張沁芊

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006）

《中華人民共和國民法總則》于2017年3月15日由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過，自2017年10月1日起施行，我國民法典的編纂由此邁出了重要的一步。其中，《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l明確將習慣正式規(guī)定為民事法律淵源，習慣從過去《合同法》《物權(quán)法》等部門法中的零散規(guī)定，上升為總則中的一般性法律淵源。

在習慣的法源地位尚未被明確規(guī)定之前，有關(guān)習慣的司法適用，學界已經(jīng)積累了較為豐碩的研究成果，部分地方法院也在司法活動中開展了積極的探索?？梢灶A見，在《民法總則》施行后，民事習慣在司法活動中將發(fā)揮越來越大的作用，同時也將面臨更多的司法適用困境。本文擬從習慣的社會功能入手，探尋民事習慣司法適用的價值，分析民事習慣在目前的司法實踐中所面臨的問題以及相關(guān)的應(yīng)對方法。

一、民事習慣的社會功能與司法適用價值

（一）民事習慣的社會功能

民事習慣是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習慣。民事習慣產(chǎn)生于人們長期的生活歷史，承載著特定地區(qū)內(nèi)人們共同的生活經(jīng)驗，是人們自愿選擇的一種行為方式。作為一種情、理、法的載體，民事習慣反映了人們的生活方式和心理結(jié)構(gòu)，凝結(jié)了有一定普適性的價值準則和道德評價。民事習慣在我國具有長遠且深刻的影響，人們從出生就開始接觸所在地區(qū)的風俗習慣，長期的耳濡目染與熏陶教育使得大部分民事習慣成為人們內(nèi)化于心的規(guī)范，并得到人們的普遍遵守。人們將習慣視為正常交往行為的規(guī)范，并且作為一種慣行應(yīng)用于生活實踐和生產(chǎn)活動中。習慣隨著時間的推移不斷演化并留存，長期約束著人們的行為，這種得到社會公眾認可的行為模式，在當代中國社會仍然起著重要的作用。

中國近現(xiàn)代的民事法律制度建設(shè)大量移植了西方成文法國家的法律精神和司法制度，立法者、法學家和政府權(quán)力機關(guān)依據(jù)理性刻意設(shè)計和建構(gòu)法律，而不是從真實具體的市民生活中尋找規(guī)則和提煉規(guī)則，缺乏對傳統(tǒng)民事習慣應(yīng)有的重視。這些制定法是理性主義的產(chǎn)物，嘗試以理性建構(gòu)的法律來規(guī)范和調(diào)控生活，但立法者認識的局限性必然導致制定法一定程度上的封閉與僵硬，存在許多與實際生活相背離的法律規(guī)范。而習慣作為一種自發(fā)性的社會規(guī)范，與制定法在解決社會糾紛、調(diào)整社會秩序方面有著內(nèi)在的共通性，雖然部分習慣與制定法的規(guī)定相沖突，但習慣與制定法在客觀上仍然互相影響與支撐。一方面，習慣具有廣泛性，能夠深入、全面地滲透到人們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€領(lǐng)域，可以彌補制定法不周延性和封閉性的缺陷；另一方面，習慣具有非正式性，它的產(chǎn)生和變化不同于制定法所需的嚴格的程序，而是能夠隨著社會的發(fā)展，根據(jù)生產(chǎn)生活的需要加以改變，可以彌補制定法的滯后性。

與制定法自上而下的強制推行性相比，民事習慣的自發(fā)性使得其在具體的民事糾紛解決過程中更易為當事人認可和接受。因此，必須重視民事習慣在規(guī)范和調(diào)整社會關(guān)系中的重要地位，將習慣合理地運用于司法活動中，以彌補制定法的缺陷，滿足社會的規(guī)則需要。

（二）民事習慣的司法適用價值

司法裁判能否成為社會得以穩(wěn)定和諧發(fā)展的重要力量，取決于它能否堅守社會正義并引導社會的真正需求。但根據(jù)現(xiàn)實的司法實踐情況來看，在有些情況下，社會公眾對司法裁判的認同度并不高，依法審判的結(jié)果并未得到當事人和社會公眾的普遍認同。多方面的原因造成了這一情況的出現(xiàn)，其中一點就是法院在司法活動中忽略了民事習慣這一重要的社會存在。若在司法活動中重視并合理引入民事習慣，將具有重要的現(xiàn)實意義。

首先，民事習慣的司法適用有助于限制法官的自由裁量權(quán)。在我國目前的司法實踐中，法官有時會濫用自由裁量權(quán)，導致不公正的司法判決。民事習慣的司法適用一方面為法官行使自由裁量權(quán)提供了可能性，另一方面也對其自由裁量權(quán)進行了限制。民事習慣是一種相對客觀的存在，法官在適用民事習慣時，必然會受到民事習慣所包含的多種特征的制約，這在一定程度上規(guī)范了法官的自由裁量權(quán)。例如，浙江省高級人民法院在《關(guān)于規(guī)范民事審判自由裁量權(quán)的指導意見（試行）》中第5條規(guī)定：“行使自由裁量權(quán)應(yīng)當遵循合理原則。自由裁量權(quán)的行使必須適度，做出的判斷和結(jié)論必須公正、合理，符合商業(yè)管理、社會習俗和民事習慣，不得違反社會基本價值觀念，不得損害社會公共利益”。

其次，民事習慣的司法適用有助于化解矛盾糾紛。制定法具有高度的概括性和抽象性，有時無法完全考慮到社會生活的方方面面，甚至與社會公眾的傳統(tǒng)思維相沖突。強行利用制定法解決民事糾紛，非但不能解決實質(zhì)問題，可能還會加重當事人之間的矛盾沖突。而習慣是人們內(nèi)化于心，通常會主動遵守的一種行為規(guī)則，若選擇采用雙方當事人都認同的民事習慣，在司法活動尤其是調(diào)解過程中運用民事習慣進行分析說理，將有助于化解矛盾糾紛，實現(xiàn)當事人利益平衡，提高審判實踐合理性。

最后，民事習慣的司法適用有助于提升司法公信力。社會公眾對于司法裁判結(jié)果的評判很大程度上決定了國家司法公信力的高低，但近年來社會公眾對法院裁判的激烈討論和批判屢見不鮮。這一方面反映了社會公眾對部分法律規(guī)則內(nèi)容的了解程度不夠，另一方面也體現(xiàn)出部分法律規(guī)則有時與社會普遍的價值判斷準則相背離，使得公眾的正義觀與價值觀受到了沖擊。在有些情況下，運用合理的民事習慣比采用不合時宜的制定法規(guī)則更有利于解決糾紛，且此類司法結(jié)果更符合社會的一般道德評價標準，有助于提升司法的社會認同，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

二、民事習慣司法適用的困境

民事習慣的司法適用在理論上具有較高的價值，但在實際的民事審判中，民事習慣的運用面臨著較多問題，主要體現(xiàn)在習慣自身的固有缺陷和現(xiàn)實司法實踐的缺陷兩個方面。

（一）民事習慣的固有缺陷

第一，民事習慣具有封閉性。民事習慣是在人們長期的生產(chǎn)生活過程中積累而成的，它依托于深厚的歷史背景與文化背景，深刻地留存于人們的行為意識里，通常難以受外界因素影響強制改變，而是緩慢地進行潛移默化的改變。目前，我國正處于飛速發(fā)展的時期，社會在經(jīng)濟、文化等各方面都有著日新月異的變化，而由于習慣的自身特性，部分習慣不能與時俱進，無法適應(yīng)社會的變化發(fā)展，甚至阻礙社會的進步。這部分民事習慣與現(xiàn)代社會所追求的公正、合理等價值理念相背離，難以與法治社會中規(guī)則之治的要求協(xié)調(diào)相容，無法實現(xiàn)公平正義的司法目標，因此難以在司法活動中得到適用。

第二，民事習慣具有分散性。民事習慣的形成與發(fā)展與客觀環(huán)境相關(guān)，不同區(qū)域的生態(tài)環(huán)境與物質(zhì)經(jīng)濟水平會演化出截然不同的民事習慣。民事習慣具有分散性，往往一縣、一鄉(xiāng)各有習慣，不相統(tǒng)一，極為繁雜。因此，民事習慣并不具有普適性，具體的民事習慣只能在特定范圍、特定族群內(nèi)得到特定民眾的認同。民事習慣的分散性往往造成其在司法適用中的狹隘性和有限性，與法律規(guī)范所具有的普遍性產(chǎn)生明顯差距，一定程度上造成了各級司法機關(guān)在適用上的混亂，也影響了其在司法中運用的廣度。

第三，民事習慣具有抽象性。民事習慣通常是人們在日常生活交往中下意識使用的一種諳熟于心的行為規(guī)則，以抽象的形態(tài)存在，少有成文化的習慣記錄。一旦產(chǎn)生糾紛，當事人有時難以證明該習慣是否存在，也難以用規(guī)范性的語言來表述該習慣的內(nèi)容，給民事習慣在司法活動中的適用造成了不小的阻礙。此外，隨著社會的現(xiàn)代化發(fā)展，人們的遷徙活動逐漸成為一種常態(tài)，民事習慣也隨著人員的流動在不同的區(qū)域相互滲透。這種情況下，糾紛雙方可能對所認可的習慣各執(zhí)一詞，導致所適用的民事習慣更加難以認定。

（二）司法實踐的缺陷

除了民事習慣自身固有的缺陷，現(xiàn)行司法實踐在運用民事習慣解決糾紛時也存在許多問題，主要包括以下兩個方面：

1.認定標準與適用條件不清

一方面，我國目前的民事審判實踐缺乏完善的民事習慣認定標準。一項具體的民事習慣是由當事人提出還是由法官提出，各地法院的做法并不相同，該具體民事習慣的查明主體和查明方式，也存在不同的理解。對于已經(jīng)查明的民事習慣，如何判定其是否可為司法活動所采用，也沒有一個明確的判定方式。由于每個人的價值觀念不同，每位法官的個人認知也不同，在沒有具體識別標準的情況下，法官運用民事習慣的任意性較大，導致裁判結(jié)果的不確定性增強。

另一方面，法官對于民事習慣的適用條件并不明晰。例如，在民事習慣與制定法相沖突但民事習慣較合理時，不同法官的操作并不相同，部分法官選擇依法判決，而部分法官選擇參照習慣判決。例如，在山東省威海市中級人民法院的龍某與董某某返還原物糾紛案中，原告以兒子孫某未盡贍養(yǎng)義務(wù)為由，訴請兒媳被告返還集體土地使用權(quán)登記在其名下的房屋。法院認為，原告以“長子結(jié)婚無房”為由申請宅基地兩處并建設(shè)房屋，被告與孫某婚后便在房屋內(nèi)生活直至孫某去世，該事實表明原告根據(jù)當?shù)剞r(nóng)村的風俗習慣，為孫某建設(shè)了房屋并實際將房屋贈與孫某用于婚后生活，實際已贈與孫某，應(yīng)歸孫某所有，原告要求被告騰房理由不當，不予支持。該案中，在法律存在相關(guān)規(guī)定的情況下，法官選擇了尊重習慣。此外，從我國法院的審判實踐看來，法院對習慣的運用具有經(jīng)驗性、個別性與零散性。法院主要在民事調(diào)解中適用習慣，少有根據(jù)習慣徑行判決的情況，法官通常更傾向于將習慣作為一種事實而非法律，反映出法官對習慣適用條件的認識并不一致。

2.法官適用習慣的意識薄弱

實踐中，有相當一部分法官在高校畢業(yè)后便進入法院工作，生活閱歷有所欠缺，對于人情社會的本土習慣了解得較少，且許多法官并非在本地法院工作，對于當?shù)氐娘L土人情知之甚少，對所涉及的習慣非常陌生。由于部分年輕法官的審判經(jīng)驗不足，面對案件時缺少適用習慣的意識，在面臨習慣適用的問題時更是無從下手。除此之外，許多法官在我國的審級制度、錯案責任追究等制度下，對適用習慣進行判決存在畏難心理，這些都導致了法官在司法活動中適用習慣意識薄弱的現(xiàn)狀。

三、民事習慣司法適用的出路

由于民事習慣有其自身固有的特性，現(xiàn)實的司法實踐又具有較多的缺陷，民事習慣在司法活動中的應(yīng)用面臨著重重阻礙，但民事習慣在司法活動中的適用價值是毋庸置疑的。因此，本文擬從民事習慣的司法識別、民事習慣的具體運用方法和案例指導制度對習慣適用的指引三個方面，分析如何將民事習慣妥善運用于司法實踐，以探尋民事習慣司法適用的出路。

（一）民事習慣的司法識別

將民事習慣妥善運用于司法實踐的首要前提是，確認哪些習慣能夠作為民法淵源的習慣進行司法適用。社會生活中存在著林林總總的民事習慣，不是所有的民事習慣都與國家捍衛(wèi)的普遍秩序及中國民法的發(fā)展趨勢相符合，必須要對適用于司法的民事習慣加以適當?shù)南拗?。由于民事習慣非常龐雜，與其編寫習慣名錄，不如確立一個有關(guān)民事習慣認定的細致標準。

首先，民事習慣應(yīng)具備反復適用性和內(nèi)心確信性。人們經(jīng)過長期的生產(chǎn)生活實踐，形成一些內(nèi)容恒定的規(guī)則，有一定的歷史積淀。人們自覺或不自覺地受其約束，就同一事項反復為同一行為。若一些行為規(guī)則只是偶爾地使用，則不應(yīng)該被適用于司法活動。除了反復適用性，民事習慣應(yīng)當在特定區(qū)域內(nèi)受到特定群體的內(nèi)心確信，特定群體視其為共認的規(guī)范，將其作為行為規(guī)則約束自身的行為。

其次，制定法對待調(diào)整事項沒有規(guī)定，而待調(diào)整事項存在相應(yīng)的民事習慣。如果法律有規(guī)定但含義不明，應(yīng)當先以解釋方式闡明其意義，而不能徑行適用習慣法。只有當制定法對待調(diào)整事項存在立法空白時，才能將民事習慣加以適用。例如，江蘇省姜堰市人民法院通過的《關(guān)于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見（試行）》第2條規(guī)定：“對當事人民事爭議事項的裁判，法律、政策有明文規(guī)定的必須適用法律、政策，沒有明文規(guī)定的可以參照本地的善良風俗?！币虼耍诖嬖诜梢?guī)定的情況下，必須適用法律規(guī)定，而不能優(yōu)先適用民事習慣。但在特定情況下，民事習慣也可以優(yōu)先于法律規(guī)定適用。例如《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?/p>

最后，被適用的民事習慣不得違反公序良俗和制定法。被適用的民事習慣應(yīng)滿足的要件之一是，慣性之內(nèi)容不違背公序良俗。公序良俗代表著社會的公共秩序與善良風俗，蘊含著社會公眾的一般性道德準則。由于習慣具有封閉性，有些情況下會與國家所代表的公共秩序和公共利益相沖突，適用違反公序良俗的民事習慣將會破壞現(xiàn)有的法秩序，應(yīng)被排除在司法適用的范圍外。由于習慣在我國民事法律制度中處于補充性法源的地位，民事習慣的內(nèi)容不得違反法律的強制性規(guī)定，否則將無法適用于司法裁判。

（二）民事習慣的具體運用方法

1.在司法調(diào)解中的運用

司法調(diào)解雖強調(diào)依法調(diào)解，但空間還是很大，并不一定需要運用制定法來解決糾紛，它以當事人接受為目標，法官可以對當事人進行協(xié)調(diào)，當事人之間也可以妥協(xié)。在司法調(diào)解中，民事習慣具有較為廣闊的適用空間。一方面，當事人可以利用與糾紛事實相關(guān)的民事習慣來交涉，達成妥協(xié)并和解，有助于調(diào)動當事人的參與積極性，進行情理法的融通；另一方面，司法調(diào)解允許當事人自主選擇共同認可的民事習慣，能夠增強當事人對司法結(jié)果的認同，有助于化解矛盾糾紛。此外，在運用一些內(nèi)容與價值難以明確確定的民事習慣時，司法調(diào)解能夠避免司法判決中論證困難的問題。司法調(diào)解制度為制定法和民事習慣的互動溝通提供了正式的制度平臺，法官應(yīng)當強化調(diào)解意識，將民事習慣作為司法調(diào)解的輔助工具，重視民事習慣在司法調(diào)解中的運用。

2.在司法判決中的運用

相對于調(diào)解來說，判決的實體合法性要求更加嚴格，判決需要在查明事實的基礎(chǔ)上適用法律，判決書必須寫明判決認定的事實、理由以及適用的法律依據(jù)。民事習慣在司法活動中不僅可以作為判決的依據(jù)，也可作為判決的證據(jù)，但都受到一定的限制。

作為判決依據(jù)的民事習慣，正如上文關(guān)于民事習慣的司法識別所討論的那樣，必須是在法律空白的情況下，待調(diào)整事項存在符合條件的民事習慣，且該習慣不違背公序良俗和現(xiàn)行法規(guī)時，才能夠作為法律淵源加以適用。民事習慣作為判決的依據(jù)，只能協(xié)助、補充制定法，而不能變更制定法。法官將民事習慣作為判決依據(jù)時，需闡釋和論證該民事習慣的正當性與合理性，從而有效提高判決的可接受度。

然而，民事習慣在訴訟程序中的運用，并不一定都會最終轉(zhuǎn)化為判決依據(jù)，在一些情況下，也可被借用為司法判決的證據(jù)加以運用。例如，民事習慣可以用來解釋當事人的法律行為，分析當事人實質(zhì)的意思表示，從而再根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)則確定該行為的法律效果。民事習慣作為判決證據(jù)在司法裁判中的運用應(yīng)得到重視，但引用民事習慣對法律行為進行解釋必須慎重。習慣只是社會一般的做法，若當事人訂立了一種與習慣完全不同的合同，只要該合同沒有違反公序良俗，就不應(yīng)適用習慣來加以解釋。

（三）案例指導制度對習慣適用的指引

民事習慣具有地域局限性，缺乏生活閱歷和審判經(jīng)驗的法官將習慣運用于司法實踐的難度較大，需要加以適當?shù)闹敢Ｓ捎诹晳T具有自身獨特的特征，若將個案中的習慣抽象成一般規(guī)則，不僅難以適用而且無法推廣。只有將民事習慣內(nèi)置于司法個案進行分析，才能夠反映出具體習慣的特定內(nèi)涵和適用方式，因此案例指導制度是一個較好的選擇。

案例指導制度在我國沒有明文規(guī)定，但常被法官在司法實踐中所采用。案例指導制度的主要作用是在制定法存在空白與漏洞的情況下，法官可以選擇典型案例作為審理案件的參照。典型案例的個別性強、針對性高，易于把握和實際操作，有利于法官在司法審判時運用民事習慣。盡管此項制度在我國尚未健全，但最高人民法院以及上級人民法院公布的典型案例對下級人民法院的審判發(fā)揮著重要指導作用，并成為民事習慣進入司法的可能途徑。因此，應(yīng)發(fā)揮案例指導制度對民事習慣司法適用的引導作用，對于司法實踐中成功運用民事習慣解決矛盾糾紛的案例，上級法院可以通過適當形式予以發(fā)布，強調(diào)和突出裁判方法與技巧，供法官在審理類似糾紛時參照適用。

四、結(jié)語

《民法總則》第10條將民事習慣正式作為法律淵源規(guī)定在民法典之中，解決了民事習慣的法源問題，但其在司法活動中的適用仍處困境。對于民事習慣而言，其本身的內(nèi)涵具有一定的不確定性，如何在依法審判以維護法律權(quán)威性的同時，發(fā)揮民事習慣解決社會糾紛的靈活性，實現(xiàn)現(xiàn)代司法與民事習慣的良性互動，是值得充分研究的實踐問題。本文選取特定角度探討了民事習慣在司法適用中存在的部分問題和相應(yīng)的改善路徑，對于現(xiàn)實司法實踐中存在的其他阻礙以及相關(guān)的解決方法，仍有待另行研究。