王文強(qiáng)

（內(nèi)蒙古信華律師事務(wù)所，內(nèi)蒙古 赤峰 024000）

建筑行業(yè)存在施工周期長，施工單位的工程量大，勞動(dòng)力的勞動(dòng)強(qiáng)度高等特點(diǎn)，施工單位在具體的施工過程中面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。再加上企業(yè)需求的勞動(dòng)力數(shù)量多，技術(shù)含量普遍較低，缺乏安全防范意識(shí)及法律意識(shí)，而且在勞動(dòng)力權(quán)益方面的有關(guān)法律不完善，極容易造成勞務(wù)用工的糾紛。

一、建筑工程總承包企業(yè)勞務(wù)用工的現(xiàn)狀

在目前的建筑企業(yè)中最有代表性的是勞務(wù)用工風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)無時(shí)不在，讓企業(yè)的經(jīng)營受到巨大的威脅，同時(shí)還可能給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)損失。因此，企業(yè)應(yīng)該嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)用工的管理，妥善地處理在施工過程中產(chǎn)生的糾紛問題，防范勞務(wù)用工的風(fēng)險(xiǎn)，有效的保障企業(yè)的利益。在現(xiàn)階段建筑行業(yè)發(fā)展的背景下，形成了總承包企業(yè)為根本、分包企業(yè)為主體、勞務(wù)分包企業(yè)參與的施工模式?？偝邪髽I(yè)實(shí)行施工與用工管理相分離的模式，在一定程度上促進(jìn)了勞務(wù)用工形式的多樣化，其中最常見的形式是雇傭勞動(dòng)力。雇傭勞動(dòng)力指的是施工企業(yè)依據(jù)施工的工程量來雇傭一定數(shù)量的工人來進(jìn)行施工。企業(yè)會(huì)依據(jù)不同工人的勞動(dòng)性質(zhì)和方式，將工人進(jìn)行分類，形成勞務(wù)隊(duì)，承包企業(yè)再與勞務(wù)隊(duì)簽訂勞動(dòng)合同。勞務(wù)隊(duì)與雇用人群協(xié)商工資待遇的問題，承包企業(yè)就不會(huì)再與勞務(wù)人員簽訂合同。有的企業(yè)還會(huì)聘用一些已經(jīng)退休的工作人員，來負(fù)責(zé)企業(yè)的保衛(wèi)工作，協(xié)商薪資待遇并支付勞動(dòng)報(bào)酬，形成新的用工模式。

二、承包企業(yè)勞務(wù)用工的法律風(fēng)險(xiǎn)研究

（一）具有施工資質(zhì)的分包人應(yīng)承擔(dān)起承包風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任

施工承包受《合同法》和《建筑法》的約束，而勞動(dòng)過程受到《勞動(dòng)法》的限制，這是兩種不同類別的法律。當(dāng)具備分包資歷的分包人雇傭了勞動(dòng)人員，那么此時(shí)就與勞動(dòng)人員形成了一種勞動(dòng)法律關(guān)系，雙方的行為要受到相應(yīng)法律的規(guī)范和約束。因此在產(chǎn)生勞務(wù)糾紛時(shí)，勞動(dòng)人員應(yīng)該把具備施工資質(zhì)的分包單位作為被告，讓分包單位承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而不應(yīng)該牽扯到總承包企業(yè)，讓承包企業(yè)擔(dān)負(fù)起相應(yīng)的責(zé)任。這些是合同相對性的體現(xiàn)，即誰雇傭，誰擔(dān)責(zé)的原則。

（二）不具備分包資質(zhì)的分包企業(yè)與勞務(wù)人員產(chǎn)生糾紛時(shí)，需要總承包企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任

施工過程需要大量的勞動(dòng)力來參與施工，所以分包企業(yè)就會(huì)招聘很多的建筑工人，有的分包企業(yè)沒有相應(yīng)的資質(zhì)，會(huì)產(chǎn)生很多的麻煩。雖然總承包企業(yè)在簽署合同時(shí)明確了與這些沒有資的分包企業(yè)之間的責(zé)任，但是這些規(guī)定會(huì)隨著項(xiàng)目合同的改變而無效。所以當(dāng)分包企業(yè)與勞務(wù)建筑工人產(chǎn)生糾紛時(shí)，因?yàn)檫@些分包單位沒有相應(yīng)的資質(zhì)，也不具備承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的主題。所以，在糾紛無法妥善解決的時(shí)候，法律部門會(huì)保障農(nóng)民工的個(gè)人權(quán)益，以分包企業(yè)不具有用工主體資格，要求分包企業(yè)以外的施工單位承擔(dān)責(zé)任。

（三）掛靠單位的用工責(zé)任應(yīng)自行承擔(dān)

掛靠單位指的是沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)的單位借助有資質(zhì)單位的名義，向具備資質(zhì)的單位交納一定的費(fèi)用，但具備資質(zhì)的單位不進(jìn)行實(shí)際的管理行為。就目前建筑行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，許多沒有相應(yīng)資質(zhì)的單位借助有資質(zhì)的單位進(jìn)行投標(biāo)，用掛靠的方式，謀取了相應(yīng)的施工資質(zhì)來與其他企業(yè)簽署施工合同，或者與勞務(wù)人員簽署合同。從合同的行對性來講掛靠單位應(yīng)自行承擔(dān)用工主體責(zé)任。但也有的法院以被掛靠單位有過錯(cuò)為由對此承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、勞務(wù)用工風(fēng)險(xiǎn)防范措施

（一）以勞動(dòng)合同法為背景，建立用工安全制度

在目前的企業(yè)用人制度中，一些安全制度的制定十分不合理，甚至有的用人單位中存在制度形同虛設(shè)的情況。這種現(xiàn)象給勞動(dòng)者的合法權(quán)益帶來損害的同時(shí)，用人單位也面臨著很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，常常處于被動(dòng)局面。所以，企業(yè)用人單位應(yīng)該嚴(yán)格以《勞動(dòng)合同法》為依據(jù)，結(jié)合當(dāng)前的勞務(wù)用工市場簽訂勞動(dòng)合同，建立合理的安全用工保障制度，減少勞務(wù)用工企業(yè)可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。其一，對于已經(jīng)存在的企業(yè)用工制度，應(yīng)該按照最新修訂的《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行修改，建立完善的安全管理制度，考勤制度和獎(jiǎng)懲制度。其二，在與員工簽訂用人協(xié)定前，明確規(guī)定發(fā)生工傷、繳納保險(xiǎn)等，防止發(fā)生事故時(shí)責(zé)任不明導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)和賠償。其三，在企業(yè)制定用工制度時(shí)，要保留制定的規(guī)章制度的法定程序的證據(jù)，保留會(huì)議記錄等，還要保留至少兩年的考勤記錄和員工違紀(jì)記錄，在企業(yè)與員工發(fā)生爭執(zhí)時(shí)留作證據(jù)。

（二）按照《勞動(dòng)合同》規(guī)定，為員工繳納工傷保險(xiǎn)

《勞動(dòng)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定企業(yè)要與勞務(wù)工人簽訂合同，要為員工上工傷保險(xiǎn)，將企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給社保部門。不與施工工人簽訂合同和繳納工傷保險(xiǎn)，這就導(dǎo)致企業(yè)面臨著很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。自《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過后，對不按規(guī)定簽署用工合同的企業(yè)將予以懲罰，向施工工人支付二倍的工資報(bào)酬，雙方將會(huì)簽訂無定期的書面合同，給解除合同的過程造成困難。企業(yè)還應(yīng)給工人交納一定的社會(huì)保障金和工傷保險(xiǎn)，由于這筆費(fèi)用的數(shù)額較大，一些企業(yè)總是避而不交，這也有著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。相關(guān)法律規(guī)定，不繳納員工保障金的企業(yè)，工人可以自行解除合同，同時(shí)企業(yè)還會(huì)承擔(dān)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任；在員工出現(xiàn)工傷的情況下，企業(yè)將會(huì)支付巨額的賠償費(fèi)用，除此之外，企業(yè)還會(huì)面臨著行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。所以企業(yè)應(yīng)該嚴(yán)格按照相關(guān)法律及行政規(guī)章的規(guī)定行事，以便更好的規(guī)避企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語

勞務(wù)用工是目前社會(huì)用工的主要形式，雖然國家對此加大管理力度，但仍潛在存在著很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。這就要求企業(yè)在勞務(wù)用工的過程中嚴(yán)格按照法律及規(guī)章行事，加強(qiáng)對于分包企業(yè)和建筑工人的管理，保障工人的合法利益，規(guī)避企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)，減小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。