趙世豪

（黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150000）

一、商標侵權(quán)行為中混淆可能性的概念

商標法上的“混淆”，是指相關(guān)消費者對商品或服務的來源及有關(guān)方面發(fā)生誤認，具體而言，是指行為人通過注冊與他人商標相同或者近似的商標，使得消費者在購買商品或者服務時產(chǎn)生錯誤認識，不能達到自己所期望的預期，造成消費者誤認為前者與后者有一定聯(lián)系或者為同一種產(chǎn)品的行為。

“混淆可能性”起源于英美法系商標法“混淆可能性”理論伴隨著欺詐之訴的產(chǎn)生而出現(xiàn)，隨著商標財產(chǎn)化觀念的深入人心而得到擴張，在商標保護制度的發(fā)展過程中占有重要地位，其英文表述是“l(fā)ikelihood of confusion”，是各國商標法律體系中的一個基本范疇。

二、商標侵權(quán)行為中混淆可能性的認定

商標侵權(quán)行為中“混淆可能性”的判斷是具有很強主觀性的事情，各國在商標法立法中很難找到一個具體的標準，更多的是依靠法官個人的職業(yè)素養(yǎng)，同時結(jié)合具體案情綜合的做出分析，所以各國在認定過程中多參考美國各個法院的判例，以求最大限度的公平公正。

美國是判例法國家的典型代表，在它聯(lián)邦和洲際法院的一系列判例中形成了自己的一套認定混淆可能性的辦法，就是多因素檢測法，這是在司法實踐中逐步積累起來的經(jīng)驗結(jié)晶，其商標法也未規(guī)定這些具體的參考因素。因此個人認為商標混淆可能性認定要素具體可以歸納為一下幾點：

（一）商標近似

判斷商標近似，必須要從多方面進行比對，這樣才能更客觀公平，通常從音、形、義三大方面著手?，F(xiàn)在的商標也有別于傳統(tǒng)商標，其更多的是多顏色構(gòu)圖、多元素組合，甚至立體三維設計，區(qū)別于傳統(tǒng)單一單色的平面設計，這些就是為了讓商標有更加鮮明的特點以增強區(qū)分度。因此可以概括為消費者認為兩個商品之間存在關(guān)聯(lián)而選擇了錯誤的產(chǎn)品，這時我們可以認定消費者產(chǎn)生了混淆，構(gòu)成商標侵權(quán)。但是如果消費者明知這兩件商品之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，仍然購買了該產(chǎn)品，那么這種情況下就不能認定為商標近似。

（二）商標的顯著性

顯著性是商標保護的靈魂，因此商標的顯著性表明，名氣越大的商標越容易發(fā)生混淆，消費者只是模糊的記著該商標的大致情況，一不小心就會被不良商家坑騙，正如馳名商標的標識具有很強的顯著性，通常需要對其進行跨類保護，這與一般商標的同類保護有所不同。

（三）消費者的注意程度

對于兩個商標近似的商品來看，普通消費者只要盡到合理的注意程度，能夠明顯的區(qū)分出兩種商標存在不同，不至于產(chǎn)生混淆，那么這兩個商標就不存在混淆。因為，你不能期待每一個人都是專業(yè)人士，把每個人都想成專家，很多消費者購買商品時往往是一時興起，不會特別注意這兩個商標的不同，很容易產(chǎn)生混淆，所以在進行判斷時要注意考慮消費者的注意程度，不能一概而論。

三、我國商標侵權(quán)行為中混淆可能性存在的問題

（一）理論與實踐之間不互通

盡管在我國《商標法》中明確規(guī)定了混淆可能性的存在，但是在實踐中，這就會讓法院的法官判案有所不便，法律法規(guī)不一致，容易造成混亂，“公說公有理婆說婆有理”，導致司法可能背離立法初衷，出現(xiàn)偏差。

（二）商標保護力度不夠

社會是不斷進步發(fā)展的，商標的保護力度也應該與時俱進。伴隨著各種新型商標侵權(quán)行為的出現(xiàn)，我過的法律制度與理念也要跟得上時代的步伐，做到與時俱進、開拓創(chuàng)新。關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆、反向混渚、售后混淆等各種新興的混淆類型都被納入到混淆可能性范圍之中，商標侵權(quán)類型化體系己被大部分國家的法律所接受。但對于上述列舉的這些新興的混淆類型，尚未納入我國的立法中。實務操作上，人們對這些新的制度比較陌生，如果出現(xiàn)這些新形式的商標侵權(quán)，法官也無從下手，適用上也比較困難。

（三）混淆可能性原則司法適用困難

我國新《商標法》把“混淆”第一次寫入我國商標立法中，既使得我國與主流國家的立法規(guī)定相近，也是我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展過程中濃墨重彩的一筆。法律的滯后性和穩(wěn)定性表明對于一個新的概念，起初大多都是原則性、概念性的事項。所以在實踐中混淆的適用難以判斷，適用標準不能統(tǒng)一，給法官造成了巨大的困擾。

四、我國混淆可能性在商標侵權(quán)行為中的建議

（一）規(guī)定統(tǒng)一的混淆可能性標準

我們可以通過立法機關(guān)與法學家的分析探討，將判斷混淆可能性的標準進行統(tǒng)一的。這樣一定程度上可以緩解立法與司法上的矛盾，有利于法律人更好的分析理解這一轉(zhuǎn)變。因此，必要的試點以及科學的論證是我國確定統(tǒng)一的混淆可能性的標準的方式。

（二）辨別商標侵權(quán)混淆的反向混淆

混淆可能性的侵權(quán)標準在我國商標法中已經(jīng)作出規(guī)定，但是售前混淆和反向混淆作為新型的混淆類型并沒有在法律中出現(xiàn)。要做到有法可依，必須完善混淆可能性的相關(guān)規(guī)定，做出具體的適用規(guī)定?，F(xiàn)階段而言，為了不擾亂我國商標法的體系性和邏輯性，將其內(nèi)容規(guī)定在司法解釋或者行政法規(guī)中無疑是最完美的選擇。

在引入混淆理論時，一定要嚴格其適用條件和規(guī)則。它的目的本來是保護那些弱小企業(yè)的商譽和商標權(quán)，所以千萬不能淪為大企業(yè)以強欺弱的保護傘，同時也不能淪為弱小企業(yè)為了利益去惡意搶注商標的利器，要根據(jù)誠實信用、公平原則，對雙方的主觀動機進行判定，看是否屬于“善良家父”，合理的適用反向混淆。

（三）完善混淆標準在商標侵權(quán)中的使用原則

第一,個案原則。顧名思義,就是在認定混淆可能性時,秉承具體問題具體分析原則。這樣在具體個案認定中,我們要允許并尊重法官和商標審查員以及執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)。因此,在對不同案件的不同要素進行認定時,部分的主觀色彩是不可避免的,本來整個認定混淆可能性的過程不需要太多的實質(zhì)證據(jù),法官用他樸素的價值觀在內(nèi)心自我論證來做出自己的認定,個案原則是需要其他原則來補充其局限性的。

第二,以普通消費者認知為準的原則。法官雖然是司法者,決定案件的法律適用,但是也要以法律為準繩,不能全憑個人喜好來隨意判斷。這就需要以普通消費者的認知為準原則的適用了,其實商標侵權(quán)的本質(zhì)就是造成消費者混淆,如果以消費者的角度去看沒有混淆的可能,也就不會有侵權(quán)。所以,在認定混淆可能性時,要以普通大眾的辨識力為優(yōu)先,盡量通過在大型商場、貿(mào)易市場等人流量大的地方進行模擬辨認。

結(jié)語

商標，作為公司的一筆巨大財富，其價值在市場經(jīng)濟化的今天對于任何一個企業(yè)的發(fā)展都是至關(guān)重要的。因為它能夠區(qū)分商品，標識服務來源，這就使消費者能夠正確的識別產(chǎn)品，提取商標所代表的特有信息，為其購買決策提供依據(jù)，企業(yè)通過其商標來贏得消費者，獲得利益。當前侵犯商標權(quán)的行為層出不窮、屢屢出新且復雜程度有增無減，為了應對新出現(xiàn)的侵權(quán)類型，我國《商標法》更改了侵權(quán)認定標準，將“混淆可能性”確立為商標侵權(quán)的標準。2013年以前，我國采用的是“近似性”標準，只要求商標近似或相同以及商品類似或相同即可認定構(gòu)成侵權(quán)，這在實務中是比較好操作的，只要將涉案雙方的商品或商標進行近似性比對就可以，所以它一直被司法機關(guān)所推崇。但現(xiàn)在所采用的混淆可能性標準，實質(zhì)上彌補了以前近似性標準的不足，重新回歸商標的本質(zhì)以及商標立法的初衷?；煜赡苄詷藴恃芯恳饬x非凡，即是學術(shù)理論層面的課題，也是司法實務層面的事情，任何一個人的研究都不太可能完美無缺，在此希望這個問題能夠繼續(xù)被研究，使混淆可能性制度構(gòu)建在實踐中逐漸成熟和完善。