文│謝東（浙江省杭州市畜牧獸醫(yī)局）

一、案情簡介

2017年8月23日，XX市XX區(qū)動物衛(wèi)生監(jiān)督所在對轄區(qū)內(nèi)一家動物醫(yī)院進行檢查時， 發(fā)現(xiàn)該動物醫(yī)院工作人員于某，正在診療室內(nèi)對一條犬進行診療；執(zhí)法人員同時還在現(xiàn)場查獲由于某開具并簽名的處方箋11張。據(jù)調查，于某于2017年5月底被該動物醫(yī)院聘用，當時還處在試用期，尚未簽訂正式的勞動合同，試用期內(nèi)工資每月3000元。于某雖已取得執(zhí)業(yè)獸醫(yī)資格證書，但并未在當?shù)孬F醫(yī)主管部門進行獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊。于某在未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊的情況下，擅自開展動物診療活動，并收取動物診療費共計2431元。

二、案件的定性與處罰意見

根據(jù)調查，認定于某未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的行為，違反了《動物防疫法》第五十五條的規(guī)定，對于當事人于某的行為應按照《動物防疫法》第八十二條的規(guī)定進行處理處罰。對本案的定性與違反的相關法律條款以及相應的處罰依據(jù)，辦案機關內(nèi)部并沒有異議，但在擬定對當事人有關處罰意見時，對如何認定違法所得問題則出現(xiàn)了較大的爭議。

一種意見認為：應將于某向畜主收取的全部診療費認定為當事人于某的違法所得。

而另一種意見認為：不應將于某收取的全部診療費作為當事人的違法所得，理由是收取的診療費都是歸動物醫(yī)院所有，于某得到的只是醫(yī)院付給他的工資、獎金和提成，所以于某收到的工資等個人收入才是他的違法所得。兩種意見各有各的理由，一時爭執(zhí)不下，誰都不能說服對方。

筆者認為，對于此類案件處罰中違法所得的認定，應從以下幾個方面來考慮：

一是應從適用法律的立法目的和本意來考慮?！秳游锓酪叻ā返牧⒎康氖菫榱思訌妼游锓酪呋顒拥墓芾恚A防、控制和撲滅動物疫病?！秳游锓酪叻ā访鞔_規(guī)定：經(jīng)注冊的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，方可從事動物診療、開具獸藥處方等活動。因此，個人要從事動物診療活動，除了取得執(zhí)業(yè)獸醫(yī)資格證書外，還必須獲得當?shù)孬F醫(yī)主管部門注冊許可，才能合法從業(yè)；而未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的行為，是一種違法行為，它破壞了正常的動物診療秩序，因此當事人因實施違法行為所實現(xiàn)的全部非法收入都應被確認為違法所得。就本案來說，當事人通過在從業(yè)期間實施非法診療行為而為他所就職的動物診療機構所實現(xiàn)（帶來）的全部診療費收入，都應被確定為違法所得。而不僅僅局限在把當事人非法從業(yè)期間獲得的工資、獎金、提成等個人收入，確定為違法所得。

二是從違法所得的內(nèi)涵來考慮。未經(jīng)注冊就開展診療活動說明當事人未經(jīng)許可就從業(yè)，即為非法從業(yè)，那么非法從業(yè)期間向畜主收取的全部診療費（非法從業(yè)獲得的收入），包括利潤和成本，都應該是違法所得。將當事人的工資、獎金、提成等個人收入作為違法所得，既不科學也不合理。因為當事人受動物診療機構聘用，開展動物診療活動，這是一種職務行為，不是個人行為，那么當事人通過自己的職務行為為受聘診療機構所實現(xiàn)（帶來）的全部非法診療收入即為違法所得，而非當事人獲得的工資等個人收入。

三是工資等個人收入作為違法所得難以量化計算。非法開展診療活動的當事人，除了為就職的單位開展診療工作外，還可能兼職美容、寄養(yǎng)、寵物用品零售等其他工作，因此違法行為當事人的工資收入，除了診療活動的報酬外，還包含從事其他工作的報酬。那么當事人工資、獎金和提成等個人收入當中，只有開展非法診療活動獲得的這部分報酬是非法收入，其他工作報酬只要沒有涉及違法都是合法收入，把所有工資、獎金、提成等個人收入都作為非法收入顯然是不合理的，但要把開展非法診療活動獲得的這部分報酬從所有個人收入中分離出來單獨進行計算，一般來說也是比較困難的。

綜上所述，在認定違法所得時，按當事人在從業(yè)期間向畜主收取的全部非法診療費來計算較為妥當。

三、案件辦理的體會與思考

案件辦理過程中對有關法律條款的適用，不能只從表面上簡單地去理解和認識，要從法律立法的目的和本意去考慮，這樣才能正確地把握法律條款的精神實質。實踐工作中如果對條款的實際含義把握不準，應按正常工作程序，一級級向上書面請示解釋，由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部對《動物防疫法》等法律法規(guī)規(guī)章的有關法條內(nèi)容進行釋義，這樣就比較權威、準確。通過對本案的處理處罰，我們也發(fā)現(xiàn)對未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動這類違法行為應承擔的法律責任，《動物防疫法》中相關條款規(guī)定的不夠合理、內(nèi)容也不夠完善，不能完全達到立法的目的，實現(xiàn)較好的監(jiān)管效果。如條款雖然明確了對非法診療從業(yè)者個體的法律責任，但對聘用未經(jīng)注冊執(zhí)業(yè)獸醫(yī)開展診療活動的診療機構則沒有明確應追究的相應法律責任，這不符合《動物防疫法》的立法本意，建議在《動物防疫法》修訂過程中對此予以補充完善。