李友根

（南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210093）

2018年適逢我國(guó)改革開放四十周年的特殊時(shí)間節(jié)點(diǎn)，因此社會(huì)各界都在隆重地慶祝和回顧四十年來我國(guó)取得的舉世矚目的偉大成就，并展望著未來深化改革、擴(kuò)大開放的美好前景。法學(xué)界也同樣在總結(jié)四十年來法治發(fā)展、法學(xué)教學(xué)與法學(xué)研究的成就，并對(duì)未來法治與發(fā)展、研究與教學(xué)進(jìn)行思考、展望與憧憬。在這樣的背景下，思考與研究“改革與法治的關(guān)系”這一主題，同樣是恰逢其時(shí)。2014年中共中央《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》明確地提出了“重大改革于法有據(jù)”這一重要命題：“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。實(shí)踐證明行之有效的，要及時(shí)上升為法律。實(shí)踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。對(duì)不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時(shí)修改和廢止?！边@一命題強(qiáng)調(diào)地是，改革舉措必須要有法律依據(jù)，在法律的框架內(nèi)、軌道上進(jìn)行。換言之，在程序上應(yīng)當(dāng)立法先行以保障改革的合法性。然而，進(jìn)一步的問題便是：在實(shí)體上，作為改革依據(jù)的法律，應(yīng)如何對(duì)待改革舉措？簡(jiǎn)言之，如何論證改革的正當(dāng)性？

改革，一般而言是指舊有規(guī)則、制度的廢止，而代之以新的規(guī)則、新的制度，可簡(jiǎn)稱為制度的變革。當(dāng)立法機(jī)關(guān)將涉及制度變革的改革舉措寫入法律或者上升為法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)如何進(jìn)行該立法內(nèi)容正當(dāng)性的論證呢？這正是本文擬進(jìn)行討論的問題。當(dāng)然，改革的必要性、正當(dāng)性論證，無論是四十年來我國(guó)改革開放的光輝歷史，還是社會(huì)各界特別是理論界的各個(gè)學(xué)科均已經(jīng)進(jìn)行了充分的理論研究與實(shí)踐操作。本文則試圖從另一個(gè)角度加以分析，即能否從美國(guó)法的先例推翻制度與理論獲得借鑒與啟示，以從法律論證的角度對(duì)這一問題進(jìn)行探討。為此，本文將首先分析先例推翻與制度變革之間的關(guān)系，以探討推翻先例的論證能否用于分析制度變革的正當(dāng)性；其次，解讀美國(guó)最高法院2018年6月判決的兩個(gè)案件即Janus v.State,County,and Municipal Employees案和South Dakota v.Wayfair,Inc.案，從制度變革的角度總結(jié)美國(guó)法院論證推翻先例的正當(dāng)性理由；第三，借鑒上述先例推翻的論證，嘗試分析制度變革的正當(dāng)性理由。最后得出一些初步的結(jié)論。

一、先例推翻與制度變革

表面上看，制度變革與先例推翻具有不可比較性，因?yàn)閮烧呱婕安煌念I(lǐng)域、不同的主體、不同的考慮等諸多差異。例如：第一，適用領(lǐng)域不同。制度變革更多是政策、政治層面的判斷與選擇，既可能涉及國(guó)家的根本制度、基本制度與具體制度，也涉及某一地區(qū)、單位的政策措施；而先例推翻則主要是由法院作出的法律判決，涉及某一法律規(guī)則的變化；第二，選擇方案不同。制度變革是多項(xiàng)選擇，既可以維持舊有制度、修改舊有制度，也可以推翻舊有制度。而在推翻舊有制度后，也可以有多種新制度設(shè)計(jì)與替代的選擇方案；而在先例推翻問題上，法院只能單項(xiàng)選擇：或者推翻先例，或者維持先例；第三，考慮因素不同。制度變革往往涉及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化、心理、具體資源與國(guó)情等諸多因素的綜合考量，而法官推翻先例或許僅僅只是法律的判斷，類似于我國(guó)司法實(shí)務(wù)中所謂的“社會(huì)效果”、“政治效果”與“法律效果”的關(guān)系。第四，美國(guó)法院特別是美國(guó)聯(lián)邦最高法院推翻先例具有一定的人為因素，即九位大法官在意識(shí)形態(tài)上的差異及相應(yīng)人數(shù)的比例，往往對(duì)先例的推翻具有決定性意義。正如有美國(guó)學(xué)者指出的：保守派的大法官們，往往也是文本主義者，更愿意去推翻那些由自由派法院或法官們作出的先例，而目的論主義者的大法官們，則更愿意去維持與保護(hù)那些自由派的先例。因此，確實(shí)不宜簡(jiǎn)單地將先例推翻的論證理由用于制度變革的理論研究。

但是，在一定范圍內(nèi)，特別是從法學(xué)研究的角度看，推翻先例的論證框架與理由，可以對(duì)法學(xué)角度研究制度變革提供有益的啟示。在筆者看來，下列幾點(diǎn)理由有助于我們認(rèn)識(shí)和接受這一觀點(diǎn)，通過分析先例推翻的法律論證來加強(qiáng)制度變革的法理研究。

（一）制度變革與先例推翻均需充分論證

無論是廣義上的制度，還是判例制度中的先例，其在調(diào)整相應(yīng)社會(huì)關(guān)系的同時(shí)，均存在著為人們提供行為的規(guī)范引導(dǎo)與合理預(yù)期的功能。顯然，制度的變革與先例的推翻均存在著共同的法律后果，均對(duì)人們的生活與利益產(chǎn)生相應(yīng)的影響。因此，制度的變革與先例的推翻，均需要有充分的理由加以說明與論證，以展示其正當(dāng)性、必要性、合理性，并對(duì)人們的信賴?yán)婕翱赡艿奈磥碜兓峁┮欢ǖ谋Ｕ匣蚓葷?jì)。從這個(gè)角度看，制度變革的論證與先例推翻的論證，總體上是一致的，至少兩者可以相互借鑒、啟發(fā)與補(bǔ)充。

（二）先例推翻的法律論證具有充分性

與一般的制度變革不同，推翻先例屬于司法系統(tǒng)特別重要的司法決定，必須依賴于充分的法律論證。一般來說，在美國(guó)司法傳統(tǒng)與實(shí)踐中，遵循先例被視為是法治的基石，因此不會(huì)輕易推翻先例[1]。推翻先例是一項(xiàng)例外的行動(dòng)，需要特殊的正當(dāng)化論證[2]。而在司法實(shí)踐中，這種特殊的正當(dāng)化論證又是充分展示法律分析的復(fù)雜過程，以美國(guó)聯(lián)邦最高法院推翻先例的過程為例。首先，當(dāng)事人需要基于自己的利益損害和法律規(guī)定而提起訴訟，并主張推翻先例以保護(hù)自己的利益。于是在訴訟中，原被告當(dāng)事人必然圍繞著是否應(yīng)當(dāng)推翻先例而展開事實(shí)與法律層面的辯論。此種辯論，在初審法院、上訴法院依次展開并不斷深化，直到最后上訴至最高法院；其次，相關(guān)利益主體與社會(huì)各界特別是法律界、法學(xué)界以及利益團(tuán)體，鑒于對(duì)先例推翻的利益關(guān)系和學(xué)術(shù)關(guān)切，會(huì)以法庭之友意見的方式參與到推翻先例的討論之中，從而為社會(huì)公眾提供充分討論的平臺(tái)，并對(duì)最高法院的裁判產(chǎn)生影響；再次，最高法院在通過原被告雙方律師提供的各種訴狀、口頭辯論、法官討論基礎(chǔ)上，作出裁判并撰寫充分論證的判決意見，對(duì)先例推翻進(jìn)行終局性的全面論證。尤其值得重視的是，美國(guó)最高法院法官撰寫并發(fā)表異議意見的傳統(tǒng)與實(shí)踐，可以充分展示少數(shù)法官的觀點(diǎn)與論證，而撰寫多數(shù)意見的大法官則需要在其論證中對(duì)于異議意見進(jìn)行反駁與回應(yīng)，以增強(qiáng)其論證的力量。因此，法院推翻先例的過程，可以說充分地展示論證的廣度與深度，對(duì)于制度變革的法律論證極具參考意義與價(jià)值。

（三）全面依法治國(guó)背景下改革的法治化要求制度變革的充分論證

正如前文指出的，我國(guó)在進(jìn)入全面依法治國(guó)的新時(shí)代后，黨和國(guó)家強(qiáng)調(diào)在全面深化改革過程中，要實(shí)現(xiàn)重大改革于法有據(jù)，將改革納入法治的框架內(nèi)。顯然，強(qiáng)調(diào)改革的法治化，除了在程序上做到立法先行外，也必然要求改革內(nèi)容符合法治的精神、原理與規(guī)定，因此對(duì)制度變革進(jìn)行充分的法律論證也成為其應(yīng)有之義。而推翻先例的法律論證自然也就可以為這一論證提供相應(yīng)的啟示與借鑒。

因此，本文在前面所述的各種限制前提下，試圖對(duì)美國(guó)最高法院兩個(gè)推翻先例的判例進(jìn)行分析，并從中總結(jié)一些啟示。

二、先例推翻的論證框架：Janus公共雇員工會(huì)案

（一）先例的概況及挑戰(zhàn)

在美國(guó)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與政治生活中，工會(huì)在維護(hù)職工利益、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步中發(fā)揮著重要的影響，也是諸多法律問題的重要主體。在20世紀(jì)的美國(guó)，經(jīng)過長(zhǎng)期的工人運(yùn)動(dòng)與法律斗爭(zhēng)，工會(huì)獲得了重要的法律地位，享有著相應(yīng)的法律權(quán)力，獨(dú)家代理企業(yè)員工進(jìn)行集體談判的權(quán)力就是其中之一。1956年的Hanson案中，美國(guó)最高法院依據(jù)1951年修訂的《鐵路勞動(dòng)法》作出裁決，確認(rèn)了由企業(yè)員工選舉工會(huì)作為集體談判唯一代表的工會(huì)商店條款的合法性，并指出：由于享受了集體談判的利益，為避免搭便車現(xiàn)象，非工會(huì)會(huì)員也應(yīng)承擔(dān)工會(huì)為集體談判所付出費(fèi)用的合理部分[3]。此后，最高法院在其他判例中逐漸處理了該案引發(fā)的其他法律問題，相繼確立了相關(guān)規(guī)則。例如，1961年的Street案指出：為保護(hù)非工會(huì)會(huì)員的言論自由，工會(huì)用于政治意識(shí)形態(tài)等與集體談判活動(dòng)無關(guān)的費(fèi)用，不應(yīng)向非工會(huì)會(huì)員收取[4]。

在私營(yíng)企業(yè)領(lǐng)域工會(huì)運(yùn)動(dòng)的影響下，美國(guó)各州的政府雇員也逐漸成立了工會(huì)，以更有力地推動(dòng)和保障公共雇員的利益。相應(yīng)地，私營(yíng)企業(yè)領(lǐng)域的工會(huì)商店條款也被引入公共雇員的集體談判中，于是，非工會(huì)會(huì)員是否也同樣需要分擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用呢？換言之，私營(yíng)領(lǐng)域的工會(huì)商店條款及相關(guān)規(guī)則是否同樣適用于公共雇員領(lǐng)域？1977年的Abood案對(duì)此作出了肯定的回答[5]。

該案的基本案情是：密歇根州在1973年修訂了公共雇傭關(guān)系法，授權(quán)工會(huì)代表當(dāng)?shù)卣墓蛦T，并允許其與政府雇主達(dá)成工會(huì)獨(dú)家代理的協(xié)議，非工會(huì)會(huì)員的雇員也必須支付與工會(huì)會(huì)員交納費(fèi)用相等的服務(wù)費(fèi)作為雇傭的條件。底特律教師聯(lián)盟被選舉為該市教育委員會(huì)所雇傭教師的獨(dú)家代表，與該委員會(huì)達(dá)成了集體談判協(xié)議，規(guī)定了相關(guān)的獨(dú)家代理?xiàng)l款，不能滿足交費(fèi)義務(wù)的教師將被解聘，但并未要求教師必須加入工會(huì)或者支持、參與工會(huì)事務(wù)。部分教師提起集團(tuán)訴訟，指出他們不愿或者已經(jīng)拒絕交付，也反對(duì)在公共部門進(jìn)行集體談判，指控該條款違反州法和聯(lián)邦憲法，剝奪了他們的結(jié)社自由。在由斯圖爾特大法官撰寫的判決意見中，最高法院指出：公私部門集體談判的區(qū)別并不能轉(zhuǎn)化成第1修正案權(quán)利的區(qū)別。因此，基于Hanson案和Street案的先例在本案中的適用，有關(guān)代理費(fèi)使用于集體談判等活動(dòng)是合法的[6]。

此后，Abood案所確立的公共雇員工會(huì)的這一先例規(guī)則經(jīng)過最高法院的其他判例并不斷援用與強(qiáng)化。但是隨著時(shí)代的變遷和最高法院司法哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，Abood案的先例不斷地遭到質(zhì)疑，其最為核心的理由與挑戰(zhàn)便是，此種規(guī)則強(qiáng)制非工會(huì)會(huì)員資助違反其意愿的集體談判活動(dòng)，違反了美國(guó)憲法第1修正案所保護(hù)的言論自由與結(jié)社自由。盡管在2012年的Knox案[7]和2014年的Harris案中上訴人未能成功說服最高法院推翻這一先例[8]，但在2018年的Janus案中該先例最終被最高法院推翻。

（二）推翻先例的論證框架

就本文的意旨而言，阿利托大法官撰寫的法院意見中，最值得關(guān)注的是其對(duì)推翻先例的系統(tǒng)論證。

阿利托首先分析了遵循先例的重要意義與價(jià)值（促進(jìn)法律原則的公正、可預(yù)見與持續(xù)的發(fā)展，強(qiáng)化對(duì)司法裁決的信賴等），并指出推翻先例需要有強(qiáng)烈的理由，接著提出了推翻先例需要考慮的五個(gè)因素：先例論證的質(zhì)量；先例確立規(guī)則的實(shí)際可行性；先例與其他相關(guān)案例的一致性；先例確立后的發(fā)展；對(duì)該先例的信賴?yán)?。然后，分別針對(duì)這五個(gè)因素，阿利托在判決意見中進(jìn)行了具體的分析。

1.先例論證的質(zhì)量。阿利托認(rèn)為Abood案的論證是非常糟糕的，存在著諸多的錯(cuò)誤：其所依賴的先例即Hanson案和Street案，并未涉及第一修正案問題；錯(cuò)誤地運(yùn)用遵從標(biāo)準(zhǔn)裁判公共部門工會(huì)費(fèi)用的合憲性問題，而這一標(biāo)準(zhǔn)在言論自由案件中是從來沒有過的；獨(dú)家談判代表與支付代理費(fèi)并不必然存在聯(lián)系；未能充分考慮到公共部門與私營(yíng)部門集體談判中工會(huì)費(fèi)用的區(qū)別，公共部門的工資、養(yǎng)老金等都是重要的政治問題，不同于私營(yíng)部門的工資福利談判。

2.先例的可行性。阿利托指出，Abood案界定的可征收與不可征收的工會(huì)開支已被證明是不可能準(zhǔn)確劃定的，會(huì)導(dǎo)致沒完沒了的嘗試性訴訟；挑戰(zhàn)工會(huì)收取費(fèi)用決定的雇員將面臨昂貴而使人氣餒的任務(wù)，阿利托認(rèn)為非工會(huì)會(huì)員要質(zhì)疑工會(huì)提供的這些復(fù)雜的費(fèi)用類型，需要聘請(qǐng)律師、會(huì)計(jì)師，而且工作將會(huì)非常吃力與昂貴。

3.先例確立以來的法律與實(shí)踐發(fā)展，已經(jīng)侵蝕了該先例的基礎(chǔ)，也使其與第1修正案領(lǐng)域的判例格格不入，特別是經(jīng)濟(jì)與社會(huì)背景已經(jīng)發(fā)生了重大的變化。在判決意見中，阿利托著重指出了這些問題：Abood案將其結(jié)論建立于未獲支持的經(jīng)驗(yàn)假定，即公共部門的獨(dú)家代表原則取決于工會(huì)商店制度，但經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明這個(gè)結(jié)論是錯(cuò)誤的；A-bood案中法院的決定也與法律與經(jīng)濟(jì)背景相反，公共部門的工會(huì)成員數(shù)量劇增，也帶來了公共開支的劇增，有些觀點(diǎn)將許多城市的破產(chǎn)歸咎于無法維系的集體談判協(xié)議；就法律發(fā)展而言，Abood案未能適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于第一修正案的問題，當(dāng)時(shí)就遭到該案中鮑威爾大法官異議意見的批評(píng)，而此后最高法院一直都是使用這一標(biāo)準(zhǔn)或更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來審查強(qiáng)制言論與結(jié)社自由案件的。

4.信賴?yán)?。阿利托大法官特別指出，在有些案件中信賴?yán)鏋閳?jiān)守先例提供了強(qiáng)烈的理由，但在本案中信賴?yán)娌⒉痪哂袥Q定性的份量。對(duì)此，阿利托從五個(gè)方面進(jìn)行了具體的論證。一者為了保護(hù)那些幾年后就期限屆滿的集體談判合同條款而允許對(duì)言論自由的權(quán)利進(jìn)行永久的侵害，這是不合理的。二者Abood案并未提供清晰與容易適用的標(biāo)準(zhǔn)，因此不存在基于清晰規(guī)定而產(chǎn)生的信賴。三者公共部門的工會(huì)多年來已經(jīng)被告知，最高法院對(duì)Abood案存在著質(zhì)疑，2012年、2014年和2015年最高法院均有涉及質(zhì)疑Abood案先例的案件，雖然并未明確地予以推翻，但當(dāng)事人各方均已經(jīng)知道該先例是不確定的；四者如果先例被推翻，工會(huì)仍然可以保護(hù)自己的利益，因?yàn)榧w談判協(xié)議中一個(gè)條款被宣告無效后，其他條款仍然繼續(xù)有效；五者盡管20多個(gè)州制定了授權(quán)代理費(fèi)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，但這并不能成為推翻先例的理由，否則立法活動(dòng)將阻止最高法院推翻先例。

基于上述論證，阿利托大法官總結(jié)道，上述理由構(gòu)成了推翻Abood案的特殊正當(dāng)性[9]。

雖然對(duì)于上述判決，最高法院有四位大法官表示反對(duì)，卡根大法官撰寫了異議意見，主張維持Abood先例而不應(yīng)予以推翻，但其論證的框架也同樣是圍繞著上述五個(gè)方面而展開。首先，她高度評(píng)價(jià)了先例，認(rèn)為該案40年來很好地平衡了雇員的第一修正案權(quán)利與政府在運(yùn)營(yíng)其勞動(dòng)力方面的利益。其次，卡根大法官嚴(yán)厲地批評(píng)了多數(shù)意見在推翻先例問題上的錯(cuò)誤，主要在于其沒有特別的論證?？ǜJ(rèn)為：該先例具有實(shí)際可行性，沒有最新的發(fā)展已經(jīng)摧毀了先例的基礎(chǔ)，而該先例深深地扎根于法律與真實(shí)世界之中，這些法律支撐著數(shù)以千計(jì)的合同、涉及數(shù)百萬的雇員，圍繞著該先例的信賴?yán)鏇]有更強(qiáng)大的，而今天最高法院的判決將引發(fā)巨大的分裂。然后，卡根分別從先例的正確性、先例以后的發(fā)展、先例的可行性、信賴?yán)娴冉嵌冗M(jìn)行了具體的闡述，對(duì)多數(shù)意見進(jìn)行了反駁。

由此可見，盡管對(duì)于相關(guān)問題的認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)完全對(duì)立，但對(duì)于推翻先例的論證框架，大法官們基本上是一致的。

（三）啟 示

Janus案系統(tǒng)地展示了美國(guó)法院系統(tǒng)推翻先例的論證框架，對(duì)于我們從法律角度分析制度變革具有一定的啟示。借鑒其推翻先例的特殊正當(dāng)性論證，我們可以將制度變革的法律論證總結(jié)為下列幾個(gè)方面。

1.舊有制度的正當(dāng)性問題。就法律視角而言，制度作為權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、程序等內(nèi)容組成的規(guī)則體系，必然有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。如果該制度的正當(dāng)性在設(shè)計(jì)與建立之初，便存在著瑕疵或者缺陷，則必然存在著未來被變革的可能性。例如，此種正當(dāng)性的論證，如果只是假設(shè)的，則隨著制度的實(shí)踐，一旦其假設(shè)被證明是錯(cuò)誤的，則該制度應(yīng)當(dāng)被廢止。

2.舊有制度的可行性問題。最完美的制度也是需要在實(shí)踐中推行與實(shí)施的，從而產(chǎn)生其應(yīng)有的制度功能與效益。倘若在實(shí)踐中，該制度由于巨大的實(shí)施成本或與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重違背，而產(chǎn)生與制度初衷完全相悖的效果，則或者通過制度的擴(kuò)張解釋，或者通過制度的適當(dāng)修改予以實(shí)施。但是，當(dāng)這種擴(kuò)張或修改，反面導(dǎo)致制度的基礎(chǔ)被侵蝕、制度的原則被否定，則應(yīng)當(dāng)適時(shí)地予以改革。

3.舊有制度的時(shí)代性問題。任何制度都是時(shí)代的產(chǎn)物，其正當(dāng)性、可行性也往往是建立在特定的經(jīng)濟(jì)社會(huì)技術(shù)背景與基礎(chǔ)之上。因此，隨著時(shí)代的變遷，建立在舊有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑，也需要與時(shí)俱進(jìn)加以變革。

4.舊有制度的信賴?yán)姹Ｗo(hù)問題。在強(qiáng)調(diào)改革創(chuàng)新的時(shí)代，美國(guó)判例中信賴?yán)姹Ｗo(hù)對(duì)于推翻先例的論證尤其值得我們關(guān)注與重視。作為規(guī)則集合體的制度，也是制度中各種主體行為的指南與預(yù)期的依據(jù)。生活在制度中的人們，依據(jù)制度的指引，投入自己的時(shí)間、金錢、精力，也寄托著自己的希望與理想。于是當(dāng)舊有制度發(fā)生變革，也就意味著人們以往的信賴與期待將發(fā)生變化甚至是顛覆。因此，在為制度變革提供了前述的正當(dāng)性論證后，我們還應(yīng)特別重視此種變革可能對(duì)人們信賴?yán)娈a(chǎn)生的重大影響。事實(shí)上，反思改革開放四十年來我們?cè)谔幚砟承┲贫茸兏锏慕逃?xùn)，或許對(duì)人們的信賴?yán)姹Ｗo(hù)不足、考慮不周就是其中的重要一項(xiàng)，而這也是引發(fā)部分社會(huì)公眾心理落差、利益受損的重要原因。

三、先例推翻與社會(huì)變遷：Wayfair網(wǎng)絡(luò)稅收案

（一）先例的概況與挑戰(zhàn)

美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，各州具有相對(duì)獨(dú)立的主權(quán)地位，但對(duì)于跨州的商業(yè)活動(dòng)則由聯(lián)邦政府管轄。由于一個(gè)州對(duì)州外企業(yè)在本州銷售活動(dòng)征稅，涉及對(duì)跨州貿(mào)易活動(dòng)的調(diào)整，因此要受美國(guó)聯(lián)邦憲法州際商業(yè)條款的約束。在1977年的判例中，最高法院確立了州征收此類稅收的條件，包括不被州際商業(yè)條款所禁止、與征稅州有實(shí)質(zhì)聯(lián)系、公平地分?jǐn)?、不歧視州際商業(yè)、與州提供的服務(wù)公平相關(guān)[10]。

事實(shí)上，早在1967年涉及一州能否對(duì)州外的郵購(gòu)銷售公司征收銷售稅的案件中，最高法院已經(jīng)作出了明確的裁決：該郵購(gòu)公司僅僅只是通過公共運(yùn)輸或美國(guó)郵政系統(tǒng)將貨物送到消費(fèi)者手中，并沒有與征稅州存在最低限度的聯(lián)系和實(shí)質(zhì)聯(lián)系，因此該征稅要求違反正當(dāng)程序條款和州際商業(yè)條款。該案正式宣布了實(shí)體存在規(guī)則：只有當(dāng)州外公司在本州有銷售店面、倉(cāng)庫(kù)甚至雇員等情形時(shí)，本州才能對(duì)其施加征稅的義務(wù)[11]。

在1992年的Quill案中，上訴人訴請(qǐng)最高法院推翻1967年的Bellas Hess案先例。該案中，北達(dá)科他州要求那些并無實(shí)體店的郵購(gòu)企業(yè)也交納稅收。Quill公司是從事辦公設(shè)備銷售的公司，在北科州無銷售雇員也無居所和有形財(cái)產(chǎn)，但通過郵購(gòu)和電話銷售。由于拒絕交稅，被北科州稅收委員會(huì)訴至法院。州初審法院適用先例支持了被告，州最高法院則推翻了原判，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)與法律的整體變化使遵循先例不再合適。聯(lián)邦最高法院盡管認(rèn)為州最高法院的理由有道理，但仍然維持了先例，即維持了實(shí)體存在規(guī)則的合憲性[12]。

在這種規(guī)則下，由于州外銷售者并無征集并繳納銷售稅的義務(wù)，則只能依賴從這些銷售者處購(gòu)買商品的州內(nèi)消費(fèi)者繳納使用稅，但實(shí)踐證明這顯然是不可行的[13]，因?yàn)橄M(fèi)者過于分散且征稅機(jī)構(gòu)缺乏足夠的信息與精力。有些統(tǒng)計(jì)資料估計(jì)，各州的此類稅收流失總額在80億至130億美元之間。

這一稅收規(guī)則對(duì)南達(dá)科他州的影響尤為嚴(yán)重：該州沒有州的個(gè)人所得稅，其財(cái)政收入的60%部分均依賴于銷售稅或使用稅。而在實(shí)體存在這一先例規(guī)則下，政府稅收部門估計(jì)該州每年損失4800萬至5800萬美元之間。于是州議會(huì)在2016年制定了法律，對(duì)州外的遠(yuǎn)程銷售商視同其在本州有實(shí)體存在，課以征集并繳納銷售稅的義務(wù)，同時(shí)也設(shè)定了相應(yīng)的豁免規(guī)定（如年銷售額不超過10萬美元或者每年交易量不超過200筆的不承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)）。由于清醒地意識(shí)到，這一州法明顯存在著與聯(lián)邦最高法院先例規(guī)則的沖突，南達(dá)州以Wayfair公司等三家公司為被告①，向州法院提起宣示判決訴訟，要求法院宣告州法合法有效并適用于被告，并請(qǐng)求下達(dá)命令要求被告登記以征集并繳納銷售稅。州初審法院和最高法院均依據(jù)聯(lián)邦最高法院的先例判決宣告州法律違反憲法，指出：無論州要求重新審查先例的觀點(diǎn)多么有說服力，由于先例尚未被推翻，因此依然主導(dǎo)著州際商業(yè)條款對(duì)州際銷售稅征收的限制。于是南達(dá)州快速地上訴到聯(lián)邦最高法院，后者發(fā)出調(diào)卷令，重新審查Quill案的先例，并在2018年6月作出Wayfair案的判決，推翻了該先例[14]。

（二）推翻先例的論證

在該案中，美國(guó)最高法院推翻了上述兩個(gè)先例。在由肯尼迪大法官撰寫的判決意見中，有關(guān)推翻先例的論證雖然也同樣涉及了前文所提及的相關(guān)理由，但最值得我們關(guān)注的，是其中有關(guān)社會(huì)變遷與先例推翻關(guān)系的論述。

肯尼迪大法官首先梳理了美國(guó)最高法院有關(guān)州際商業(yè)條款的司法判例，然后分析了Quill案先例所存在的問題，最后集中論證了推翻該先例的正當(dāng)性。綜合其判決意見的全文，我們可以發(fā)現(xiàn)，其最為關(guān)鍵的理由實(shí)際上是因?yàn)榧夹g(shù)與商業(yè)的變遷，需要改變廢除實(shí)體存在規(guī)則。

1.先例所建立的實(shí)際基礎(chǔ)發(fā)生了變化?？夏岬险J(rèn)為，當(dāng)年Quill案維持實(shí)體規(guī)則的重要原因是避免增加州際商業(yè)活動(dòng)的不合理負(fù)擔(dān)。由于美國(guó)各州有著獨(dú)立的銷售稅或使用稅的法律規(guī)定，再加上各州的不同地方政府也有著不同的稅目、減免稅規(guī)定，因此一個(gè)企業(yè)如果在全美國(guó)范圍內(nèi)銷售商品，則其在數(shù)以千計(jì)的稅收轄區(qū)內(nèi)遵守各種不同稅法的合規(guī)成本將是非常昂貴的，從而為州際貿(mào)易設(shè)立了不合理的負(fù)擔(dān)。相反，如果企業(yè)在一個(gè)州內(nèi)設(shè)有實(shí)體存在（如銷售門店或銷售人員），則因?yàn)榱私猱?dāng)?shù)氐亩惙ㄒ?guī)則就可以避免此類負(fù)擔(dān)。但是今天互聯(lián)網(wǎng)科技基礎(chǔ)上的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)已經(jīng)使合規(guī)的管理成本與實(shí)體存在沒有關(guān)系了，例如有關(guān)軟件的開發(fā)將使得這種復(fù)雜的稅法及其合規(guī)成本大幅度地下降。

2.確立先例的經(jīng)濟(jì)背景與商業(yè)狀況發(fā)生了巨大的變化。由于Quill案在1992年作出決定時(shí)就存在著錯(cuò)誤，而此后互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代所帶來的系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)性變化使這些更為巨大與有害。例如，1992年時(shí)只有不到2%的美國(guó)接入互聯(lián)網(wǎng)，今天則是89%；當(dāng)時(shí)的法院不可能預(yù)料到世界上最大的零售商是遠(yuǎn)程銷售者；1992年郵件訂單銷售額是1800億美元，2017年的電子商務(wù)零售額則是4535億美元，從而使得各州面臨的財(cái)政短缺更為加劇；1992年估計(jì)每年各州由于實(shí)體存在規(guī)則而損失6.94億至30億美元之間的銷售稅，現(xiàn)在則是80億至330億美元。

3.先例規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代使得不公平競(jìng)爭(zhēng)的危害不斷放大。由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，遠(yuǎn)程銷售商特別是電子商務(wù)企業(yè)由于先例的實(shí)體存在規(guī)則而無需向消費(fèi)者所在州交納銷售稅，從而實(shí)際上使得這些消費(fèi)者享受了免稅的優(yōu)惠，而企業(yè)將此種不交稅宣傳為他們的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)與亮點(diǎn)。此類電子商務(wù)企業(yè)規(guī)模越大，其對(duì)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的損害就越大，而此種以不交稅作為競(jìng)爭(zhēng)策略顯然也是不正當(dāng)?shù)?，?duì)于那些支付了消費(fèi)稅的消費(fèi)者、對(duì)于尋求銷售稅公正實(shí)施的州，也是不公平的。因此41個(gè)州均要求最高法院廢棄這一先例規(guī)則。

4.先例中的實(shí)體存在規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代難以作各種擴(kuò)張性的解釋，因此無法應(yīng)對(duì)當(dāng)今的商業(yè)現(xiàn)實(shí)。例如，馬薩諸塞州和俄亥俄州將可從網(wǎng)上下載的APP也視為實(shí)體存在，科羅拉多州則對(duì)州外無實(shí)體存在的銷售商課以通知和報(bào)告義務(wù)，但這些均受到法律挑戰(zhàn)并卷入訴訟。而實(shí)際上，通過網(wǎng)頁(yè)與APP而非實(shí)體商店展示商品與價(jià)格，其功能與實(shí)體存在并無區(qū)別，而且消費(fèi)者也容易接近。

（三）啟 示

通讀肯尼迪大法官的判決意見，我們可以將其推翻先例的論證總結(jié)為技術(shù)與社會(huì)變遷的核心理由。

即便Quill案先例所確立的實(shí)體存在規(guī)則是正確的，由于其基礎(chǔ)是建立在郵購(gòu)和電話銷售這種商業(yè)模式之上，而且對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的影響并不十分巨大，那么在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這一規(guī)則的基礎(chǔ)發(fā)生了根本的變化。由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，電子商務(wù)這一新的商業(yè)模式在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的影響，消費(fèi)者的購(gòu)物習(xí)慣也發(fā)生了重大的變化，并無實(shí)體存在的遠(yuǎn)程銷售模式將使各州的稅收利益產(chǎn)生嚴(yán)重的損害。

何況Quill案的先例規(guī)則在其確立之處就存在著一定的問題，而這些問題盡管在當(dāng)時(shí)并未凸顯或者說并不嚴(yán)重，但這些缺陷在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代便會(huì)無限放大，從而使此類規(guī)則不僅不具有實(shí)際意義，而且成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公平競(jìng)爭(zhēng)的嚴(yán)重障礙。此種障礙也難以運(yùn)用對(duì)先例的擴(kuò)張解釋方法加以根本性的消除與避免，因此必須予以推翻。

此外，在制度變遷過程中，技術(shù)有時(shí)會(huì)起到重要的作用。Quill案的實(shí)體存在規(guī)則，很大原因是當(dāng)時(shí)的稅收合規(guī)成本考慮，而相關(guān)軟件的開發(fā)與運(yùn)用則可以大幅度地降低甚至消除此類合規(guī)成本，從而使實(shí)體存在規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)被嚴(yán)重地削弱。

雖然推翻先例與廣義上的制度變革或改革有著巨大的差異，雖然美國(guó)判例制度中的先例推翻有著具體的限制條件，并不能完全適用于中國(guó)的改革實(shí)踐，但是其中蘊(yùn)含與展示的論證框架還是具有借鑒意義的。特別是：鑒于既有制度穩(wěn)定性與提供人們可預(yù)期行為規(guī)則的需要，制度變革應(yīng)當(dāng)慎重進(jìn)行；當(dāng)然，處于社會(huì)轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件特別是技術(shù)變革日新月異的時(shí)代，改革又是必需的，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)改革進(jìn)行充分深入的論證，以保障改革的正當(dāng)性與人們的合法權(quán)益；此種正當(dāng)性的論證，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)在于舊有制度的缺陷、舊有制度的不可行性、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變遷所引發(fā)的嚴(yán)重挑戰(zhàn)以及其他制度的變化；而社會(huì)公眾對(duì)舊有制度所產(chǎn)生的信賴?yán)媸侵贫茸冞w論證中的特別重要的內(nèi)容，即便制度變革勢(shì)在必行，也應(yīng)在新制度的設(shè)計(jì)與構(gòu)建中對(duì)于人們的信賴?yán)娼o予充分的考慮、保障與救濟(jì)，以此保障改革的穩(wěn)步推進(jìn)與社會(huì)的安定。

注 釋：

①這三家公司均為大型網(wǎng)上零售商，在南達(dá)州沒有雇員或不動(dòng)產(chǎn)，也即沒有實(shí)體存在，其銷售方式是直接送貨給購(gòu)買者，滿足南達(dá)州法規(guī)定的最低銷售標(biāo)準(zhǔn)，但均未征集南達(dá)州的銷售稅。