摘 要 民族習(xí)慣法自古以來就有，并對本族族民擁有強有力的說服性和拘束力。但其明顯的與我國有關(guān)規(guī)定法律規(guī)定相沖突，特別是在《一條牛鼻子繩》一文中的殺人案件與《刑法》的故意殺人罪相違背。如果“一刀切”一味的讓習(xí)慣法去適應(yīng)制定法，則必然會引起少數(shù)民族地區(qū)的人民的強力反對，這同樣也不符合我國以人為本的理念。故針對這兩者間的矛盾，自治區(qū)人大可以通過立法變通，將兩者相互融合，對兩者的沖突進行調(diào)節(jié)。

關(guān)鍵詞 民族習(xí)慣法 賠命價 故意殺人罪 變通立法

作者簡介：肖怡汝，澳門科技大學(xué)。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.110

《一條牛鼻子繩》的概述：是楊顯惠的《甘南紀事》中的節(jié)選，所講述的內(nèi)容，是楊顯惠在隴南地區(qū)旅行時聽當?shù)卮迕裰v述的真實案例——男主人旺杰在一次放牛的過程中，弄丟了一頭犏牛，后來被一個叫扎西的男人給撿到了，但扎西則要求旺杰賠錢，原因是旺杰的犏牛把扎西家的草吃了，后旺杰妥協(xié)了給了東珠扎西十元錢。將犏牛趕回家后，女主人吉吉發(fā)現(xiàn)犏牛的鼻子上原先系著一根牛鼻子繩沒有了，兩人推測認為牛鼻子繩還在東珠扎西家，所以旺杰就去向東珠要回，去了之后，東珠辯稱撿到的時候就沒有牛鼻子繩，旺杰則要求進帳篷搜一下，對方不讓搜，雙方因此就動手打起來了。事后，兩個村子的村委會談判，決定按一個命價八十頭牛算，東珠家賠十五萬，按當時一頭牛兩千五百元，應(yīng)該賠二十萬，因旺杰也有責(zé)任，是他先拔刀子的就少給了五萬。當然，公安部門也來了，但是兩個村子的調(diào)解村委會都不叫抓人，說都是我們的事我們自己解決。

一、《一條牛鼻子繩》中所映射的民族習(xí)慣法

“習(xí)慣法”是獨立于國家制定法以外的，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范。而“民族習(xí)慣法”則是指少數(shù)民族地區(qū)的人民根據(jù)他們的生活習(xí)慣、風(fēng)土人情逐漸形成的，體現(xiàn)本民族全體成員的意志，為本民族的成員所信守。在《一條牛鼻子繩》一文中所映射出來的藏區(qū)刑事習(xí)慣法是：殺人或是傷害等刑事案件以“殺人償命，不償命賠命價”的方式來解決，即殺人或者重傷害案件發(fā)生后，雙方當事人不經(jīng)訴訟程序，以私下了結(jié)的形式來解決，侵害人或其家屬根據(jù)被害人身份地位要給予被害人家屬一定的賠償，就此雙方達成和解。通俗的說就是“拿錢買命”，這類似于司法實踐中的刑事和解。藏區(qū)“賠命價”的習(xí)慣法，自吐蕃王朝以來就存在，松贊干布時期的《法律二十條》規(guī)定“殺人者以大小相抵”，被認為是個別民族“賠命價”習(xí)慣法的法源。同時過去個別民族區(qū)的“賠命價”也深受“復(fù)仇主義”以及佛教的“人在做天在看”、“因果報應(yīng)”的影響。根據(jù)上述分析，我們不難看出這種“賠命價”解決方式顯然與《刑法》中的犯罪論以及刑罰處罰方式等有關(guān)規(guī)定相違背。

二、民族習(xí)慣法與《刑法》的沖突

（一）從刑法犯罪論的角度分析三個人的行為

分析旺杰的行為：行為一：旺杰要進入東珠家進行搜查的行為，具有非法入侵他人住宅的意圖，客觀上也實施了闖入行為，但因東珠等人的合法阻攔而未進入，構(gòu)成非法入侵住宅的未遂；行為二：旺杰拔出刀子的行為，說明其已具有傷害不特定人的意圖，后因未能實施該行為而構(gòu)成故意傷害罪的未遂。

分析東珠及其兩個兒子的行為：

首先，東珠揀拾牛這個行為，屬于揀拾遺失物，他人所有、自己占有，東珠有義務(wù)將牛歸還旺杰，若不歸還構(gòu)成侵占罪。雖班杰的犏牛吃了東珠家的草，但是此時的東珠應(yīng)盡到妥善保管的義務(wù)，且刑法規(guī)定上旺杰并沒有義務(wù)給予東珠報酬。

其次，東珠的兒子實施殺人行為，其殺人行為是基于旺杰的拔刀子的行為實施的是正當防衛(wèi)行為？還是防衛(wèi)過當？又或者就是故意殺人行為？筆者根據(jù)案件信息分析，認為當時旺杰只有一人在與其他三人進行對抗，所以旺杰一人不會對東珠三人在人數(shù)上構(gòu)成威脅。其二，東珠的兒子是從旺杰身后實施的戳人行為，且擊中要害部位，直接導(dǎo)致被害人死亡，屬于較明顯的殺人行為，且具有傷害的故意，故筆者認為東珠的兒子構(gòu)成故意殺人罪。

最后，東珠及其另一個兒子是該故意殺人行為的幫助犯？還是只構(gòu)成故意傷害罪？或者是無罪？從案情來看，里邊并沒有提及東珠及其兒子有故意殺人的動機，也沒有提及他們兩人在和旺杰進行打斗，只是說“一個娃娃先下手”可知，他們二人并沒有實施任何傷害的行為，故筆者認為東珠及其另一個兒子無罪。關(guān)于之后的窩藏、包庇行為，因?qū)τ诮H屬之間該行為不具有期待可能性，故可以不追究窩藏、包庇罪的刑事責(zé)任或者從寬處罰。

（二）分析與《刑法》存在的沖突

若根據(jù)《刑法》第232條，東珠兒子的行為構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。但是根據(jù)藏區(qū)的習(xí)慣法，東珠卻只需賠給道吉吉八十頭牛就可以免去其兒子的刑罰，這種做法明顯沖擊了法律的強制性及權(quán)威性。

首先，這種做法違背了《刑法》中的罪行法定原則。根據(jù)罪刑法定原則，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。罪行法定原則要求法官必須依照成文的法律規(guī)定定罪量刑，以保證人民對其自身的行為有預(yù)測性，避免因為法律的無法預(yù)測而導(dǎo)致自己的行為受到處罰。在民族習(xí)慣法中卻缺少明確的成文規(guī)定，而往往以不成文的形式出現(xiàn)，通過口口相傳、俗語、諺語等形式流傳下來，所有習(xí)慣法不具備成文法所需要的確定性特征。同時，習(xí)慣法也難以成為罪行法定所要求的一種公式化的規(guī)則。

其次，“賠命價”因其被害人的身份地位不同，賠償?shù)膬r款也不盡相同，這與平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相沖突。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則應(yīng)根據(jù)其所觸犯的罪行給予相應(yīng)的懲罰措施，而不是僅僅以金錢的數(shù)額作為懲罰的依據(jù)。

最后，“一條人命的命價是八十頭?！薄ⅰ皻€娃娃或婦女賠一半”這種衡量方式明顯的與平等原則相違背。導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)，引發(fā)輿論的強烈反響，這也將使《刑法》的威懾力形同虛設(shè)，并且干擾了正常的司法程序的運行，給司法實踐造成一定的困擾。

三、如何調(diào)整民族習(xí)慣法與《刑法》的沖突

由于民族區(qū)域的文化差異、地理位置、歷史等原因的特殊性，使得一些規(guī)定在民族區(qū)域自治地方的到變通。我國《民族區(qū)域自治法》第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或各省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或補充此規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準執(zhí)行”。但是，有關(guān)“賠命價”這種習(xí)慣規(guī)范的刑法變通性規(guī)定至今還未出臺。

筆者認為，變通立法是類似“賠命價”這種習(xí)慣法與制定法之間的一座橋梁。通過變通立法可以將藏區(qū)的“賠命價”這種民族習(xí)慣規(guī)范納入法治的運行軌道上，但是這并不意味著將全面承認這種習(xí)慣規(guī)范，而是可以通過“刑事和解”、“刑事附帶民事”這種解決方式進行對接。使得“賠命價”這種習(xí)慣規(guī)范的“命價”得到合法化，對賠償?shù)臄?shù)額有了法律依據(jù)，從而也保障了當事人之間的合法權(quán)利。

當然針對刑事立法的變通，首先要遵循大前提不變的情況下，針對民族自治地區(qū)要具體問題具體分析。對其地區(qū)內(nèi)發(fā)生的故意殺人、傷人案件要理清楚發(fā)生的背景與原因，不能“一視同仁”要具體情況就分析，就暴亂分子有組織的惡性極大的殺人、傷人案件要依據(jù)其觸犯的法條依法裁判。但是針對其他案件，在執(zhí)行中既要遵循《刑法》的有關(guān)規(guī)定又要有限制的保留傳統(tǒng)習(xí)俗。對于刑事立法的變通，主要是在量刑和刑罰中進行變通，罪名、犯罪成立要件等基本規(guī)定要做保留。

四、總結(jié)

《一條牛鼻子繩》一文中吉吉因為一條牛鼻子繩，而不斷央求旺杰去要回牛鼻子繩，結(jié)果卻引發(fā)了悲劇。吉吉并不是處于“不能讓別人占我便宜，我不能吃虧”這種心理因素，而是在藏區(qū)藏民們更看中的是精神信念，是一種民俗精神。若有人觸犯他們所堅守的精神信念，那他一定會去拼命的捍衛(wèi)它。至于吉吉為何不通過法律途徑去尋求解決的方法，不僅是因為受“賠命價”的民族習(xí)慣法影響，更重要的是在吉吉心里“殺人償命，不償命賠命價”這種神圣公理與法律法規(guī)一樣是公正的。通過民族習(xí)慣法的規(guī)定去執(zhí)行會讓人們產(chǎn)生“因果報應(yīng)”這種心理，虔誠而敬畏的去信奉這種規(guī)定。

民族習(xí)慣法存在已久，且?guī)в幸环N濃厚的宗教和倫理色彩，對少數(shù)民族地區(qū)產(chǎn)生了深遠的影響，永久的根除這些民族習(xí)慣規(guī)范并不是解決其與《刑法》存在沖突的方法。換言之，正確認識兩者之間的關(guān)系，遵循事物發(fā)展的一般規(guī)律和普遍法則。通過變通立法對兩者進行相互影響，逐步實現(xiàn)兩者之間的滲透與結(jié)合，即相互融合對解決兩者沖突的具有必要性。少數(shù)民族習(xí)慣法可以對制定法進行彌補，而國家法也可以對習(xí)慣法進行吸收，從而將習(xí)慣規(guī)范合法化。盧梭在《社會契約論》中言：“當其他法律衰老或滅亡時，習(xí)慣法可以復(fù)活并代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)新精神，而且不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量。”因此在我國法制建設(shè)的長期過程中，必須要具體問題具體分析，實事求是，協(xié)調(diào)好法制建設(shè)與民族習(xí)慣的關(guān)系。

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