徐占國

天津津北斗律師事務所，天津 300000

近年來，我國陸續(xù)頒布了一系列規(guī)范性文件，并對《行政訴訟法》進行了相應的修訂。然而，這些規(guī)范性文件之間卻存在一定的矛盾，導致PPP協(xié)議的法律性質處于不確定的狀態(tài)。在司法實務界，PPP協(xié)議的法律性質同樣未達成統(tǒng)一意見。PPP協(xié)議的法律性質決定了審理PPP協(xié)議糾紛案件時應適用公法還是私法，是開展PPP項目過程中亟待解決的一個重要問題。若不能對PPP協(xié)議法律性質達成統(tǒng)一認識，則極易引發(fā)司法實踐的混亂，不利于PPP項目的開展。

一、PPP協(xié)議的法律性質分析

(一)理論界學說概述

主張行政合同說的學者們認為，PPP協(xié)議屬于行政合同。理由如下：第一，合同一方當事人為政府，且政府在PPP法律關系中扮演著監(jiān)管者和公共利益維護者等多重角色，合同雙方當事人法律地位不平等，因此PPP協(xié)議不屬于民事合同；第二，政府開展PPP項目的目的是服務社會公眾，具有公益性，PPP協(xié)議符合行政合同的行政目的說標準；第三，政府在PPP協(xié)議的簽訂和履行環(huán)節(jié)行使行政權：在簽訂環(huán)節(jié)，政府握有特許經(jīng)營權，這是PPP協(xié)議能夠履行的關鍵因素之一，其實際為一種行政許可。在履行環(huán)節(jié)，政府擁有監(jiān)管合同履行的權力，政府可以單方面變更合同內容甚至解除合同，這顯然有違民事合同的平等原則。

主張民事合同說的學者們認為，PPP協(xié)議屬于民事合同。理由如下：第一，PPP協(xié)議符合意思自治原則。并非所有由政府實施的行為都是行政行為，從表面上看，PPP協(xié)議的一方當事人似乎是擁有行政權的政府，但實際上，政府與企業(yè)在簽訂PPP協(xié)議的過程中，并非由政府一方?jīng)Q定協(xié)議的所有內容，而是由雙方協(xié)商，決定各自的權利和義務，這體現(xiàn)出了民事合同中意思自治的核心原則；第二，PPP協(xié)議中的權利義務基本對等。從企業(yè)的角度分析，企業(yè)參與PPP項目是為了獲取利潤，義務是依據(jù)協(xié)議的要求提供產(chǎn)品或服務。從政府的角度分析，政府雖然享有監(jiān)督權，但該權力也需要嚴格受到PPP協(xié)議的約束，否則將承擔賠償責任，可見各方主體的權利義務基本對等；第三，將PPP協(xié)議定性為民事合同更有利于提高企業(yè)參與PPP項目的積極性，推動PPP模式在我國的持續(xù)發(fā)展。

筆者認為，上述兩種學說均存在十分明顯的漏洞。行政合同說忽視了政府行政權是需要受到PPP協(xié)議的嚴格約束的，且行政權并非貫穿于PPP項目的始終，而民事合同說亦對發(fā)揮重要作用的行政權采取了回避的態(tài)度。

(二)本文觀點——以雙階理論為視角

雙階理論起源于德國，其本質為將一個完整的法律關系拆分成不同的階段，各階段適用不同性質的法律予以規(guī)范。雙階理論具有很大的爭議性，同時也是德國行政法體系中最經(jīng)典的內容之一。在我國理論界，雙階理論亦存在諸多爭議，不過，一些法院處理政府采購合同糾紛案件時，分別按照民事訴訟和行政訴訟受理原告提起的訴訟，這似乎也在一定程度上體現(xiàn)了雙階理論于實務界中具有可操作性。

如前所述，PPP協(xié)議兼具公法及私法雙重屬性，無論用民事法律關系還是行政法律關系，似乎都無法很好地解釋PPP協(xié)議的法律性質，在這種情況下，可以嘗試適用雙階理論，突破單一的法律關系，根據(jù)PPP協(xié)議不同階段分析其法律性質。具體來說，以PPP協(xié)議簽訂的時間為節(jié)點，可以將其分為PPP協(xié)議簽訂之前和PPP協(xié)議簽訂之后兩個階段。

在第一個階段，根據(jù)《行政許可法》第十二條第二款的規(guī)定，政府實施的是行政許可的行政處理行為，若發(fā)生糾紛，理應按照行政法律關系予以處理。舉個例子，若簽訂PPP協(xié)議之前，企業(yè)提供的材料被證實為虛假材料，不滿足特許經(jīng)營條件，政府可以依職權撤銷許可。

第二個階段則較為復雜。通常情況下，PPP協(xié)議簽訂之后，政府與企業(yè)之間為民事法律關系，遵循意思自治原則按照PPP協(xié)議的內容履行各自的義務，不過也存在一些適用公法的例外情形：若政府不按照PPP協(xié)議的內容履行義務，且行使行政權單方變更或解除合同，則該行為屬于行政行為。也就是說，判斷第二個階段法律性質的核心在于政府是否運用了行政權力。

綜上所述，在雙階理論下，可以將PPP協(xié)議的法律性質定性為“行政處理+民事合同”或者“行政處理+行政合同”。這種按不同階段分析法律性質的方式能夠更準確地體現(xiàn)PPP協(xié)議的屬性，更具有科學性，也更有說服力。

二、雙階理論視角下PPP協(xié)議糾紛救濟機制構建

(一)賦予企業(yè)救濟途徑選擇權

第一個階段的法律關系比較簡單，主要涉及對政府行政行為的合法性審查。如果政府實施的行政行為不符合法律規(guī)定，如違反公平競爭原則、侵權企業(yè)預期利益等，此時，企業(yè)可以提起行政復議或行政訴訟。

在第二個階段，若企業(yè)一方違約，則政府可以運用行政權對企業(yè)予以行政處罰，或者向法院提起民事訴訟，要求企業(yè)承擔民事責任。對于政府來說，第一種方式更加高效，因此更受到政府的青睞，但這種方式不利于對企業(yè)權益的保護，而且極易滋生政府濫用行政權干涉合同履行的情形，故而應出臺相應的法律，在立法層面上約束政府的行為。具體而言，要求在不涉及危害公共利益的情況下，政府不得通過行政救濟途徑處理糾紛，而應通過民事救濟途徑追究企業(yè)的違約責任。若政府一方違約，根據(jù)是否因政府運用行政權而引發(fā)糾紛，企業(yè)可以提起民事訴訟或行政復議、行政訴訟。不過，PPP項目在實踐中呈現(xiàn)出復雜性的特征，政府的行為到底構成民事違約還是行政行為，往往難以明確，在這種情況下，救濟機構可能會出現(xiàn)互相推諉的現(xiàn)象。筆者建議，可以通過立法的方式賦予企業(yè)對救濟途徑的選擇權，企業(yè)可以自由選擇通過民事途徑或行政途徑維權，從而提高企業(yè)對處理結果的接受程度，并有效平衡企業(yè)與政府之間的關系。

(二)將仲裁納入PPP糾紛解決渠道

在程序方面，現(xiàn)階段，關于能否通過仲裁處理PPP糾紛這一問題，理論界存在諸多爭議。歸根結底，PPP協(xié)議法律性質的不確定性導致仲裁處理PPP糾紛可能缺乏合法性依據(jù)。根據(jù)《仲裁法》第二條的規(guī)定，只有平等主體之間發(fā)生的糾紛才可以申請仲裁。另外，《仲裁法》第三條第二款進一步指出，行政爭議不能仲裁。由此可見，一旦PPP協(xié)議具有行政合同的性質，那么依據(jù)《仲裁法》的內容，其難以通過仲裁的方式處理法律糾紛。不過，立法上的滯后性似乎并不會影響實務界的發(fā)展。2017年，中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會成立了PPP仲裁中心，同年，北京仲裁委員會也成立了PPP研究中心，以期拓展PPP爭議解決新業(yè)務。

實際上，與訴訟相比，通過仲裁處理PPP糾紛具有十分明顯的優(yōu)勢：第一，仲裁具有專業(yè)性。仲裁員涉及不同的領域，對PPP的理解更加深刻，能夠更加專業(yè)地處理與PPP有關的問題；第二，仲裁具有中立性。仲裁部門是商業(yè)機構，而非司法機關，不會受到來自行政機關的不當干擾，因此結果往往更加公正；第三，仲裁具有高效性。仲裁遵循一裁終局原則，訴訟則是二審終審制，相比于訴訟，仲裁更加高效，可以大幅縮短糾紛處理周期，使糾紛能夠快速解決。

對此，可以通過修訂法律或出臺司法解釋的方式，賦予PPP協(xié)議糾紛當事人申請仲裁的權利。同時，政府可以采取一系列措施，鼓勵仲裁機構建立PPP協(xié)議糾紛仲裁中心，打造一支專業(yè)的處理PPP協(xié)議糾紛的仲裁隊伍。

三、結語

以PPP協(xié)議簽訂的時間為節(jié)點，可以將其拆分成兩個階段：在協(xié)議簽訂前，主要體現(xiàn)為公共部門的行政處理行為，政府與企業(yè)之間形成行政法律關系；在協(xié)議簽訂后，PPP協(xié)議原則上屬于民事合同，政府和企業(yè)之間形成民事法律關系。不過，若政府行使行政權單方變更或解除合同，則該行為屬于行政行為。發(fā)生PPP協(xié)議糾紛時，可以通過立法的方式賦予企業(yè)救濟途徑選擇權，并將仲裁納入PPP糾紛解決渠道，從而推動PPP在我國的長遠發(fā)展。