李 鵬 夏 瑜 鄧 爽

南京市人民檢察院，江蘇 南京 210004

一、非法持有毒品罪中“情節(jié)嚴重”的認定

(一)2016年本市區(qū)院審查起訴了被告人黃某非法持有毒品一案，黃某非法持有毒品冰毒47.229克，曾因非法持有毒品被勞動教養(yǎng)，曾因吸毒被勞動教養(yǎng)兩次，曾兩次因犯販賣毒品罪被判處刑罰，區(qū)院認為應當認定為“情節(jié)嚴重”，12月16日一審法院作出判決，認定黃某非法持有毒品“情節(jié)嚴重”，無法律依據(jù)，不予支持，判處黃某有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣八千元。區(qū)院提出抗訴，本院支持抗訴，中院作出二審裁定，仍然認為認定“情節(jié)嚴重”無法律依據(jù)，一審判決適用法律正確，駁回抗訴，維持原判。

(二)我國刑法第348條規(guī)定，……；非法持有毒品數(shù)量較大的，……情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。但對于“情節(jié)嚴重”的具體情形，當時未作明確規(guī)定。2011年我省《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導意見》第29條規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的具體情形：……國家工作人員及戒毒醫(yī)療機構(gòu)工作人員非法持有毒品；在戒毒監(jiān)管場所非法持有毒品的；曾因毒品違法活動被行政處罰2次以上的；緩刑、假釋考驗期內(nèi)又非法持有毒品的；其他情節(jié)嚴重的行為。

2016年4月11日《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中第5條對“情節(jié)嚴重”作出了具體規(guī)定：在戒毒場所、監(jiān)管場所非法持有毒品的；利用、教唆未成年人非法持有毒品的；國家工作人員非法持有毒品的；其他情節(jié)嚴重的情形。

2016年的司法解釋并沒有涵蓋2011年省院規(guī)定的情形，而且對于“其他情節(jié)嚴重的情形”也沒有作具體規(guī)定。

(三)司法實踐中，目前對于“情節(jié)嚴重”的認定標準檢察院和法院并不統(tǒng)一。法院更傾向于主要從非法持有毒品的數(shù)量來認定是否情節(jié)嚴重，不考慮除了司法解釋明文規(guī)定的其他情節(jié)，也并沒有關注到司法解釋中還有一個兜底規(guī)定“其他情節(jié)嚴重的情形”，機械地認為只要司法解釋中未明確規(guī)定的情形，就不能認定為“情節(jié)嚴重”，沒有將兜底規(guī)定充分使用起來，在審判實務中幾乎沒有引用過“其他情節(jié)嚴重的情形”。

從全市2016年4月至2017年9月判決的非法持有毒品案件中，非法持有毒品10-50克的案件，只要被告人有因涉毒被行政處罰2次以上或既有涉毒劣跡又有涉毒刑事前科的，均被認定為“情節(jié)嚴重”判處有期徒刑3年至有期徒刑之7年。2018年以來全市判決的非法持有毒品案件中，非法持有毒品10-50克的案件，被告人即使有多次涉毒前科劣跡，也沒有被認定為“情節(jié)嚴重”，被判處3年有期徒刑以下刑罰。被告人陳某非法持有毒品47.01克，被法院判處有期徒刑一年四個月，而被告人王某某非法持有毒品50.09克，被法院判處有期徒刑七年三個月，二人非法持有毒品的數(shù)量僅僅相差3克，但刑罰卻相差近六年，罪責刑嚴重不符。

(四)我們建議對于“情節(jié)嚴重”具體情形的認定，不能僅限于司法解釋明確規(guī)定的情形，應當綜合考慮非法持有毒品的數(shù)量、涉毒前科劣跡以及其他犯罪情節(jié)，將“閑置”的兜底條款充分使用起來，從主觀惡性程度、危害后果、特定的犯罪要素(特定主體、特定身份、特定對象、特定時間、特定地點等)、所采取的手段、所侵犯法益的程度與數(shù)量、行為人的平時表現(xiàn)(罪前表現(xiàn))等方面界定“情節(jié)嚴重”，即行為人只要具備主觀惡性大、危害后果嚴重、手段惡劣、多次或嚴重侵犯同一法益或不同法益、特定主體身份(如公職人員)犯罪等情節(jié)之一，或者具備多個情節(jié)，均可以綜合認定為“情節(jié)嚴重”。只要與已經(jīng)明確規(guī)定的具體情形情節(jié)嚴重程度相當?shù)?，都可以適用。2011年我省《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導意見》第29條規(guī)定的情形仍然可以參考適用。

二、非法持有毒品罪和窩藏毒品罪的區(qū)別

(一)司法實踐中在認定非法持有毒品罪和窩藏毒品罪時存在標準不統(tǒng)一的情況：2014年11月25日16時許，被告人邱某知其女友毛某某(另案處理)實施販賣毒品行為，為了幫助毛某某逃避司法機關的追查，將毛某某所有的兩袋毒品藏匿于其杰寶電動車后備箱內(nèi)，并將該電動車放置于所住樓下車棚中。隨后，被告人邱某為了確保毒品的安全，又將藏有兩袋毒品的電動車轉(zhuǎn)移至民防大廈負一層停車場內(nèi)。經(jīng)鑒定，兩袋毒品分別凈重為：982.56克、990.04克，均含有甲基苯丙胺成分。公訴機關以被告人邱峻犯窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪向法院起訴。

2016年12月中旬，毛某(已起訴)與魏某(另案處理)電話聯(lián)系，預謀以人民幣18.5萬元的價格向魏某販賣約350克海洛因。當月20日14時許，毛某與其女友被告人李某乘坐出租車到本市浦口區(qū)大新華府小區(qū)附近，毛某將裝有海洛因的黑色塑料袋交給李某，讓李某在該小區(qū)外等候。毛某獨自至該小區(qū)28棟101室進行交易，魏某當場支付毒資人民幣18.5萬元。隨后，毛某與魏某準備到小區(qū)外找李某拿海洛因時，被公安機關抓獲。李某在等候毛某無果的情況下，攜帶海洛因至本市浦口區(qū)慕尚賓館登記入住，剛辦理完入住手續(xù)后隨即退房離開。隨后，李梅某至本市江寧區(qū)竹山路附近購買一只密碼拉桿箱，設置密碼后將海洛因藏匿在其中，并將該拉桿箱寄存于江寧區(qū)某順得銅鍋牛肉火鍋店。當日20時許，公安機關在本市江寧區(qū)一賓館抓獲李某，并在前述火鍋店內(nèi)查獲李某藏匿于該處拉桿箱內(nèi)的上述海洛因。公訴機關以被告人李某犯非法持有毒品罪起訴。

(二)明知是毒品而非法持有，是非法持有毒品。如果嫌疑人因非法持有數(shù)量較大的毒品，但又沒有證據(jù)證明其犯有其他毒品犯罪。如果是為他人轉(zhuǎn)移、藏匿毒品的，應認定為構(gòu)成轉(zhuǎn)移、窩藏毒品罪。造成司法實踐中判決存在不同原因主要是對于非法持有毒品罪和窩藏毒品罪的法律條文關系存在爭議。有人說：窩藏毒品同時觸犯非法持有毒品罪，是想象競合犯從一重罪處罰，應“從一重罪”的原則處理；有人說：因嫌疑人窩藏毒品肯定要持有毒品。所以，非法持有毒品罪和窩藏毒品罪是法條競合的關系；也有人認為前述的這種觀點不符合非法持有毒品罪立法意圖以及刑法的主客觀一致原則。

(三)筆者認為，非法持有毒品罪和窩藏罪在立法目的、犯罪構(gòu)成和具體實施的行為方面都是不同的。非法持有毒品罪是因為在司法實踐中毒品犯罪的取證困難以及為遏制毒品犯罪需要而設立，屬于毒品犯罪中的兜底罪名，因此如果可以查清非法持有毒品目的，就應當以其他罪名處理。只有在現(xiàn)有證據(jù)不能認定是為了走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪才構(gòu)成非法持有毒品罪，窩藏毒品是為其他犯罪分子窩藏毒品，關鍵看嫌疑人的主觀目的。遵循刑事犯罪主客觀一致性的原則，如果非法持有毒品是為了自己或者提供給他人吸食，應當認定其構(gòu)成非法持有毒品罪；如果是為了幫助其他犯罪分子逃避法律制裁，就應當認定其構(gòu)成窩藏毒品罪。

因此，非法持有毒品罪作為涉及毒品犯罪的兜底性罪名，在無證據(jù)證明涉嫌其他毒品犯罪的情況下，為防止毒品流入社會造成更大的危害，持有毒品達到法定數(shù)量，應當以非法持有毒品罪定罪。在同時構(gòu)成窩藏毒品罪和非法持有毒品罪的情況下，應當從一重罪處理。