不得不適當?shù)胤恋K離職后雇員的發(fā)展”為第二標準審查競業(yè)限制的合理性。不論是法官擁有自由裁量權(quán)亦或是設置雙重性審查標準，對于嚴格按照補償比例規(guī)定導致的實質(zhì)不公平現(xiàn)象具有彌補和矯正作用。

在司法解釋尚未出臺之前，我國司法審判中已經(jīng)創(chuàng)造性地采用了一種反面標準，即競業(yè)限制協(xié)議“不能大幅度不合理地降低勞動者原有生活水平，來判斷勞動者勞動權(quán)受到限制的對價即經(jīng)濟補償是否合理。但筆者認為設置此種抽象性標準實質(zhì)上對于法官審理案件并不利于實踐審理此類案件，因為：（1）法官習慣于依據(jù)法律的明文規(guī)定或者明確的裁判標準來處理案件，過于抽象的審理標準實際上對于指導法官審理案件并無益處;（2）我國現(xiàn)階段，勞動者與用人單位在市場博弈中力量懸殊，尤其在勞動者離職階段，雙方地位不平等的狀況更為凸顯?；貧w競業(yè)限制制度本身，競業(yè)限制義務實際上使得勞動者義務加重，經(jīng)濟補償是勞動者權(quán)利受限的唯一對價，如何賦予勞動者有利的談判地位需要立法者精細的考量。明確的法律規(guī)定對于當事人具有指引作用，因此，筆者建議設置最低經(jīng)濟補償比例區(qū)間，既可以減少用人單位補償不合理的現(xiàn)象，也可以為司法實踐中衡量補償額提供參考標準，減少僵化適用最低補償比例產(chǎn)生的實質(zhì)不公平現(xiàn)象。

在司法解釋出臺之前，各地為指導司法審判紛紛出臺的裁判標準中，北京規(guī)定補償比例為勞動者最后一個年度工資的20%—60%，上海為勞動者正常工資的20-50%，現(xiàn)行《司法解釋四》規(guī)定的比例為勞動者離職前月平均工資的30%。因此從總結(jié)實踐經(jīng)驗和保持立法穩(wěn)定性的角度來看，對于具體的補償比例區(qū)間，以勞動者離職前月平均工資的30%-60%作為最低補償比例區(qū)間為宜。在個案中，具體補償數(shù)額的確定，建議結(jié)合勞動者離職前收入，限制范圍和地域，勞動者居住地最低生活保障水平及其限制期限內(nèi)再就業(yè)難度、特定商業(yè)秘密價值等因素綜合確定。

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（作者單位：華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200333）