楊 曄

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問(wèn)題的提出

（一）緣起與問(wèn)題

“道德法律化”、“法律道德化”是中國(guó)古代法律思想的重要特色之一[1]。甚至被直接描述為“與道德相混自成一獨(dú)立系統(tǒng)”的法律體系[2]。具體而言，不僅道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢(shì)，即道德的法律化；而且法律規(guī)范也行道德的職能，即法律的道德化[3]。對(duì)此相關(guān)的研究也較為詳備，都一定程度上表達(dá)了傳統(tǒng)法律中具備道德化的特點(diǎn)。然而近代以來(lái)，在對(duì)西方法律制度移植之后，對(duì)傳統(tǒng)法與移植而來(lái)的法之間的實(shí)踐、文化與觀念的沖突就一直存在。就爭(zhēng)議的具體而言，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行分析。一方面，存在于理論上的批判與反思。主要反映出幾個(gè)問(wèn)題，如不符合傳統(tǒng)法文化與客觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，削弱了法律移植的效果；中國(guó)本土的實(shí)踐效用卻未能達(dá)到預(yù)期的效果，距“法治化”目標(biāo)反倒日漸疏遠(yuǎn)；有學(xué)者持“法律不可移植觀”，認(rèn)為將法律作為文化的一種，應(yīng)注意法律與特定地區(qū)的民族特色、歷史背景的聯(lián)系[4]；也有的認(rèn)為法律移植的結(jié)果是導(dǎo)致“偽個(gè)人主義”與“國(guó)家主義”的擴(kuò)張，不利于個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)[5]。另一方面，則體現(xiàn)在反映于實(shí)踐中道德與法律沖突的社會(huì)熱點(diǎn)案件之關(guān)注上。當(dāng)輿論聚焦于熱點(diǎn)案件之時(shí)，基本上都反映了公眾的基本認(rèn)知與法律邏輯之間產(chǎn)生的背離，更根本而言則體現(xiàn)了道德價(jià)值與法律制度之間矛盾。諸如反映道德與法律之爭(zhēng)的“瀘州遺贈(zèng)案”[6]，形成道義救助困境的“彭宇案”與“電梯吸煙案”，由認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的難題所表現(xiàn)出情與法關(guān)系的于歡案；以及“掏鳥(niǎo)窩案”中合情理還是合法律的司法矛盾等問(wèn)題。不管是理論上對(duì)移植而來(lái)的法律制度反思，還是現(xiàn)實(shí)中判決結(jié)果與內(nèi)心的價(jià)值追求沖突，都展現(xiàn)出移植而來(lái)的西方法律制度與傳統(tǒng)法律文化之間的矛盾。因此，就存在著疑問(wèn)：對(duì)法律移植之后，傳統(tǒng)法與移植而來(lái)的法，它們之間所體現(xiàn)的法文化沖突之處或是不同點(diǎn)在于何處？而這種不同與沖突存在的原因又是什么？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的理解，若以《禮教與法律》這一代表性著作為例可更為具體與直觀地理解。該書(shū)對(duì)清末禮法之爭(zhēng)的描述與分析中，展現(xiàn)了法律移植時(shí)代的中西法律觀念之間的幾個(gè)相互對(duì)立的文化沖突，最后作者歸結(jié)為普遍主義與特殊主義，以及理性主義對(duì)自然主義的矛盾[7]。但實(shí)際上，該書(shū)對(duì)法文化沖突的分析過(guò)程中，存在著三個(gè)問(wèn)題：首先，從形式上看，文中對(duì)沖突的判斷與界定并不完全準(zhǔn)確，尤其在幾種對(duì)立沖突的分類上，其觀察的視角存在欠缺。而在此種二元對(duì)立化的視角之下，文中對(duì)兩種法文化之間比較后，易得出兩者截然不同的結(jié)論。其次，就內(nèi)容上來(lái)看，該書(shū)以“禮法之爭(zhēng)”為切入點(diǎn)，有相當(dāng)豐富的材料與觀點(diǎn)可進(jìn)行分析。但也可看出，禮法之爭(zhēng)所表達(dá)的內(nèi)容主要針對(duì)的是“法”的本質(zhì)內(nèi)容與應(yīng)然問(wèn)題，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)法本身運(yùn)行邏輯的形式研究有所欠缺。最后，該書(shū)對(duì)此種文化沖突的描述之后，缺少對(duì)原因的分析，更多只是簡(jiǎn)要的提及。所以，在研究中西法文化之間的沖突差異與原因之時(shí)，還需要新的切入點(diǎn)與研究方法。

（二）切入與方法

分析中西法文化之間的沖突，應(yīng)從民國(guó)時(shí)期法文化沖突最為強(qiáng)烈之際找尋，為該分析提供足夠的矛盾集合。而分析此種沖突的理論工具，也應(yīng)具備相應(yīng)普遍性與涵蓋性。因此，對(duì)中西法文化之間的沖突的分析，以民國(guó)時(shí)期施劍翹案的審理與結(jié)果展開(kāi)，并以塔瑪納哈在其所著的《一般法理學(xué)：以法律與社會(huì)的關(guān)系為視角》所提出的法律—社會(huì)關(guān)系的三元框架，具體結(jié)合西方三大法學(xué)流派，即法律實(shí)證主義學(xué)派、歷史法學(xué)派與自然法學(xué)派有關(guān)理論進(jìn)行分析。此種案例與理論工具的確定，有以下兩個(gè)原因：

一方面，其涵蓋性較廣，無(wú)論案例還是分析框架都包含了橫向與縱向的比較。復(fù)仇案件雖然自古有之，于法律移植時(shí)代則適用的是以西方法理念為基礎(chǔ)建立的法律體系，而傳統(tǒng)公眾所認(rèn)知的傳統(tǒng)法觀念還較為濃厚。對(duì)此案例的分析將傳統(tǒng)與近代、中西之間法律適用與價(jià)值觀念的沖突都有所涉及。另一方面，其具有全面性，包含形式與內(nèi)容兩方面的問(wèn)題。與“禮法之爭(zhēng)”對(duì)法律本原的內(nèi)容討論不同，對(duì)案例的分析雖然涉及的材料與觀點(diǎn)較少，但其不僅涵蓋行為人、法官與其他影響者的價(jià)值觀念內(nèi)容，與此同時(shí)，對(duì)案件的審理過(guò)程、判決理由與處理形式，還為法文化沖突提供相關(guān)形式上分析的可能。而塔瑪納哈所提出的三元框架，也同樣同時(shí)具備了形式與內(nèi)容方面的研究模式。并且為了避免對(duì)沖突的分類陷入二元對(duì)立的思維禁錮之中，對(duì)該案例所展現(xiàn)的沖突從內(nèi)容與形式兩個(gè)視角進(jìn)行解構(gòu)，在此二方面中再利用西方三大法學(xué)流派理論與傳統(tǒng)法律觀念分別進(jìn)行分析，得出法文化之間在形式與內(nèi)容上的差異及其原因。

二、內(nèi)容分析：法律從“俗”

（一）案件內(nèi)容上的沖突：“情狀可憫”與“傳統(tǒng)余孽”

民國(guó)時(shí)期發(fā)生一起為父復(fù)仇的謀殺案，引起當(dāng)時(shí)輿論與公眾熱烈關(guān)注。至于法文化之間的沖突，更值得注意的是在該案中體現(xiàn)出法律、道德與人情在內(nèi)容上的沖突，具體而言則于案件審理過(guò)程的判決理由中顯現(xiàn)。雖然案件中審判具體認(rèn)定與理由出現(xiàn)反復(fù)，但從第一次審判中開(kāi)始，可看出其所圍繞的是兩個(gè)問(wèn)題：即其一，是行兇后及其各項(xiàng)行為是否認(rèn)定為自首；其二，是施劍翹為父報(bào)仇，是否情有可憫。針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題是證據(jù)與法律適用上的技術(shù)問(wèn)題，而第二個(gè)問(wèn)題則更為深入地涉及到法觀念與制度之間的沖突。其中施劍翹親屬擬定呈文認(rèn)為“施劍翹為父報(bào)仇，情由可憫”，而孫傳芳親屬等原告方一開(kāi)始認(rèn)為戰(zhàn)場(chǎng)之上死傷在所難免，隨后更進(jìn)一步否定血親復(fù)仇行為的正當(dāng)性，認(rèn)為“復(fù)仇”之說(shuō)是傳統(tǒng)社會(huì)的余孽，“若人人相互私殺而了結(jié)私仇，置法律于何地？”[8]而判決結(jié)果在三次審理中也有所不同，在一審中“供證明確，合于自首之規(guī)定，自應(yīng)予以減刑。且殺人純?yōu)樾⑺紱_激所致，與窮兇極惡者不同”[9]。其所減刑的依據(jù)主要以自首作為法定理由，對(duì)施劍翹的“情”從反面角度進(jìn)行表述，而非減刑之主要因素；而二審判決的處置否認(rèn)了自首的判斷，對(duì)原審進(jìn)一步減刑的依據(jù)是“刺孫情可憫恕，故減至殺人罪最低之刑”[10]。在二審裁決之時(shí)，不再認(rèn)定自首情節(jié)，此時(shí)反而還進(jìn)一步減刑。可見(jiàn)關(guān)于“情狀可憫”與否、減刑的程度等問(wèn)題不僅難以界定，而且該因素也隨著案件的社會(huì)影響增大而不斷提高重要性。在本案兩次判決中看似僅對(duì)自首問(wèn)題的反復(fù)，然而其影響判決結(jié)果更大的決定因素反而是“情理”因素。因此，“情”與“法”之間的沖突則是該案的關(guān)鍵。

然而，對(duì)該沖突中“情”的理解與界定卻存在一定的復(fù)雜性，可以更進(jìn)一步分為兩個(gè)層面進(jìn)行分析。一方面，“情”表現(xiàn)出有道德因素。施劍翹為了孝義而復(fù)仇的行為在當(dāng)時(shí)情況下，更多地視為一種倡導(dǎo)“孝道”的道德。而此種道德符合儒家傳統(tǒng)倫理道德追求，也符合了當(dāng)時(shí)一般公眾內(nèi)心的道德追求，該“道德”具有普遍性特征。施劍翹因其復(fù)仇行為，造成了兩方面影響。一是施劍翹潛伏十年而不忘復(fù)仇，制作《告國(guó)人書(shū)》與自首的行為，積極將自己塑造成為“孝子義女”的形象，獲得了“社會(huì)公認(rèn)”的道德權(quán)威；二是，在客觀上也導(dǎo)致社會(huì)群體對(duì)“孝行”認(rèn)同的集體性行為，并且為他人利用此種道德權(quán)威與社會(huì)影響達(dá)成其他相應(yīng)目的[11]。此時(shí)“情”也成為了“理”，變成了“理”與“法”之間的沖突，具體而言是道德與法律之間的矛盾。另一方面，“情”更根本而言包括習(xí)俗因素。血親復(fù)仇作為一種古老的習(xí)俗，此種極具追求個(gè)人情感與原始思維的行為，此時(shí)卻成為被社會(huì)公眾普遍認(rèn)同的“公共道德”，與儒家思想中追求倫理取向的道德有密切的關(guān)系。具體而言存在兩個(gè)層次：其一，從內(nèi)容上看，儒家價(jià)值觀中倫理性特點(diǎn)作為道德追求的主要部分。血親復(fù)仇在后世并不被法家等追求秩序穩(wěn)固的法律體系所接受，但因其在血緣倫理中代表了獨(dú)特的地位，使其在儒家倫理性道德中被保留了下來(lái)。其二，從形式上看，此種慣習(xí)性行為的形成有相當(dāng)?shù)膫鞒行浴ＱH復(fù)仇原本僅是習(xí)俗的存在，而儒家思想中以“殺父之仇不共戴天”道德準(zhǔn)則的形式將其確定下來(lái)。因此，習(xí)俗形式轉(zhuǎn)化道德形式，看似該行為符合道德準(zhǔn)則，其根源是符合古老傳統(tǒng)習(xí)俗的特質(zhì)，成為了符合倫理人情慣習(xí)性特點(diǎn)的“情”，所以此時(shí)又可轉(zhuǎn)化為習(xí)俗與法律之間的矛盾，即“情”與“法”沖突。簡(jiǎn)言之，“情”同時(shí)具有道德與習(xí)俗因素，“情”與“法”沖突可更具體表述為“情理”與“法律”之間的沖突。

（二）習(xí)俗、道德與法律

“情理”與“法律”的沖突中，具體的因素可以肢解為習(xí)俗與法律、道德與法律三個(gè)部分。“情理”雖然可以理解包含道德與習(xí)俗兩個(gè)內(nèi)容，而道德與習(xí)俗作為實(shí)證法的兩個(gè)重要來(lái)源，并不可以直接將道德習(xí)俗與“情理”二者直接等同。更進(jìn)一步理解傳統(tǒng)法文化中“情理”與習(xí)俗與道德之間關(guān)系，需要以西方三大法學(xué)流派理論對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的“情理”加以比較分析。

首先，是法律實(shí)證主義流派理論。該流派傳統(tǒng)的代表人物與觀點(diǎn)眾多，但可以有兩方面認(rèn)識(shí)：一方面，針對(duì)整體而言，法律實(shí)證主義關(guān)注的重點(diǎn)是法律制度本身的問(wèn)題。對(duì)該流派歸納出簡(jiǎn)要的標(biāo)準(zhǔn)是一件困難之事，而更進(jìn)一步從內(nèi)容上對(duì)研究對(duì)象與哲學(xué)特征進(jìn)行抽象，法律實(shí)證主義在法文化沖突中扮演的角色則是法律制度本身的“法”[12]。另一方面，針對(duì)該流派的具體內(nèi)容而言，法律實(shí)證主義理論又可以具體分為譜系命題、因襲命題、分離命題三個(gè)主要的命題[13]。對(duì)該沖突的內(nèi)容理解上看，法律實(shí)證主義認(rèn)為“法”本身上來(lái)源是有兩個(gè)層次：其一，權(quán)威性來(lái)源于社會(huì)習(xí)慣與社會(huì)現(xiàn)實(shí)；其二，道德觀念并不應(yīng)然成為法內(nèi)容觀念來(lái)源。所以，從法律實(shí)證主義流派的理論來(lái)看待當(dāng)時(shí)的法文化沖突中，民國(guó)時(shí)期以此觀念建立起來(lái)的法律制度可作為“法”的代表。

其次，是自然法學(xué)派理論。自然法學(xué)派等理論內(nèi)涵豐富，但從整體而言大致可以分成兩個(gè)階段：即古典自然法，以及近代以來(lái)由人的理性所代替[14]。自然法學(xué)派中前期對(duì)自然主義道德與正義的追求[15]。近代以來(lái)，理性追求又與實(shí)證法的正義相互關(guān)聯(lián)，法律的存在與權(quán)威取決于內(nèi)容是否正義。而“情理”與“法律”沖突之中，道德因素又與自然法學(xué)派相互聯(lián)系[16]。自然法學(xué)派又代表了“情理”與“法律”沖突中的道德因素。更進(jìn)一步對(duì)其理論觀點(diǎn)分析，自然法派在“法”的內(nèi)容上追求一種普遍的正義與道德，即其內(nèi)容意義上有普遍性與道德性，而此方面與傳統(tǒng)法中道德因素同時(shí)存在相同點(diǎn)與不同之處。其一，傳統(tǒng)道德是由“情”推出的“理”，由習(xí)俗轉(zhuǎn)化為的道德，沒(méi)有“情”就未必有“理”，此道德并不一定具有普遍適用性。其二，道德性而言更關(guān)注于倫理血緣道德，并不完全代表一般性社會(huì)生活中的公眾道德。所以，“情理”中的道德因素與西方自然法學(xué)派的觀點(diǎn)并不完全相同。

最后，是歷史法學(xué)派理論。正如歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼認(rèn)為的，法真正的發(fā)展動(dòng)力來(lái)自于“民族精神”，絕不是僅僅依靠人的理性就可以完成的[17]。簡(jiǎn)言之，其學(xué)派所認(rèn)為的法律的來(lái)源，最為根本的還是一個(gè)地區(qū)民族國(guó)家的習(xí)俗與文化。所以，歷史法學(xué)派從整體而言，其對(duì)應(yīng)的是習(xí)俗因素[18]。將之與中國(guó)傳統(tǒng)的“情理”中習(xí)俗因素進(jìn)行比較，同樣兼?zhèn)湎嗤c(diǎn)與不同點(diǎn)。其一，“情理”的本質(zhì)確實(shí)是保留了習(xí)俗，但傳統(tǒng)“情理”不僅來(lái)源于習(xí)俗，也包含了道德因素，此點(diǎn)與歷史法學(xué)派有所不同。其二，就習(xí)俗本身而言，將習(xí)俗描述為“情”，即傳統(tǒng)中國(guó)保存的習(xí)俗實(shí)際上更多從人情倫理為出發(fā)點(diǎn)，其主要構(gòu)成來(lái)源是有關(guān)倫理血緣的習(xí)俗，并不完全符合歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)。

總言之，“情理”與“法律”的沖突中，法律實(shí)證主義理論更貼合法律移植時(shí)代的所建立的“法律”，而“情理”中道德與習(xí)俗因素又不完全符合自然法學(xué)派和歷史法學(xué)派的理論。但是，在當(dāng)時(shí)中國(guó)的情境之下，習(xí)俗與道德二者依舊可以視為實(shí)證法的來(lái)源。而具體到中國(guó)傳統(tǒng)的“情理”，即是以有關(guān)血緣倫理的習(xí)俗為本質(zhì)源頭，倫理道德為外在表象，兩者相結(jié)合作為傳統(tǒng)法文化的內(nèi)容來(lái)源，可見(jiàn)傳統(tǒng)法更多從“習(xí)俗”。

三、形式分析：法律從“推”

（一）案件形式中的沖突：“特予赦免”與“法內(nèi)處理”

對(duì)于施劍翹案的處理除了判決理由上的反復(fù)，在處理形式上同樣存在矛盾。雖然再次審理中進(jìn)一步減刑，但隨著案件影響力的增大，社會(huì)公眾與輿論紛紛對(duì)案件審理表示關(guān)切，希望政府對(duì)施劍翹予以特赦[19]。后于1936年10月14日，政府頒布特赦令：因?yàn)椤捌渲究砂?，其情尤可原”，故“免其?zhí)行，以示矜恤由，業(yè)經(jīng)明令特予赦免矣”[20]。對(duì)該案的最后處理方式，可看出在法律與案情之外的其他因素，對(duì)該案最終結(jié)果的影響就法律制度而言，實(shí)際上是以特殊程序還是于法律框架內(nèi)解決之間相悖的方式問(wèn)題。更為根本而言，在法律框架內(nèi)處理體現(xiàn)的是程序正義，而特別程序則是追求實(shí)質(zhì)正義，對(duì)此二者矛盾更進(jìn)一步的分析，具體為事實(shí)上公平正義的追求，即直接的正義；還是司法程序上的公平正義，即間接的正義。當(dāng)時(shí)公眾與輿論強(qiáng)烈要求實(shí)現(xiàn)的正是此種事實(shí)上正義的追求，與移植而來(lái)追求司法程序上的正義相背離。因此，直接的正義與間接的正義的矛盾，則是該案件中法文化在形式上的另一個(gè)沖突。

公眾輿論對(duì)特赦的強(qiáng)烈要求，反映了直接正義在傳統(tǒng)法律觀念中依舊留有重要位置。具體分析而言，直接正義具備直接性、主觀性與抽象性三個(gè)特征。其一，直接性。特殊程序與在法律框架內(nèi)解決的形式最大不同之處，并不在于解決是否以程序的問(wèn)題。采用特殊程序還是法律程序根本的標(biāo)準(zhǔn)，是能否達(dá)成社會(huì)公認(rèn)道德與當(dāng)事人追求的事實(shí)上的正義。所以，其最大不同在于法律與程序的利用的目標(biāo)于何處，體現(xiàn)出法律工具主義觀念。此種直接正義利用法律程序或法外的特殊程序達(dá)到其正義的追求，直接正義的達(dá)成形式有直接性。其二，主觀性。法律程序代表著程序上正義與當(dāng)事人的權(quán)利，訂立權(quán)利蘊(yùn)含在程序的法律制度，有很大的普遍適用可能，具有客觀性。與之相反，使用特殊程序追求直接正義，其目標(biāo)是達(dá)成一般道德價(jià)值與當(dāng)事人心中正義，即其價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)基本上都是來(lái)源于主觀的心理判斷。如果“情理”作為傳統(tǒng)法觀念中的內(nèi)在價(jià)值，那么直接正義則是與之相適應(yīng)的外在形式。具體而言，“情理”同時(shí)涵蓋了倫理人情的“情”，以及儒家倫理道德的“理”。所以，不僅直接正義的出發(fā)點(diǎn)是血緣倫理的人情，該形式的達(dá)成過(guò)程自然也具備了明顯的主觀價(jià)值判斷特征。其三，抽象性。直接正義的主觀性代表了該形式的起點(diǎn)與過(guò)程，直接性體現(xiàn)了達(dá)成事實(shí)上正義的手段與形式，而最終直接正義所勾連的結(jié)果則具有抽象性。與權(quán)利反映在具體訴訟程序上不同，主觀性的“情”的起點(diǎn)與衍發(fā)，決定了直接正義形式還包含了抽象性的特質(zhì)[21]。直接正義并不表現(xiàn)于具體客觀的訴訟程序之上，而是以靈活的方式達(dá)成目標(biāo)追求；并且，由“情”抽象形成的“理”，成為傳統(tǒng)觀念中探尋獲得具有一定普遍意義的“公道”?？傃灾?，此三種特質(zhì)基本代表了傳統(tǒng)法尋求事實(shí)上正義的各階段與過(guò)程，即主觀性的“情”作為起點(diǎn)，直接性的過(guò)程說(shuō)明了達(dá)成正義的手段方式，而最終達(dá)成“理”與“公道”則反映抽象性特點(diǎn)，形成一個(gè)完整的邏輯架構(gòu)。

（二）“推”、演繹與判決

此種邏輯架構(gòu)反映了傳統(tǒng)法的基本思維方式，其基本形成一種由人之“情”推衍出來(lái)的“理”的思路邏輯。正如費(fèi)孝通對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)差序格局的判斷一致，可以理解此種直接正義的達(dá)成，即從人本身的主觀性的“人情”作為“圈子的中心”，直接地適用正義作為“推出的波紋”，得出的正義是有抽象性與普遍適用的“天理”，即推而得“無(wú)窮的人”[22]。所以就形式上進(jìn)行分析，達(dá)成直接正義的推衍形式可以歸納為“推”。進(jìn)一步理解“推”與“法律框架內(nèi)作出判決”之間關(guān)系，也需以西方三大法學(xué)流派理論對(duì)此種“推”的形式進(jìn)行比較。

首先，是法律實(shí)證主義理論。就該流派形式而言，則應(yīng)從其“分析的方法”入手。所謂“分析的方法”有兩層含義，一是將整體分析成部分從而加以研究的方法，此逐漸發(fā)展為西方典型的思維方法。二是強(qiáng)調(diào)對(duì)實(shí)在的法律概念進(jìn)行邏輯語(yǔ)言分析，從而弄清法律概念的含義[23]?？梢?jiàn)“分析的方法”主要進(jìn)行兩部分工作，其一是“切分”與“分離”的工作；其二，則是被切分的各部分之間的邏輯關(guān)系尋找的工作。兩部分工作又是彼此聯(lián)系的，在切分的前提下，對(duì)各個(gè)概念與部分進(jìn)行有邏輯的勾連。其次，是自然法學(xué)派理論。自然法學(xué)思想的原點(diǎn)并且促進(jìn)形成西方法律傳統(tǒng)時(shí)期，則應(yīng)從中世紀(jì)開(kāi)始關(guān)注。中世紀(jì)從阿奎那的法律思想開(kāi)始，繼承古希臘羅馬的二元對(duì)立的法律觀念，而自然法的基本模式與運(yùn)行形式，也是此種二元對(duì)立并且二者相互聯(lián)系的關(guān)系[24]。從自然主義道德到人的理性的推崇，自然法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)的正是一種高位階“法”與實(shí)在法的差異與區(qū)別，并且以此種體現(xiàn)各時(shí)代價(jià)值理念的高位階的“應(yīng)然”法或“理性”，來(lái)檢驗(yàn)各個(gè)時(shí)代“實(shí)然”的現(xiàn)實(shí)法。最后，是歷史法學(xué)派理論。以歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼的觀點(diǎn)，他提出“歷史性”和“體系性”作為其法學(xué)的方法論思想綱領(lǐng)[25]；就形式而言，主要關(guān)注于“體系性”的描述。從其四個(gè)規(guī)則中可以看出該方法論實(shí)際上也是分為兩個(gè)部分工作，其一是“概念”與“實(shí)在法”為基礎(chǔ)，即分離的各個(gè)部分；其二，在前者基礎(chǔ)上進(jìn)行“抽象”與“規(guī)則之間內(nèi)在聯(lián)系”，即分離之后彼此的邏輯關(guān)聯(lián)[26]。

誠(chéng)然，三者理論都與“推”的形式并不相同。結(jié)合三派理論方法，實(shí)際上又是相類似的形式架構(gòu)：在“分離”、“切分”為多個(gè)單獨(dú)的部分之后，尋求彼此之間的邏輯關(guān)系與內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在此二者工作思路基礎(chǔ)上進(jìn)一步得出的成果，還是法律適用過(guò)程三段論的演繹方法[27]。因此，從案件處理是“特殊程序”還是“法內(nèi)處理”的沖突，則變成了“推”的形式還是演繹的形式之間的矛盾?？梢缘贸?，中西法文化對(duì)得出公平正義的形式而言，根本上的思維架構(gòu)是有所不同的，傳統(tǒng)法更多從“推”的形式。

四、原因分析：社會(huì)結(jié)構(gòu)的家庭化

（一）國(guó)家、社會(huì)的家庭化

從法文化沖突的內(nèi)容與形式兩層面的分析，傳統(tǒng)法在內(nèi)容上還是基本符合以習(xí)俗道德為來(lái)源的實(shí)證法框架的。反觀傳統(tǒng)法的形式，“推”與演繹的形式則存在較大的差異。所以，從“推”入手來(lái)分析，將有利于梳理中西法文化之間沖突的原因。而“推”的判斷則是基于傳統(tǒng)中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)格局所闡發(fā)，對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的宏觀把握則是原因分析的前提。

首先，就國(guó)家的起源來(lái)看。古代中國(guó)國(guó)家起源方式展現(xiàn)出與西方血緣關(guān)系的解體而形成國(guó)家有所不同，而是沿著由家而國(guó)的途徑進(jìn)入階級(jí)社會(huì)。侯外廬曾分析中國(guó)古代國(guó)家的起源有自身獨(dú)特的文明演進(jìn)途徑，屬于“亞細(xì)亞的古代”，由家族而國(guó)家，國(guó)家混合于家族而保留著家族[28]。國(guó)家的初始形成不以氏族組織的瓦解為前提，而是在戰(zhàn)爭(zhēng)中強(qiáng)化的權(quán)力，以及族長(zhǎng)傳統(tǒng)的保留[29]。因此，血緣關(guān)系、家族和氏族等“束縛”依舊存在，并把氏族內(nèi)部的親族關(guān)系直接轉(zhuǎn)化為國(guó)家的組織形式[30]。

其次，獨(dú)特的國(guó)家起源之后，對(duì)后世中華文化塑造有重要影響的西周時(shí)期，宗法制的確立開(kāi)始文化的定型，并強(qiáng)化了此種中國(guó)獨(dú)具特色的社會(huì)結(jié)構(gòu)。而西周采取的宗法制，實(shí)際上建立家國(guó)一體的政治結(jié)構(gòu)，宗法與政治高度融合，更進(jìn)一步完整地保留宗法血緣關(guān)系。此時(shí)君臣系統(tǒng)與宗法系統(tǒng)基本相一致。宗法制一方面維系與適應(yīng)傳統(tǒng)中國(guó)國(guó)家形成以來(lái)，社會(huì)結(jié)構(gòu)獨(dú)特的血緣關(guān)系，強(qiáng)化宗法血緣的特性；但另一方面，血緣關(guān)系與政治關(guān)系的一種混合，建立傳統(tǒng)血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的國(guó)家組織，血緣關(guān)系不再單純是親族宗法關(guān)系，在政治運(yùn)作中政治因素與親緣關(guān)系互相影響[31]。

最后，傳統(tǒng)帝制時(shí)期的社會(huì)結(jié)構(gòu)也基本保留了此種“家庭”的殘留。從西周始，國(guó)家組織構(gòu)成是被包含于擴(kuò)大版的“家”之下的，于是整個(gè)國(guó)成為一個(gè)政治型的大“家”，這類政治文化模式是一種宗法制的后遺——家庭模式。在階級(jí)分化的進(jìn)一步擴(kuò)大之下，因?yàn)榧彝ピ趲装倌甑膽?zhàn)爭(zhēng)與動(dòng)蕩中破裂，而在破裂中家的范疇又進(jìn)一步擴(kuò)大。此時(shí)傳統(tǒng)中國(guó)帝制時(shí)代的社會(huì)結(jié)構(gòu)，不同于現(xiàn)代西方意義下的國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人的三元結(jié)構(gòu)，而國(guó)與家是傳統(tǒng)國(guó)家最為基本的政治主體與單位，形成國(guó)與家二元結(jié)構(gòu)[32]。具體而言，帝制時(shí)期的社會(huì)結(jié)構(gòu)，實(shí)際上是在一個(gè)“大家”包裹之下的“國(guó)”與“小家”即地方宗族之間的二元關(guān)系，于是傳統(tǒng)獨(dú)特“家”的社會(huì)結(jié)構(gòu)與文化精髓被保留了下來(lái)。

（二）“推”的社會(huì)化

產(chǎn)生與“家庭模式”的“推”的形式，其特殊性也需要以“家庭”為對(duì)象進(jìn)行理解。家國(guó)一體的宗法制的遺留，導(dǎo)致了人與人的宗法血緣關(guān)系也就成為了國(guó)家制度之間的關(guān)系。進(jìn)一步而言，此種宗法關(guān)系成為人與人在“社會(huì)生活”中相處的重要的關(guān)系，即以宗法關(guān)系的“推”產(chǎn)生了社會(huì)化的過(guò)程。這也導(dǎo)致了在傳統(tǒng)中國(guó)，人與人的關(guān)系希望尋求保持在一種擬制的宗法倫理關(guān)系之中。換言之，人與人之間相處的標(biāo)準(zhǔn)是宗法倫理，依據(jù)此關(guān)系的親疏厚薄來(lái)決定彼此的行為模式，實(shí)質(zhì)上每個(gè)個(gè)體看似脫離了家國(guó)一體的宗法制，但離開(kāi)了宗法關(guān)系則無(wú)法獨(dú)立進(jìn)行社會(huì)生活。而在此種宗法倫理的關(guān)系之下的“社會(huì)”，親疏關(guān)系的厚薄，長(zhǎng)幼關(guān)系的等差，自然更多會(huì)形成一種縱向上的等級(jí)差別的社會(huì)架構(gòu)；與早已脫離血緣關(guān)系控制的西方多元社會(huì)不同，其更多將形成橫向上多層次的社會(huì)模式。此種社會(huì)以宗法倫理關(guān)系為社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)在客觀層面與主觀層面。

一方面，客觀層面而言，社會(huì)關(guān)系的拓展是以“推”的方式進(jìn)行?！洞髮W(xué)》開(kāi)篇即闡明：“古之欲明明德于天下者，先治其國(guó)。欲治其國(guó)者，先齊其家。欲齊其家者，先修其身?！盵33]首先，社會(huì)關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)或者中心是自己，即“身”；向外拓展則是家庭、家族以及區(qū)域性“鄉(xiāng)里”，乃至“國(guó)家”；最后則是有普遍適用意義的客觀范疇“天下”。此種從“身”、“家”至“國(guó)”，甚至達(dá)“天下”的論述，則直接說(shuō)明了此種從“己”推至“天下”的邏輯思路[34]。另一方面，則是主觀層面，法文化觀念也是以“推”的方式展開(kāi)的。“身”相對(duì)應(yīng)的則是以“情”作為出發(fā)點(diǎn)，由“人情”向外延推，則是與“家”、“國(guó)對(duì)應(yīng)的”家法與國(guó)法。而家法、國(guó)法與人情有存在相互關(guān)系，國(guó)法制約人情而又順人情而為[35]。由國(guó)法進(jìn)一步向外延展，則是“天理”來(lái)對(duì)應(yīng)天下，而“天理”應(yīng)是“國(guó)法”的價(jià)值追求，同時(shí)其來(lái)源也體現(xiàn)了“人情”，三者符合從“推”貫通而產(chǎn)生的邏輯思路?？梢哉f(shuō)傳統(tǒng)法文化的形式上特點(diǎn)，即是此種“推”形式的社會(huì)化。

（三）“人”的制度化

家庭化的社會(huì)結(jié)構(gòu)之下，同樣作為宗法制的遺留，除了人與人的宗法血緣關(guān)系成為了一種國(guó)家政治制度，“推”的形式成為“社會(huì)生活”中人與人交往的主要標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，當(dāng)“人”作為國(guó)家與社會(huì)制度的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，即導(dǎo)致了人本身實(shí)際上也有制度化的特征，此時(shí)則為法文化中的內(nèi)容意義。人的制度化具體而言，又將導(dǎo)致主觀化、教育化與同一化的三個(gè)特點(diǎn)。

首先，是主觀化。人自身作為國(guó)家制度的環(huán)節(jié)之一，在法律運(yùn)行模式之中人的判斷與思考也就成為制度化的內(nèi)容?？梢詮膬蓚€(gè)層面來(lái)理解：其一，人主觀判斷的制度化。人作為制度的環(huán)節(jié)之時(shí)，人的主觀判斷將作為制度以及法律運(yùn)行當(dāng)中的前提要件。其二，主觀化的內(nèi)容是血緣倫理道德。人以及人與人之間關(guān)系都是制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，人與人之間關(guān)系是宗法倫理關(guān)系，人的判斷內(nèi)容應(yīng)與符合此種血緣倫理價(jià)值取向，符合習(xí)俗道德中的人情與天理。其次，是教育化。因?yàn)槿说闹饔^判斷有隨意性，保證此種判斷符合宗法倫理關(guān)系，則應(yīng)從“人”本身下手。而培養(yǎng)塑造人的主觀世界則應(yīng)從教育入手，教育“人”的工作也就成為國(guó)家制度建設(shè)的重要內(nèi)容，教育“人”與治理國(guó)家有同等的意義。并且，教育化有明確的目標(biāo)，需要達(dá)到賢人君子的“模版”，才能限制“人”的行為，也就意味著達(dá)到國(guó)家的運(yùn)行有序?？梢哉f(shuō)，教育化與主觀化相輔相成，主觀化是教育化的基礎(chǔ)，教育化又對(duì)主觀判斷進(jìn)行了一定的制約，使得主觀判斷符合制度要求。最后，是同一化。人與制度相結(jié)合之時(shí)，制度的利用者是人，制度本身也是人；再結(jié)合“推”的形式，制度與觀念的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)相統(tǒng)一。此時(shí)，人與制度、制度與觀念則相同一，而不是相對(duì)立、區(qū)分的二元對(duì)抗。進(jìn)一步而言，同一化也會(huì)導(dǎo)致世俗化。人、制度以及社會(huì)生活之間關(guān)系都同一化，可一步步“推”而得。就缺乏了更高的超驗(yàn)的價(jià)值與主體存在，各類觀念則更多追求世俗的“人間”，而非超脫的“鬼神”，同一化與世俗化則是此種制度化的結(jié)果。所以，停留“人世間”的法律文化，以“禮”為代表的倫理習(xí)俗，即“情理”成為主導(dǎo)，而傳統(tǒng)道德的“天理”缺乏超驗(yàn)性特點(diǎn)，更多是表現(xiàn)為倫理道德，作為法律的輔助來(lái)源。

簡(jiǎn)言之，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)具備家庭化的特征，導(dǎo)致傳統(tǒng)法在形式上“推”的社會(huì)化，內(nèi)容上則是“人”的制度化兩方面特點(diǎn)。可以看出，形式上的“推”來(lái)源自獨(dú)特的社會(huì)結(jié)構(gòu)特征，并且也決定了內(nèi)容上“人”制度化，也說(shuō)明了法文化沖突中，形式相較內(nèi)容差異更為明顯。

五、結(jié)語(yǔ)

對(duì)中西法文化的沖突，以施劍翹案的內(nèi)容與形式兩個(gè)視角進(jìn)行考察，得知內(nèi)容上“情理”與“法律”的沖突，以及形式上“推”與演繹的矛盾。具體而言，“情理”具備道德與習(xí)俗因素，傳統(tǒng)法更“從俗”，即以血緣習(xí)俗為本質(zhì)，倫理道德為表象，兩者共同構(gòu)成其內(nèi)容來(lái)源；而“推”是由“人情”推衍出“天理”從而獲取直接正義的邏輯思路，與西方法律制度與理論中的演繹方法明顯不同。以社會(huì)結(jié)構(gòu)家庭化為沖突的根本原因，由此導(dǎo)致了“推”的社會(huì)化與“人”的制度化。不僅分別解釋了形式與內(nèi)容上差異之原因，也由形式推導(dǎo)至內(nèi)容，將內(nèi)容與形式相貫通。對(duì)法文化差異與原因的研究，為理解當(dāng)下社會(huì)民眾法律觀念與思維邏輯具有現(xiàn)實(shí)意義，也為體系化傳統(tǒng)法律智慧提供觀察與借鑒的理論視角?！?/p>