陳可意，陳士一

(西北大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710000)

協(xié)議離婚被認(rèn)為是較為理性、較為合理的離婚方式，但即便是夫妻雙方協(xié)議離婚，也仍存在一些問題。協(xié)議離婚，須雙方自愿并訂立離婚協(xié)議，涉及（子女和）財(cái)產(chǎn)的處分時，還需在離婚協(xié)議中作出明確約定，形成協(xié)議條款，而離婚協(xié)議只有在民政部門備案后才具有法律效力。在財(cái)產(chǎn)處分方面，也存在法律上對其認(rèn)可的問題，即財(cái)產(chǎn)的物權(quán)歸屬問題。針對離婚協(xié)議中將不動產(chǎn)留給夫妻一方或子女的財(cái)產(chǎn)處分條款，一般認(rèn)為，其“贈與”性質(zhì)應(yīng)予肯定（故稱“不動產(chǎn)贈與”），但是否適用《合同法》之“贈與合同”有關(guān)規(guī)定尚存爭議。此外，動產(chǎn)物權(quán)以交付為變動，而不動產(chǎn)物權(quán)的變動則須經(jīng)登記。相較而言，“不動產(chǎn)贈與”在實(shí)踐中引發(fā)了更多的爭議問題，不動產(chǎn)合法權(quán)益保護(hù)方面的糾紛亦更為繁雜。因此，有必要重點(diǎn)研究分析離婚協(xié)議中“不動產(chǎn)贈與”條款相關(guān)的爭議問題。

一、圍繞離婚協(xié)議“不動產(chǎn)贈與”條款的若干爭議問題

夫妻雙方協(xié)議離婚時，須通過簽訂離婚協(xié)議以約定財(cái)產(chǎn)處分內(nèi)容。實(shí)踐中，協(xié)議條款約定將不動產(chǎn)贈與給夫妻中的一方或者子女的情況較多，但多數(shù)人并沒有變更不動產(chǎn)登記的意識（即平常說的“沒有過戶”意識，認(rèn)為只要有協(xié)議“白紙黑字”的存在便可）。只有離婚協(xié)議中的“不動產(chǎn)贈與”條款，而沒有到有關(guān)部門進(jìn)行變更登記，這樣帶來的后續(xù)爭議問題主要包括：

（一）贈與后物權(quán)是否變動的問題

區(qū)分兩種情況進(jìn)行分析。首先分析離婚協(xié)議中約定將不動產(chǎn)贈與給夫妻雙方中一方的情形。我國《婚姻法》第19條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前的財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。同時，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。離婚協(xié)議是在離婚之前做出的，故離婚協(xié)議是夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行的約定，是法律所允許的、是有效的；協(xié)議充分尊重了當(dāng)事人的意見，因此也對雙方具有約束力。

離婚協(xié)議涉及財(cái)產(chǎn)問題，是對財(cái)產(chǎn)的一種處分。那么夫妻雙方約定將不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)給其中一方，也是法律所允許的、是有效的。但按照我國《物權(quán)法》的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變動需要依法登記才可發(fā)生效力，這導(dǎo)致實(shí)踐中的兩個疑問：第一，離婚協(xié)議對不動產(chǎn)的處分已經(jīng)有效，是否還需要登記；第二，若離婚協(xié)議有效，不動產(chǎn)處分后的物權(quán)應(yīng)按離婚協(xié)議還是按不動產(chǎn)登記簿所記載事項(xiàng)明確其歸屬。

其次，考慮將不動產(chǎn)贈與子女的情形。實(shí)踐中，離婚協(xié)議約定將住房等不動產(chǎn)留給子女的處分方式并不鮮見，也有不少爭議。首當(dāng)其沖的是，如前所述，夫妻雙方在離婚協(xié)議中對不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處分是法律所允許的。此時，在協(xié)議中約定把不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)留給子女的處分方式是否也是法律所允許和有效的。另一方面，在協(xié)議中做了約定但沒有進(jìn)行不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)登記過戶時，應(yīng)適用《婚姻法》還是《物權(quán)法》來確定物權(quán)。實(shí)際上，這里還涉及第三個爭議問題：離婚協(xié)議約定的將不動產(chǎn)留給子女的行為，是對財(cái)產(chǎn)的分割還是一種財(cái)產(chǎn)贈與行為？

（二）約定贈與后是否可撤銷的問題

根據(jù)我國《婚姻法》，夫妻雙方可以就婚姻存續(xù)期間和婚前的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，若只涉及夫妻雙方，對婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，則不存在是否是贈與行為的問題；如果是對婚前財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，或者涉及到子女，就需要考慮是否屬于財(cái)產(chǎn)贈與行為。

我國《合同法》第186條規(guī)定，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。此間涉及的爭議問題是，在離婚協(xié)議中約定的給夫妻中的一方或留給子女的不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，是否可以在登記過戶之前主張撤銷？另外，《合同法》還規(guī)定了具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同不可以撤銷。由此，離婚協(xié)議的“贈與”內(nèi)容是否具有道德義務(wù)的性質(zhì)也頗具爭議。

（三）一方死亡已贈與的財(cái)產(chǎn)是否仍可成為遺產(chǎn)的問題

夫妻雙方之間的離婚協(xié)議對雙方具有約束力。當(dāng)夫妻一方死亡時，在離婚協(xié)議中約定給另一方或者子女的不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是否已成為另一方或者子女的財(cái)產(chǎn)而不作為遺產(chǎn)進(jìn)行分割，是一個爭議問題。

我國《繼承法》第10條規(guī)定，配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都有繼承權(quán)，都有權(quán)利對被繼承人的遺產(chǎn)進(jìn)行分割繼承。同時，還有可能存在喪偶兒媳、女婿和繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的個人，以及繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人參與分割遺產(chǎn)的情況。離婚事宜涉及夫妻雙方隱私，無法確保所有有繼承權(quán)的個體知悉離婚協(xié)議尤其是其中對財(cái)產(chǎn)處分的細(xì)節(jié)。當(dāng)不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處分僅在離婚協(xié)議中約定（給另一方或子女），而未依法登記過戶時，不知情的第三人是否還能獲得屬于自己的遺產(chǎn)份額便成了一個爭議的問題。

二、離婚協(xié)議中“不動產(chǎn)贈與”條款相關(guān)爭議問題的分析

（一）不動產(chǎn)贈與后物權(quán)未變動

我國《物權(quán)法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓與消滅都必須經(jīng)過登記才能發(fā)生效力。依照此條款，夫妻雙方協(xié)議離婚時，在離婚協(xié)議書上寫明不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)歸一方所有或者歸子女所有時，即使是雙方真實(shí)的意思表示，且意思表示一致，但未在有關(guān)部門進(jìn)行物權(quán)的變更登記，則物權(quán)并沒有發(fā)生變動，即離婚協(xié)議書上受贈與的一方或者受贈與的子女并不能因離婚協(xié)議而取得不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

雖然《婚姻法》規(guī)定離婚協(xié)議具有約束力（我國《婚姻法》說明的是離婚協(xié)議對夫妻雙方具有約束力，是針對夫妻二人而言的，即“對內(nèi)有效”），但還應(yīng)按照《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定認(rèn)定不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的物權(quán)歸屬。當(dāng)離婚協(xié)議所涉財(cái)產(chǎn)關(guān)聯(lián)到夫妻雙方以外的第三人時，若其不知悉事實(shí)物權(quán)已變更，而根據(jù)物權(quán)登記簿上的記載進(jìn)行交易，可能致使自身權(quán)益受到損失，而這正是《物權(quán)法》要保護(hù)的權(quán)益。缺乏依法登記，就沒有了對世性、絕對性和排他性，也就不能對抗不知情的善意第三人。因此，對于夫妻雙方和知情的第三人而言，不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的事實(shí)物權(quán)發(fā)生了變動，而對善意第三人而言，物權(quán)并沒有發(fā)生變動。

（二）離婚協(xié)議中的“不動產(chǎn)贈與”條款不可撤銷

形式上，離婚協(xié)議約定將不動產(chǎn)歸給一方或子女的財(cái)產(chǎn)處分方式類似于贈與行為，但并非贈與合同中的“贈與”。首先，離婚協(xié)議約定的“贈與”財(cái)產(chǎn)具有特殊性，其實(shí)質(zhì)是對夫妻雙方的婚前財(cái)產(chǎn)或婚姻存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)的一種處分。同時，受“贈與”方也具有特殊性，比如夫妻雙方中的一方或者子女，他（她）們在婚姻關(guān)系中都具有特殊身份，“贈與人”和“受贈人”之間也有特殊的身份關(guān)系，這樣的“贈與”自然不同于一般的贈與行為。其次，離婚協(xié)議中的條款是夫妻雙方共同的意思表示，具有共同處分財(cái)產(chǎn)的意思，這就要求夫妻中的任何一方都不能違反該協(xié)議的約定，而不履行向子女的給付義務(wù)[1]。夫妻一方若反悔意欲撤銷給另一方或子女的不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，都違背了誠實(shí)信用原則，是違背社會道德的行為。再次，離婚協(xié)議對所涉財(cái)產(chǎn)的處分約定具備《合同法》所規(guī)定的道德義務(wù)性質(zhì)。夫妻雙方約定將財(cái)產(chǎn)贈與給自己子女的內(nèi)容，主要是出于因離婚可能會對自己的子女造成一定的傷害。父母離異對子女來說不論是在物質(zhì)方面，還是在精神、心理上都可能有影響。而通過在離婚協(xié)議中約定將不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)贈與給子女，可為其提供未來生活物質(zhì)上的保障[2]，對子女精神上和心理上進(jìn)行一定程度的補(bǔ)償。而對于在離婚協(xié)議中約定將不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)贈與給另一方的情形，也具有類似的性質(zhì)。這都是以夫妻、父母子女之間的特定身份關(guān)系為前提而進(jìn)行的。最后，夫妻雙方簽訂離婚協(xié)議，是一種以解除身份關(guān)系為目的的行為[2]。離婚協(xié)議的訂立，在為順利解除雙方的婚姻關(guān)系外，還為了更好地處理離婚后的子女撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)以及債權(quán)、債務(wù)等問題。雙方在協(xié)議中對不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處分，與解除婚姻關(guān)系等其他條款共同組成一個整體，不可任意分開。而當(dāng)夫妻關(guān)系解除，雙方間的人身關(guān)系不再具備時，夫妻一方也就不能單獨(dú)撤銷離婚協(xié)議中涉及贈與部分的條文[3]。

因此，離婚協(xié)議中“不動產(chǎn)贈與”之贈與行為并非《合同法》中贈與合同的“贈與”；即便與后者做類比，也因?yàn)檫`反了道德義務(wù)性質(zhì)的規(guī)定，同樣是不可撤銷的。需要說明的是，雖然不能依《合同法》有關(guān)規(guī)定隨意撤銷離婚協(xié)議約定的財(cái)產(chǎn)處分，但根據(jù)《婚姻法》司法解釋（二）第9條第2款之規(guī)定，在訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，是可以撤銷的。在冉某1與冉某2冉某3等離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案中，重慶市第四中級人民法院在分析何某與冉某3簽訂的離婚協(xié)議書是雙方真實(shí)意思表示且在簽訂協(xié)議時不存在欺詐、脅迫等情形后，認(rèn)定何某與冉某3的離婚協(xié)議合法有效。由此案可知，夫妻雙方訂立離婚協(xié)議，存在欺詐、脅迫情形時，法院可以認(rèn)定撤銷離婚協(xié)議。

（三）不動產(chǎn)贈與子女不可看作利他合同

利他合同是雙方當(dāng)事人約定，由一方向第三方給付的合同。債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)向第三人給付的義務(wù)，第三人也可以直接請求債務(wù)人向自己給付。如果離婚協(xié)議可以被看作是一種利他合同，則夫妻一方負(fù)有給付義務(wù)，夫妻一方具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

夫妻雙方的一方對于夫妻共同財(cái)產(chǎn)沒有處分權(quán)，須雙方協(xié)商一致。離婚協(xié)議中，若處分的為夫妻雙方的共同財(cái)產(chǎn)，則是對共同財(cái)產(chǎn)處分的合意，而非一方的處分[1]，因此，將離婚協(xié)議中的“贈與”認(rèn)為是一方向第三方的給付是不恰當(dāng)?shù)摹Ｈ綦x婚協(xié)議處分的是婚前個人財(cái)產(chǎn)，夫妻一方可自行決定處分財(cái)產(chǎn)，此時不存在雙方約定給付第三人這一條件，也就不屬于利他合同了。最后，據(jù)前文分析，離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)處分不是一種贈與合同。故離婚協(xié)議不能作為一種利他合同而適用《合同法》。

（四）贈與條款是不動產(chǎn)處分的約定不是遺產(chǎn)

離婚協(xié)議因其隱私性，夫妻雙方以外有繼承權(quán)的個人很難全面了解協(xié)議的內(nèi)容。若協(xié)議約定了將不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)贈與給一方或者子女，但至贈與一方死亡也未依《物權(quán)法》規(guī)定進(jìn)行過戶登記，受贈與一方或其子女主張不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)歸自己所有，而在面對有繼承權(quán)而不知情的人主張分割遺產(chǎn)時，也是無法得到支持的，難以對抗。最高院公報(bào)案例中唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案便是一例。該案件中，唐某死亡之前未進(jìn)行不動產(chǎn)登記過戶，由此法院認(rèn)為離婚協(xié)議并沒有實(shí)際履行，而所涉不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)仍屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，唐某的遺產(chǎn)部分需要進(jìn)行分割。

三、針對離婚協(xié)議中“不動產(chǎn)贈與”條款爭議問題的解決對策

（一）及時登記過戶約定贈與的不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)

離婚協(xié)議引出的許多問題，不論是第三人交易、是否可撤銷的糾紛，還是遺產(chǎn)繼承的矛盾，歸結(jié)起來，就是因?yàn)殡x婚協(xié)議僅是“對內(nèi)有效”的協(xié)議，若沒有變更物權(quán)登記，使不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)無法具有其應(yīng)具有的對世性、絕對性和排他性，便無法維護(hù)社會、經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和交易的安全。這無論是對夫妻雙方的任何一方，還是子女又或是有繼承權(quán)的人和善意第三人，都是不利的。

筆者認(rèn)為，盡管有體現(xiàn)夫妻雙方一致意思表示的離婚協(xié)議的存在，法律也充分尊重當(dāng)事人的意愿，但依法及時進(jìn)行物權(quán)變更登記是必要之舉。雖然不可撤銷除非有欺詐和脅迫的法定事由存在，但仍然有不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)被他人善意取得或者被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險存在。讓不動產(chǎn)公示原則發(fā)揮其應(yīng)有的作用，以明確不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的物權(quán)歸屬，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，充分保障權(quán)利人享有的物權(quán)。這不僅是對于善意第三人的交易保障，減少甚至避免善意第三人的經(jīng)濟(jì)損失，同時也是對夫妻中財(cái)產(chǎn)歸屬一方或者其子女權(quán)益的保護(hù)。及時進(jìn)行物權(quán)變更登記，也會為相關(guān)利害關(guān)系人減少許多不必要的糾紛。作為受益人的子女，有權(quán)要求自己的父母雙方或者一方按照離婚協(xié)議中約定好的內(nèi)容將協(xié)議涉及的不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行過戶，這不僅是維護(hù)自身權(quán)利，也是在保護(hù)父母、自己以外的有繼承權(quán)的個人及善意第三人的合法權(quán)益。

（二）對離婚協(xié)議或贈與條款進(jìn)行公證

離婚協(xié)議在民政部門備案后便具有法律效力。但為了進(jìn)一步保護(hù)夫妻、子女以及有繼承權(quán)的人和善意第三人的合法權(quán)益，充分尊重夫妻雙方的意思自治，盡量減少和避免不必要的損失等，公證制度可以予以更好的保障。夫妻雙方可以將已協(xié)商一致的離婚協(xié)議或其中的“不動產(chǎn)贈與”條款提交給公證機(jī)關(guān)，申請對其實(shí)質(zhì)性進(jìn)行審查，對其真實(shí)性、合法性進(jìn)行認(rèn)定，使離婚協(xié)議或其中的贈與條款不僅在形式上合法有效，在實(shí)質(zhì)上同樣具有。公證過的離婚協(xié)議或贈與條款，在日后發(fā)生糾紛時可以節(jié)約司法資源，減少當(dāng)事人不必要的訴訟[4]。

（三）離婚協(xié)議不動產(chǎn)贈與條款可參照使用合同法

根據(jù)《合同法》第2條規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》。但是，離婚協(xié)議可能會涉及財(cái)產(chǎn)問題和子女問題等，若將不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)贈與從離婚協(xié)議中獨(dú)立出來考慮，而適用《合同法》顯然不具有可行性和說服力[5]。離婚協(xié)議雖涉及人身、財(cái)產(chǎn)以及債務(wù)等內(nèi)容，但也具有合同的平等主體之間意思表示一致且法律認(rèn)可的一種法律行為特征。同時，離婚協(xié)議中的不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)贈與類似于《合同法》中的贈與合同（但附上了人身關(guān)系），故在離婚協(xié)議涉及人身內(nèi)容時，雖不能適用《合同法》，但為更利于有效解決現(xiàn)實(shí)事例中存在的問題，可以參照《合同法》的有關(guān)條文來使用[1]。

參照使用《合同法》需要考慮撤銷的事由問題。在《婚姻法》司法解釋（二）第9條中規(guī)定，對協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割存在問題而申請撤銷的事由只能是欺詐、脅迫，且有時效的限制。而在《合同法》中，撤銷合同的法定事由還包括有重大誤解、顯失公平以及以欺詐、脅迫的手段或乘人之危等。離婚協(xié)議涉及財(cái)產(chǎn)處分內(nèi)容的撤銷或許可以參照《合同法》，在面對存在重大誤解、顯失公平以及以欺詐、脅迫以及乘人之危時，可以允許撤銷。

（四）《物權(quán)法》不宜過多調(diào)整夫妻間財(cái)產(chǎn)贈與的約定

筆者認(rèn)為，《婚姻法》的目的之一是調(diào)整夫妻之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而夫妻間的財(cái)產(chǎn)又具有特殊性（具有身份特征），其調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也應(yīng)有其特殊性。夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有雙重性質(zhì)，和大多數(shù)人所理解的財(cái)產(chǎn)關(guān)系有所不同，夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系其實(shí)是建立在“夫妻”這樣一種特殊人身關(guān)系基礎(chǔ)之上的，因此夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系對其人身關(guān)系具有一定的依附性[6]。而《物權(quán)法》在解決帶有人身關(guān)系性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系糾紛、問題時，若進(jìn)行過多的調(diào)整、規(guī)范，可能存在適用不當(dāng)或處理不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

同時，不宜僅根據(jù)《物權(quán)法》將不動產(chǎn)登記作為判斷不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的唯一標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。離婚協(xié)議對家庭財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了內(nèi)部分配，在不涉及夫妻雙方以外第三人的情況下，要先考慮實(shí)際物權(quán)人，保護(hù)其應(yīng)有的物權(quán)。《物權(quán)法》不宜過多地調(diào)整夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，要對《婚姻法》所使用的范圍和空間以尊重，尊重和保護(hù)當(dāng)事人雙方的意思。

離婚協(xié)議內(nèi)容包括不動產(chǎn)的贈與行為是夫妻雙方一致意思的表示，而我國法律也充分尊重當(dāng)事人的意思自治。離婚后，雙方應(yīng)當(dāng)尊重協(xié)議內(nèi)容，遵守誠實(shí)信用原則，并及時相互配合進(jìn)行物權(quán)變更登記，而不是主張撤銷當(dāng)時的協(xié)議，離了婚又在財(cái)產(chǎn)上獲取利益[7]。即使在夫妻一方死亡后，另一方也應(yīng)當(dāng)遵守協(xié)議。重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫以及乘人之危應(yīng)當(dāng)除外，同時還須注意時效限制。

面對離婚協(xié)議中存在的問題，適用《婚姻法》《物權(quán)法》以及《繼承法》等有關(guān)法律規(guī)定的同時，還可以參照適用《合同法》進(jìn)行處理。