楊忱 徐中亮

摘 要 在關聯(lián)企業(yè)中的破產(chǎn)中，實質合并破產(chǎn)是一種對全體債權人較為公平的做法。但因實質合并破產(chǎn)已突破公司獨立法人人格，必須有嚴格的判斷標準方能突破法人人格。本文指出建立實質合并破產(chǎn)判斷標準需從“行為表現(xiàn)”和“程度要求”兩方面入手，分別需達到“關聯(lián)企業(yè)高度混同”以及“混同達到難以拆分的程度” 。標準確立后，從申請人、管轄法院、決定權三方面確定實質合并破產(chǎn)的程序標準。

關鍵詞 關聯(lián)企業(yè) 實質合并破產(chǎn) 判斷標準 程序標準

作者簡介：楊忱、徐中亮，北京盈科（重慶）律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.032

一、引言

關聯(lián)企業(yè)作為市場經(jīng)濟發(fā)展的積極產(chǎn)物，突破了傳統(tǒng)經(jīng)營模式，通過企業(yè)間的關聯(lián)關系降低了交易成本，提高了交易效率；然而關聯(lián)企業(yè)在方便了自身的同時，也大量存在通過關聯(lián)交易轉移財產(chǎn)逃避債務等對債權人不利的情形。一旦關聯(lián)企業(yè)進入破產(chǎn)程序，因關聯(lián)企業(yè)間復雜的人事、財務、債權債務關系，若仍按照傳統(tǒng)破產(chǎn)程序分別清算或重整，則可能影響非關聯(lián)企業(yè)債權人的公平受償，而且整個破產(chǎn)程序既費時又費錢。因此，關聯(lián)企業(yè)的實質合并破產(chǎn) 為解決上述難題提供了解決之道。

二、關聯(lián)企業(yè)的認定

要啟動實質合并破產(chǎn)程序，必須解決的問題是確定什么是關聯(lián)企業(yè)。嚴格來說，關聯(lián)企業(yè)是經(jīng)濟概念，我國公司法和破產(chǎn)法領域中并未對關聯(lián)企業(yè)或關聯(lián)公司進行界定，而僅在稅收和會計相關條例規(guī)范中有規(guī)定 。在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南：第三部分破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》中，對企業(yè)集團的定義是：兩個或多個通過控制具有重要所有權而聯(lián)系在一起的企業(yè)。就其本質而言，此處的企業(yè)集團可等同于本文的關聯(lián)企業(yè)。

雖然關聯(lián)企業(yè)這一定義未在法律法規(guī)當中得以統(tǒng)一，但不可否認的是，關聯(lián)企業(yè)的核心都是關聯(lián)關系。一般而言，如果企業(yè)之間存在關聯(lián)關系，則可以將其識別為關聯(lián)企業(yè)，具體表現(xiàn)為：一是資本上的關聯(lián)。指因存在控股關系而在企業(yè)之間建立的聯(lián)系。二是協(xié)議上的關聯(lián)。指企業(yè)之間為獲取某種利益而通過合同形式建立起的聯(lián)系。三是其他形式的關聯(lián)。指企業(yè)之間通過其他控制形式建立起的聯(lián)系，比如因存在人事或表決上的制約而形成某種控制關系。

綜上，本文對關聯(lián)企業(yè)的認定應建立在具備關聯(lián)關系的基礎上，但實際中不應僅局限于上述表現(xiàn)形式，而更應著重觀察實際上的控制或相互影響因素，這樣才不至于由于教條主義導致認定標準的僵化。

三、實質合并破產(chǎn)的標準

（一）實質合并破產(chǎn)的必要性

基于關聯(lián)企業(yè)之間交易的隱蔽性以及為逃避債務而進行財產(chǎn)轉移的可能性，若仍按照傳統(tǒng)破產(chǎn)程序對各關聯(lián)企業(yè)分別進行破產(chǎn)清算或重整，可能會有以下幾方面的后果：其一，由于關聯(lián)企業(yè)之間相互存在的債權債務關系，可能會導致無財產(chǎn)擔保的普通債權人受償比例減少，從而影響破產(chǎn)程序的實質公平；其二，某些關聯(lián)企業(yè)之間人、財、物高度混同，甚至所有關聯(lián)企業(yè)共用一套財務賬本，無法區(qū)分各關聯(lián)企業(yè)自身的資產(chǎn)和負債，致使破產(chǎn)程序復雜，費用高昂，久拖不破也間接影響債權人的利益；其三，部分關聯(lián)企業(yè)實際構成一個經(jīng)營主體，雖然各自工商登記為獨立的企業(yè)，但或因其生產(chǎn)鏈上的相互依存性，或因其主營業(yè)務的同一性，各自分別破產(chǎn)可能會降低將關聯(lián)企業(yè)作為一個整體所得收益。

為避免關聯(lián)企業(yè)分別破產(chǎn)帶來的不利后果，可引入實質合并破產(chǎn)制度。實施實質合并破產(chǎn)可帶來下列效果：首先，將所有被合并破產(chǎn)的關聯(lián)企業(yè)作為一個整體，它們各自的資產(chǎn)和負債作為單一財產(chǎn)個體來處理；其次，被合并破產(chǎn)的關聯(lián)企業(yè)之間的債權債務關系消滅，不再相互清償；最后，將所有被合并破產(chǎn)的關聯(lián)企業(yè)承擔的債務和享受的債權合并在一起進行處理。 通過實質合并破產(chǎn)所帶來的效果可以看出，該制度可以更好地保護外部債權人的合法權益，外部債權人不會因關聯(lián)企業(yè)間的不當關聯(lián)行為而降低清償份額；同時消滅大量關聯(lián)企業(yè)之間的債權債務關系也有利于提高破產(chǎn)程序的效率，節(jié)約人力財力。

因此，關聯(lián)企業(yè)間實質合并破產(chǎn)不僅有利于實現(xiàn)破產(chǎn)法的立法目的——保證債權的公平受償，還有利于提高效率，實質合并破產(chǎn)具有存在的必要性。

（二）反對實質合并破產(chǎn)的理由

盡管關聯(lián)企業(yè)間實質合并破產(chǎn)從法院和管理人角度來說，具有較大的便捷性，但反對的聲音從未停歇過，反對觀點的核心圍繞關聯(lián)企業(yè)的實質合并破產(chǎn)是對公司法人人格獨立的否定展開。其中一個重要理由是：公司法中“人格獨立”原則構成債權人與債務人進行交易之時的交易基礎，即債權人與企業(yè)產(chǎn)生交易時是基于對該企業(yè)的了解與信任，而實質合并破產(chǎn)則將所有關聯(lián)企業(yè)糅合在一起，這樣的結果是債權人當初無法預料到的，可能與債權人交易初衷不符，從而損害債權人期待利益，從而將市場交易置于一個不確定性的基礎之上。 另一個反對的理由則是：合并破產(chǎn)將會改變各債權人在各破產(chǎn)企業(yè)中受償?shù)捻樞蚝捅壤?，同時由于內部債權債務的相互抵消，使得關聯(lián)企業(yè)以外的債務比例加大，使破產(chǎn)企業(yè)將付出更大的成本，另外關聯(lián)企業(yè)內部負債較低公司的債權人為負債較高公司的債權人支付了成本。

這兩種反對理由從一定程度上說明了在實質合并破產(chǎn)領域內破產(chǎn)法與公司法、債權人與債務人之間的緊張關系，但并不能否認實質合并破產(chǎn)給關聯(lián)企業(yè)整體和全體債權人所帶來的巨大好處。對于法人人格的反對理由，因關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)前已經(jīng)存在的大量關聯(lián)交易或其他內部操作已經(jīng)否認了法人獨立的人格，公司只是其背后股東用來謀取私利的工具，若仍不刺破公司面紗將關聯(lián)企業(yè)合并起來當作一個整體，則將嚴重損害其他債權人的利益。而對于損害債權人期待利益的反對理由，其僅僅關注了個別債權人與企業(yè)交易時的期待利益，而忽略了作為所有債權人整體的利益，以偏概全。對于破產(chǎn)企業(yè)將支付更多的外部成本的反對理由，其只考慮了低負債公司債權人付出的成本，沒考慮全部關聯(lián)企業(yè)作為一個整體進行重整或清算后資產(chǎn)整合帶來的負債率降低、盈利性增強的期待利益。

實質合并破產(chǎn)制度雖有其存在的必要性，但之所以在實踐中不多見，主要是由于什么情況下適用實質合并破產(chǎn)制度缺乏統(tǒng)一具體的判斷標準。下文即對該標準的制定進行探討。

（三）實質合并破產(chǎn)的標準

實質合并破產(chǎn)有著諸多好處，但選擇適用時仍應遵守謹慎性的原則，只有達到了一定的標準才能進入實質合并破產(chǎn)程序。在美國，理論界最常被引用的是美國東部地區(qū)弗吉尼亞破產(chǎn)法院在In re Vecco Construction Industries 一案中提出的適用合并破產(chǎn)制度的七個標準 。由法官在審理破產(chǎn)案件的過程中根據(jù)具體的案情分析是否具有七個標準要素來適用實質合并破產(chǎn)程序。我國是成文法國家，現(xiàn)行法律法規(guī)未對何種情況適用實質合并破產(chǎn)程序作出規(guī)定，實踐中雖有部分破產(chǎn)企業(yè)已采用該程序，但仍缺乏一個統(tǒng)一而明確的標準進行規(guī)范。借鑒美國In re Vecco Construction Industries 一案中的標準對制定我國實質合并破產(chǎn)程序適用標準具有一定的指導意義。

在判斷關聯(lián)企業(yè)是否應適用合并破產(chǎn)制度時，應當從“行為表現(xiàn)”和“程度要求”兩方面進行考慮。

1.行為表現(xiàn)的核心判斷標準應為關聯(lián)企業(yè)的高度混同，若達不到高度混同的標準，即使是關聯(lián)企業(yè)也不能合并破產(chǎn)，而應該各自按照各自的資產(chǎn)負債進行清算或重整。具體來說，高度混同有以下幾方面的考察要求：

第一，人員上的混同。各關聯(lián)企業(yè)的員工為同一批人員，董事、監(jiān)事、高級管理人員交叉任職，法定代表人均為同一人或各企業(yè)均由同一實際控制人控制。此種混同是最易發(fā)現(xiàn)的也是最為常見的。

第二，財務上的混同。表現(xiàn)形式主要有：（1）各關聯(lián)企業(yè)沒有獨立的財務制度；（2）共同使用一套財務賬簿，或雖分開記賬，但資金都受制于一個機構；（3）交叉使用一個或幾個銀行賬戶，使得各公司銀行流水混亂。另外，關聯(lián)企業(yè)財務上的混同多是由于實際控制人為逃避債務或逃避稅賦而利用關聯(lián)企業(yè)相互獨立的法人人格進行資產(chǎn)轉移造成的。

第三，資產(chǎn)負債上的混同。表現(xiàn)形式主要有：（1）各關聯(lián)企業(yè)均在同一辦公場所辦公，辦公用品、生產(chǎn)工具等資產(chǎn)所有權無法有效區(qū)分；（2）某一關聯(lián)企業(yè)的債務可能由另一關聯(lián)企業(yè)的資金償還，憑證混亂記載，難以區(qū)分具體每項債權債務的歸屬。

第四，營業(yè)范圍上的混同。各關聯(lián)企業(yè)在營業(yè)范圍上或因上下游關系形成產(chǎn)業(yè)鏈，或因營業(yè)范圍重合，所有關聯(lián)企業(yè)在經(jīng)營范圍、定價和交易方式上均統(tǒng)一由核心控制企業(yè)支配，利潤歸為某些關聯(lián)企業(yè)享有。以獨立法人之名行經(jīng)營一體化之實。

第五，存在不正當關聯(lián)交易行為。關聯(lián)企業(yè)通常存在從屬關系，控制企業(yè)通過優(yōu)勢地位壓榨從屬企業(yè)，比如壓低、抬高交易價格，或者要求從屬企業(yè)提供連帶責任擔保，最終由從屬企業(yè)承擔擔保責任等。這些不正當關聯(lián)交易的目的在于達到控制企業(yè)的利益最大化。更有甚者，在預見到企業(yè)面臨破產(chǎn)風險時，關聯(lián)企業(yè)利用其關聯(lián)關系相互之間資產(chǎn)轉移，比如將從屬企業(yè)的資產(chǎn)以明顯過高或過低的價格轉移到控制企業(yè)，從屬公司破產(chǎn)時沒有任何優(yōu)質資產(chǎn)，空留一身債務進入破產(chǎn)程序等。這些不正當關聯(lián)交易對從屬企業(yè)債權人而言是極不公平的。

2.程度要求的判斷標準應確立為“難以拆分”。除了前面“高度混同”的標準外，還需注意關聯(lián)企業(yè)在合并的程度上需達到“令人絕望的混同”才可以適用實質合并破產(chǎn)程序。但實際上“令人絕望的混同”在各國實踐中都未有量化的標準，是一種“精準的模糊”，給予法官一定的自由裁量權反而可以更好地達到公平的效果。但可以肯定的是，如果強行拆分各關聯(lián)企業(yè)所需花費的時間、金錢成本已經(jīng)足以影響債權人的受償比例，那么就可以認定為達到了難以拆分的程度要求。

四、實質合并破產(chǎn)的程序

關聯(lián)企業(yè)實質合并破產(chǎn)有多種啟動方式，主要來說分為三類：最常見的一種是各關聯(lián)企業(yè)因破產(chǎn)原因分別進入破產(chǎn)程序，然后實施實質合并；第二種是部分關聯(lián)企業(yè)先進入破產(chǎn)程序，由已進入破產(chǎn)程序的企業(yè)直接申請對其他關聯(lián)企業(yè)啟動實質合并破產(chǎn)程序；還有一種是在破產(chǎn)程序開始之前，各關聯(lián)企業(yè)進行合并重組成為單一主體后再進入破產(chǎn)程序。本節(jié)僅探討第一種啟動方式下的程序問題。

（一）申請人

1.債權人。債權人有權申請關聯(lián)企業(yè)進入實質合并破產(chǎn)程序。債權人只要是某一關聯(lián)企業(yè)的債權人即可，不要求同時是所有關聯(lián)企業(yè)的債權人。因為債權人最希望能夠公平受償，又相對了解債務人的財產(chǎn)狀況，由債權人提出申請具有合理性。但需考慮到，在某一關聯(lián)企業(yè)中債權比例較高的債權人必然不愿意合并破產(chǎn)，而債權比例較低的債權人又可能因為信息不對稱等因素無法得知關聯(lián)企業(yè)間的內部情況，無法提出有效的合并破產(chǎn)申請。

2.債務人。債務人對于自身以及其他關聯(lián)企業(yè)的關聯(lián)關系和財產(chǎn)狀況最為清楚，由債務人申請合并破產(chǎn)最為便捷。雖然債務人合并重整可能會提高整體盈利率，但也可能對此前違法行為付出代價，因此并非所有債務人均愿意提起合并破產(chǎn)申請。

3.管理人。管理人接管破產(chǎn)企業(yè)的過程實際就是了解企業(yè)大小事務的過程，因此對接管企業(yè)及其關聯(lián)企業(yè)是否存在人格混同的情況較為清楚，同時由于管理人多由律師事務所、會計師事務所等專業(yè)中介機構擔任，對實質合并的效用有更清晰的認識。因實質合并破產(chǎn)可以使管理人免于對混同資產(chǎn)、互負債權債務的劃分，在一定程度上減少管理人工作量；同時因管理人多為中立的機構，以實現(xiàn)債權人公平受償為管理目標，管理人既有動力申請合并破產(chǎn)也又有能力促成管理目標，因此，由管理人提起實質合并破產(chǎn)最為合適。

綜上，申請進入實質合并破產(chǎn)程序的申請人可以是某一關聯(lián)企業(yè)的債權人、債務人和破產(chǎn)管理人，其中由管理人提出實質合并破產(chǎn)申請最為合適。

（二）管轄法院

1.所有關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)均由同一法院管轄。在這種情況下，實質合并破產(chǎn)管轄法院自然由受理破產(chǎn)的法院管轄。

2.各個關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)由不同法院管轄。各個關聯(lián)企業(yè)的住所地可能并不在同一地區(qū)，由于破產(chǎn)案件是由債務人所在地人民法院管轄 ，因此受理破產(chǎn)的法院可能不盡相同。此時應遵循由核心企業(yè)住所地法院管轄的原則。核心企業(yè)大部分情況下是控股企業(yè)，但也不排除某些情況下控股企業(yè)并不實際參與生產(chǎn)經(jīng)營，只是單純控股的情況。此時若控股企業(yè)與核心企業(yè)不在同一地點，關聯(lián)企業(yè)的主要資產(chǎn)和多數(shù)債權人均不在控股企業(yè)所在地，那么選擇核心企業(yè)所在地為管轄地更為適宜。

但實際操作中存在一定困難。一方面，若由核心企業(yè)或控股企業(yè)住所地法院裁定實質合并破產(chǎn)的，可能其他關聯(lián)企業(yè)已進入破產(chǎn)程序，導致實質合并破產(chǎn)程序推進困難；另一方面，若由其他關聯(lián)企業(yè)住所地法院裁定實質合并破產(chǎn)的，由會因關聯(lián)企業(yè)主要資產(chǎn)和多數(shù)債權人以及相關材料原距離因素等存在無案可審的情況。另外，即便所有法院均達成合意確定實質合并破產(chǎn)由某一法院審理，還存在資料移送、債權人大會召開配合性的種種阻礙。

（三）決定權

1.債權人會議通過。債權人會議是表達債權人意志，協(xié)調債權人行為的破產(chǎn)議事機構。 《破產(chǎn)法》規(guī)定債權人會議有權決定通過重整計劃、破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案、更換管理人等事項，其目的在于全面保護債權人的利益。而合并破產(chǎn)制度設置的初衷是保護整體債權人的利益，因此申請人提出合并破產(chǎn)的決議后，最終應當提交各自的債權人大會通過，至于表決結果的有效性，可以參照《破產(chǎn)法》第64條第1款的規(guī)定，由出席會議的有表決權的債權人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權額占無財產(chǎn)擔保債權總額的二分之一以上，同時應當由各關聯(lián)企業(yè)的債權人會議均表決通過。

2.人民法院裁定。債權人會議通過合并破產(chǎn)方案后，仍然應當報人民法院同意，由人民法院審查后作出同意合并破產(chǎn)的裁定。

五、結語

綜上，關聯(lián)企業(yè)之間實質合并破產(chǎn)程序的落實具有現(xiàn)實土壤，其適用標準和具體程序都需要進行嚴格的規(guī)定才能切實保障債權人的利益。

注釋：

關聯(lián)企業(yè)在破產(chǎn)程序中的合并有程序合并與實質合并之別。所謂程序合并，就是案件的合并審理，如多個破產(chǎn)企業(yè)的并案審理、集團企業(yè)的整體重整，但各企業(yè)仍保持法人人格的獨立，債務清償比例等分別確定。所謂實質合并，則是將多個（兩個及兩個以上，下同）法人人格混同的關聯(lián)企業(yè)視為一個單一企業(yè)，在統(tǒng)一財產(chǎn)分配與債務清償?shù)幕A上進行破產(chǎn)程序，如多個企業(yè)的實質合并重整或清算，各企業(yè)的法人人格在破產(chǎn)程序中不再獨立。

《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》第五十一條“收稅征管法第三十六條所稱關聯(lián)企業(yè)，是指有以下關系之一的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織：（一）在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系；（二）直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；（三）在利益上具有相關聯(lián)的其他關系?！?/p>

鄧亞琦.關聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)法律問題探究.西南政法大學碩士論文.2016.第3頁.

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美國東部地區(qū)弗吉尼亞破產(chǎn)法院在 In re Vecco Construction Industries 一案中提出了適用合并破產(chǎn)制度的七個標準：第一，區(qū)分單個企業(yè)獨立的資產(chǎn)負債情況的困難程度；第二，各企業(yè)是否存在有合并的財務報表；第三，在單個場所合并后的收益情況；第四，財產(chǎn)的混同程度以及公司的經(jīng)營范圍是否存在一致性；第五，各企業(yè)主體的利益與所有權歸屬是否具有一致性；第六，是否存在互相提供貸款擔保的情形；第七，企業(yè)間的財產(chǎn)移轉是否辦理了規(guī)定的正式手續(xù)。參見 E. g.， In re Vecco Construction Industries，In re Vecco Construction Industries， Inc，4 Bankr.（Bankr. E. D. Va.1980），Bankruptcy Reporter，Volume 4，407- 412.

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