文/吳穎

近年來(lái)，隨著“一帶一路”倡議的全面展開，中國(guó)企業(yè)不斷“走出去”到海外進(jìn)行投資和并購(gòu)，隨之產(chǎn)生的跨境糾紛案件也呈明顯上升趨勢(shì)，從早期的案件處理來(lái)看，中國(guó)企業(yè)“甩手”完全依賴國(guó)外律師處理國(guó)際仲裁的效果很多時(shí)候并不十分理想。

隨著中國(guó)律師隊(duì)伍的國(guó)際化以及涉外經(jīng)驗(yàn)的逐年積累，中國(guó)律師在國(guó)際仲裁中成為中國(guó)企業(yè)越來(lái)越可依靠的臂膀，在國(guó)際仲裁中發(fā)揮越來(lái)越實(shí)質(zhì)的作用。

主要的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)

在跨境交易中，交易方經(jīng)常選用的爭(zhēng)議解決方式是仲裁，這有幾方面的考慮，包括（1）仲裁保密，交易活動(dòng)中的信息不需要披露給公眾；（2）仲裁裁決可以根據(jù)《紐約公約》在近160個(gè)國(guó)家得到承認(rèn)和執(zhí)行；（3）交易方可以選擇解決爭(zhēng)議的規(guī)則和地點(diǎn)；（4）在復(fù)雜的交易中，交易方可以選擇懂行的仲裁員來(lái)解決爭(zhēng)議。

交易方經(jīng)常選擇的仲裁機(jī)構(gòu)包括倫敦國(guó)際仲裁院（LCIA）、瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院（SCC）、國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院（ICC）、香港國(guó)際仲裁中心（HKIAC）和新加坡國(guó)際仲裁中心（SIAC）等。在改革開放的早期，與中國(guó)企業(yè)有關(guān)的跨境糾紛主要是約定由歐洲的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)（如ICC、SCC和LCIA）進(jìn)行仲裁。后來(lái)，SIAC和HKIAC在市場(chǎng)上越來(lái)越活躍，因其與中國(guó)距離近、仲裁收費(fèi)相對(duì)低一些，吸引了很多中國(guó)企業(yè)。為方便中國(guó)當(dāng)事人使 用，SCC、ICC、HKIAC和 SIAC都發(fā)布了中文版的仲裁規(guī)則，像SCC和HKIAC則建有中文網(wǎng)站。

這幾家仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于中國(guó)律師來(lái)講已經(jīng)耳熟能詳，有些中國(guó)律師已經(jīng)處理過這些仲裁機(jī)構(gòu)的案子。這些仲裁機(jī)構(gòu)近三年的案件受理量情況如下：

中國(guó)公司“走出去”爭(zhēng)議的特點(diǎn)

LCIA SCC ICC HKIAC SIAC 2017案件受理量285件， 其中1.3%的案子涉及中國(guó)當(dāng)事人。案件受理量200件，其中7案子的一方為中國(guó)當(dāng)事人。案件受理量810件，其中涉及到了69個(gè)中國(guó)（包括香港）當(dāng)事人。案件受理量297件，除香港當(dāng)事人以外，中國(guó)當(dāng)事人的案件數(shù)量名列第一。案件受理量453件2016案件受理量303件， 其中2%的案子涉及中國(guó)當(dāng)事人。案件受理量199件。案件受理量966件案件受理量262件，除香港當(dāng)事人以外，中國(guó)當(dāng)事人的案件數(shù)量名列第一。案件受理量343件2015案件受理量326件， 其中1.8%的案子涉及中國(guó)當(dāng)事人。案件受理量181件，其中1件案子的一方為中國(guó)當(dāng)事人。案件受理量801件案件受理量271件，除香港當(dāng)事人以外，中國(guó)當(dāng)事人的案件數(shù)量名列第一。案件受理量271件

中國(guó)人向來(lái)以和為貴，一般不愿意與他人起沖突。特別是在早期走出去的項(xiàng)目中，中國(guó)企業(yè)還沒有完全熟悉國(guó)際上的商業(yè)規(guī)則。在與合作方發(fā)生沖突的情況下，中國(guó)企業(yè)通常傾向于選擇“大事化小、小時(shí)化無(wú)”，哪怕是自己吃點(diǎn)虧，也不希望有官司。在這種內(nèi)在文化的影響下，中國(guó)企業(yè)在處理對(duì)外合作的關(guān)系時(shí)，往往表現(xiàn)得比較隱忍、迂回，使得中國(guó)公司 “走出去”相關(guān)爭(zhēng)議比較容易呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

1.在合同談判過程中不關(guān)心爭(zhēng)議解決條款，例如：是選擇訴訟還是仲裁，如果是仲裁，是哪個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁地在哪里。中國(guó)公司很多認(rèn)為既然是誠(chéng)心做生意，那么就不用考慮打官司的事情。所以，通常是交易對(duì)方或者協(xié)議模板說什么就是什么，這給有“心機(jī)”的對(duì)方留下了可趁之機(jī)。比如，我們?cè)?jīng)看到一個(gè)合同約定的是ICC仲裁、仲裁地為非洲一個(gè)法制非常不發(fā)達(dá)的國(guó)家。這給爭(zhēng)議解決帶來(lái)很大的不確定性，因?yàn)榇蠹叶贾?，仲裁地決定了仲裁裁決的國(guó)籍，也決定了仲裁本身的一些程序性事項(xiàng)的適用法，比如撤裁。如果仲裁地對(duì)仲裁不友好，仲裁裁決可能會(huì)比較容易地被當(dāng)?shù)胤ㄔ撼蜂N，那么對(duì)提起仲裁的一方將非常不利。在這個(gè)案子里，中國(guó)公司直到和交易對(duì)家發(fā)生爭(zhēng)議，并且爭(zhēng)議無(wú)法協(xié)商解決的時(shí)候，才了解到有這個(gè)仲裁條款，這導(dǎo)致中國(guó)公司在策劃解決方案的時(shí)候都比較被動(dòng)。

2.在發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，不直接明確自己的主張，錯(cuò)失了己方的有利地位。我們碰到的一個(gè)比較典型的例子是：中國(guó)公司的合作方?jīng)]有達(dá)到合同約定的履行標(biāo)準(zhǔn)，但中國(guó)公司只是“委婉”地提醒公司已對(duì)某一事項(xiàng)表示關(guān)注，但沒有直接指出對(duì)方違約。公司解釋發(fā)提醒通知已經(jīng)是表示情況很嚴(yán)重了，一般情況下公司不會(huì)發(fā)這樣的通知。但是，中國(guó)公司后來(lái)以對(duì)方違約解除合同時(shí)就遭到了極大的阻礙，對(duì)方的抗辯理由是：中國(guó)公司從來(lái)就沒有通知過違約情形的存在，也從沒有給過糾正違約行為的寬限期，中國(guó)公司解除合同的行為構(gòu)成毀約。相對(duì)方將爭(zhēng)議提交了仲裁，仲裁員在中國(guó)公司發(fā)送的通知中沒有發(fā)現(xiàn)提出對(duì)方違約的措辭，做出了對(duì)中國(guó)公司不利的裁決。

3.不善于整理、固定證據(jù)，甚而錯(cuò)過對(duì)自己有利的證據(jù)。我們接觸到的一些案子中，中國(guó)公司就EPC項(xiàng)目的文件保存情況相對(duì)好一些，但很多其他類型的項(xiàng)目，公司的文件保存、歸檔做得比較一般，有些重要文件缺失或者遺失，這在國(guó)際仲裁中很吃虧。國(guó)際仲裁的一個(gè)特點(diǎn)是，仲裁庭很關(guān)注爭(zhēng)議的來(lái)龍去脈，雙方需要花很大精力向仲裁庭呈現(xiàn)自己的“故事”，以說服仲裁庭。所以，我們經(jīng)?？梢钥吹絿?guó)際仲裁中雙方提交的開庭陳述和庭后意見中，事實(shí)占了絕大的篇幅。為了證明自己的“故事”，一方需要提交自己的證據(jù)。同時(shí)，國(guó)際仲裁程序中一個(gè)有別于國(guó)內(nèi)訴訟和仲裁程序的一個(gè)地方是證據(jù)披露制度，即原則上一方需要根據(jù)另一方合理的請(qǐng)求披露相關(guān)的文件，哪怕對(duì)己方不利。如果沒有合理理由未提供或拒絕提供文件的，仲裁庭會(huì)因此做出對(duì)應(yīng)披露文件一方不利的認(rèn)定。此外，針對(duì)一些重要事件的溝通，中國(guó)公司在與對(duì)方口頭溝通后，特別是在對(duì)方口頭承諾給中國(guó)公司讓步的情況下，很多時(shí)候沒有馬上用書面方式把雙方的溝通內(nèi)容固定下來(lái)，這給了對(duì)方反悔的機(jī)會(huì)。這些不足使得中國(guó)公司在呈現(xiàn)自己“故事”的時(shí)候總是缺一環(huán)，降低了“故事”的可信度。

4.直到爭(zhēng)議激化的時(shí)候才請(qǐng)律師，而不是在爭(zhēng)議早期就讓律師參與。很多中國(guó)公司認(rèn)為只有打官司才需要律師，爭(zhēng)議早期就讓律師參與一來(lái)沒有必要，二來(lái)反而會(huì)激化與對(duì)方的矛盾。但是，我們?cè)诤芏喟缸又锌吹?，西方公司通常有自己的法律顧問，即便是正常交易過程中的一些重要函件，都會(huì)讓律師審閱，一旦涉及到爭(zhēng)議，更是很早就會(huì)讓律師介入，決定應(yīng)對(duì)策略、對(duì)信函的措辭進(jìn)行把關(guān)。這樣一來(lái)，中國(guó)公司很容易在這種早期的溝通中吃虧，比如承認(rèn)對(duì)自己不利的事實(shí)、沒有及時(shí)主張自己的權(quán)利，或者表現(xiàn)得很情緒化，不被對(duì)方重視。

5.輕易與對(duì)方達(dá)成和解。和解確實(shí)是解決爭(zhēng)議的一種比較經(jīng)濟(jì)和快速的手段，相比較之下，走完國(guó)際仲裁整個(gè)流程更為耗時(shí)、耗力和昂貴，因此現(xiàn)在很多仲裁機(jī)構(gòu)都在把“調(diào)解”引入仲裁。但是，有些情況下，中國(guó)公司為了避免糾紛的產(chǎn)生，過早地與對(duì)方和解，導(dǎo)致對(duì)方借此提出無(wú)理的要求，反而損害到了中國(guó)公司的利益。

而在另一方提起國(guó)際仲裁的情況下，很多中國(guó)企業(yè)第一反應(yīng)是找國(guó)外律師，讓國(guó)外律師代為全權(quán)處理。鑒于合同適用法是外國(guó)法、仲裁程序在國(guó)外進(jìn)行，找國(guó)外律師無(wú)可厚非。但是，中國(guó)企業(yè)和國(guó)外律師之間存在語(yǔ)言和文化上的巨大差異，中國(guó)企業(yè)常常反映雙方在配合過程中有時(shí)候效果不是很理想，經(jīng)常的反饋是國(guó)外律師很專業(yè)，但做不到為中國(guó)公司進(jìn)行切實(shí)的考慮。很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我們聽到的都是中國(guó)企業(yè)在國(guó)際仲裁中輸多贏少。

中國(guó)律師在國(guó)際仲裁中可以發(fā)揮的作用

隨著中國(guó)企業(yè)走出去項(xiàng)目的增長(zhǎng)，隨之的糾紛也越來(lái)越多，中國(guó)主動(dòng)提起或被動(dòng)參加的國(guó)際仲裁案件呈增長(zhǎng)趨勢(shì)。這使得中國(guó)企業(yè)近年來(lái)不斷考慮或嘗試調(diào)整應(yīng)對(duì)國(guó)際仲裁的策略。我們看到的其中一個(gè)可喜的轉(zhuǎn)變是，中國(guó)企業(yè)在國(guó)際仲裁中不再完全把國(guó)際仲裁“甩手”給國(guó)外律師，國(guó)外律師說什么就是什么，而是讓中國(guó)律師加入發(fā)揮更實(shí)質(zhì)性的作用。中國(guó)律師從早期的“翻譯”，而逐漸成為戰(zhàn)略決策方之一，有時(shí)候在仲裁程序中起到了“事務(wù)律師”，甚而是“出庭大律師”的作用。

從我們今年幫助中國(guó)企業(yè)處理境外仲裁的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，我們認(rèn)為中國(guó)律師可以發(fā)揮重要的作用，包括：

1.有效溝通：溝通絕不是簡(jiǎn)單的“翻譯”和“傳聲筒”，把客戶想要表達(dá)的意思準(zhǔn)確、有效地傳達(dá)給國(guó)外律師，把國(guó)外律師的意見準(zhǔn)確地呈現(xiàn)給客戶，這是很考驗(yàn)律師語(yǔ)言、法律基本功和經(jīng)驗(yàn)的事情。我們?cè)?jīng)有一次作為中國(guó)律師協(xié)助一家中國(guó)公司和歐洲公司談和解協(xié)議，客戶聘請(qǐng)的外所的中國(guó)辦公室承擔(dān)了中國(guó)境內(nèi)與外所之間的溝通工作，但是我們有次在電話會(huì)中發(fā)現(xiàn)這家外所的中國(guó)辦公室因?yàn)槿狈χ袊?guó)法的背景，沒有把我們的意見準(zhǔn)確和完整地反映給他們的外國(guó)同事，例如中國(guó)法下的抵銷、合同終止等概念，這導(dǎo)致和解協(xié)議的起草走了一段時(shí)間彎路，浪費(fèi)了雙方的時(shí)間。如果中國(guó)律師同時(shí)具有外國(guó)法的知識(shí)，熟悉中外雙方的文化，那么很顯然可以在客戶和國(guó)外律師之間架起有效溝通的橋梁，為整個(gè)案件的解決打下良好的基礎(chǔ)，避免大家開始就走上“彎路”。

2.“錦上添花”：如前所述，很多中國(guó)公司反映國(guó)外律師很專業(yè)，但不會(huì)為中國(guó)公司考慮。中國(guó)公司的工作人員即便英文很好，可以直接跟國(guó)外律師溝通，但仍然希望有中國(guó)律師在，幫公司跟國(guó)外律師解釋中國(guó)企業(yè)的實(shí)際情況，讓國(guó)外律師不是簡(jiǎn)單地根據(jù)他們以往處理的西方公司的經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)企業(yè)做出判斷。比如，國(guó)際仲裁中的文件披露對(duì)西方公司來(lái)說可能已經(jīng)非常熟悉，但對(duì)中國(guó)公司而言，還在適應(yīng)的階段。如果完全按照西方公司的習(xí)慣來(lái)讓中國(guó)公司收集文件，不可避免地會(huì)有困難，達(dá)不到國(guó)外律師的要求。在這個(gè)過程中，中國(guó)律師就可以發(fā)揮自己的優(yōu)勢(shì)，利用自己熟悉中國(guó)公司實(shí)情、中國(guó)國(guó)內(nèi)證據(jù)收集規(guī)則以及國(guó)際仲裁的經(jīng)驗(yàn)，為中國(guó)公司找到一個(gè)既能盡量滿足國(guó)際仲裁規(guī)則，又能滿足中國(guó)公司實(shí)情的折衷辦法。又比如，在選擇仲裁員的過程中，中國(guó)律師也可以向國(guó)外律師提出自己的見解，拓寬國(guó)外律師選擇仲裁員的視野，為中國(guó)公司做更多的考慮。當(dāng)然，除了這兩個(gè)環(huán)節(jié)，中國(guó)律師也可以在國(guó)際仲裁的其他環(huán)節(jié)發(fā)揮類似的優(yōu)勢(shì)，幫助國(guó)外律師“更好”地為中國(guó)企業(yè)服務(wù)。

3.從專家證人到代理人：有一些涉外交易的合同會(huì)選擇適用中國(guó)法，比如中外合資合同、國(guó)際貨物買賣合同，早期一些國(guó)際仲裁中，中國(guó)客戶會(huì)讓國(guó)外律師作為代理人參加仲裁，國(guó)外律師再選擇中國(guó)律師作為專家證人提交中國(guó)法律意見。這樣的合作模式隨著中國(guó)律師的國(guó)際化也在發(fā)生著變化。比如在一些事實(shí)爭(zhēng)議不大、金額較小的案子中，中國(guó)律師可以實(shí)現(xiàn)全程代理、用英文寫文件和開庭，這可以給中國(guó)公司減少與國(guó)外律師溝通的環(huán)節(jié)，提高工作效率和降低律師費(fèi)用。

以上是中國(guó)律師在國(guó)際仲裁中可以發(fā)揮的幾個(gè)作用的列舉，但不是全部。隨著中國(guó)律師的不斷成熟，中國(guó)律師可以在越來(lái)越多的仲裁案件中承擔(dān)代理人的角色，幫助中國(guó)公司更有效、經(jīng)濟(jì)地解決跨境爭(zhēng)議。

盡管如此，不可否認(rèn)的是我們目前涉外律師的人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。據(jù)司法部前兩年的一個(gè)統(tǒng)計(jì)，“目前30萬(wàn)中國(guó)律師中，真正能夠熟練做國(guó)際法律服務(wù)業(yè)務(wù)的，全國(guó)約3000人，占整個(gè)律師隊(duì)伍1%。”中國(guó)律師正在不斷地學(xué)習(xí)和成長(zhǎng)的過程之中。

2016年12月30日，為積極推進(jìn)我國(guó)涉外法律服務(wù)業(yè)發(fā)展，司法部、外交部、商務(wù)部和國(guó)務(wù)院法制辦聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》，其中提出的主要任務(wù)之一就是為“中國(guó)企業(yè)和公民’走出去‘提供法律服務(wù)”，包括“切實(shí)做好涉外訴訟、仲裁代理工作，依法依規(guī)解決國(guó)際貿(mào)易爭(zhēng)端，積極參與反傾銷、反壟斷調(diào)查和訴訟，維護(hù)我國(guó)公民、法人在海外及外國(guó)公民、法人在我國(guó)的正當(dāng)權(quán)益，依法維護(hù)海外僑胞權(quán)益?！痹谥袊?guó)企業(yè)有需要、國(guó)家有政策支持的背景下，我們深信中國(guó)涉外律師團(tuán)隊(duì)會(huì)越來(lái)越壯大，中國(guó)律師可以在中國(guó)公司“走出去”過程中成為中國(guó)公司的堅(jiān)實(shí)臂膀。