□（中匯會(huì)計(jì)師事務(wù)所（特殊普通合伙）蘇州分所 江蘇蘇州215021）

是否合理、合法納稅是公司首發(fā)上市過程中（以下簡稱“IPO”）最值得關(guān)注的問題，甚至已成為IPO被否的主要原因之一。如果公司在準(zhǔn)備上市階段出現(xiàn)稅收問題，勢必將影響順利上市或者被監(jiān)管機(jī)關(guān)予以處罰，同時(shí)相關(guān)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)或者相應(yīng)的稅收罰款都可能會(huì)給擬上市公司帶來重大經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重?fù)p害公司的聲譽(yù)，從而進(jìn)一步影響公司的估值。但是由于我國目前的稅收法律、法規(guī)文件的不完善或表達(dá)異議等情況，使得公司在IPO進(jìn)程中相關(guān)稅務(wù)問題難以找到明確的文件依據(jù)，從而在實(shí)務(wù)操作中產(chǎn)生相應(yīng)的稅收爭議。

一、“有限公司”階段——股權(quán)代持的恢復(fù)所涉及的所得稅爭議

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》要求，發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。所以對于擬上市公司或者上市土地來說，在上市之前應(yīng)對上市主體進(jìn)行股權(quán)架構(gòu)的梳理，以達(dá)到股權(quán)清晰的目的。但是在梳理的過程中，清理股權(quán)代持是一個(gè)重要的步驟。

所謂的股權(quán)代持是指實(shí)際出資人（“隱名股東”）與工商登記或者公司章程上約定的股東（“顯名股東”）不一致，以顯名股東的名義代隱名股東履行其股東權(quán)利和義務(wù)的方式。我國法律對股權(quán)代持并沒有明確的法律定義，只在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第24條中對實(shí)際出資人 （“隱名股東”）和名義出資人 （“顯名股東”）的權(quán)益歸屬爭議解決以及股權(quán)恢復(fù)方式等情況進(jìn)行了規(guī)定。

實(shí)務(wù)中，股權(quán)代持的情況很常見。一般來說公司在準(zhǔn)備股改前會(huì)進(jìn)行代持股權(quán)的恢復(fù)，也就是將“顯名股東”恢復(fù)至“隱名股東”?；謴?fù)的方式一般也是采用“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的形式來實(shí)現(xiàn)。

對于這種“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的形式背后并無實(shí)質(zhì)的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”在稅務(wù)上如何處理？通觀我國的稅收法律文件，僅有《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市企業(yè)限售股有關(guān)所得稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號，以下簡稱“39號公告”）針對股權(quán)分置改革限售股份的有關(guān)規(guī)定。該公告的主旨是相關(guān)代持股權(quán)收益在股份代持人（“顯名股東”）和實(shí)際股東（“隱名股東”）之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移的時(shí)候并不視為是財(cái)產(chǎn)的再次轉(zhuǎn)讓，不需要再次征稅。這實(shí)際上是將顯名股東和隱名股東視為一個(gè)納稅主體，并且從征稅機(jī)關(guān)的角度來認(rèn)可這種股份代持的“委托-代理”的安排。但是這個(gè)稅務(wù)文件只是針對上市公司“因股權(quán)分置改革”而造成的代持限售股情形做出的，并不具有普遍適用性。實(shí)務(wù)中，寧波市地方稅務(wù)局也曾經(jīng)在針對代持股份轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的政策解答中提到，代持股份的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)按納稅人名義上采用的具體方式所對應(yīng)的納稅義務(wù)進(jìn)行納稅，股份依法登記的形式所有人為納稅人，稅務(wù)部門應(yīng)依法征稅。

通過上述文件可以看出，對于代持股的恢復(fù)問題，目前實(shí)務(wù)中一般是視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，需要名義持股人履行納稅義務(wù)，雖然這并不完全符合“實(shí)質(zhì)課稅”原則。這是由于我國稅法中尚沒有將實(shí)質(zhì)課稅確立為一項(xiàng)稅法原則，因而對于法律之解釋與事實(shí)認(rèn)定存在模糊的狀態(tài)，在沒有現(xiàn)行稅法文件的前提下，根據(jù)類似稅收法律文件的立法目的進(jìn)行類推適用。因此筆者建議，基于《公司法司法解釋三》的精神，如果實(shí)際出資人與名義出資人有相關(guān)的代持合同，并能夠提供公司設(shè)立時(shí)的實(shí)際出資人和名義出資人的出資證明文件，必要時(shí)獲取法院關(guān)于實(shí)際股東身份的確權(quán)判決等，將實(shí)際出資人和名義出資人視為一個(gè)納稅主體。稅務(wù)機(jī)關(guān)可以從“實(shí)質(zhì)課稅”原則的角度來出臺相關(guān)的代持股恢復(fù)的稅收政策。

二、有限公司整體變更為股份公司,且包括自然人股東時(shí)的稅收爭議

在公司IPO過程中，有限公司整體變更為股份有限公司是一個(gè)重要的步驟，也是公司進(jìn)行IPO申報(bào)的前提。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司可以變更為股份有限公司，但是股份公司的實(shí)收股本總額不得高于有限公司經(jīng)過審計(jì)的凈資產(chǎn)額。實(shí)務(wù)中，經(jīng)過整體變更，有限公司經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)（包括實(shí)收資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤等）一般是大于股份公司的實(shí)收股本金額，多余的部分計(jì)入“資本公積——資本溢價(jià)”。一般來說實(shí)務(wù)中由于各種不同的原因，折股的情形如下：

情形1：有限公司的實(shí)收資本大于股份公司的股本，多余（原有限公司的資本公積、盈余公積和未分配利潤）全部計(jì)入“資本公積——資本溢價(jià)”。

情形2：有限公司的實(shí)收資本小于股份公司的股本，原有限公司的資本公積、盈余公積和未分配利潤部分折成股份公司的股本，剩余部分計(jì)入 “資本公積——資本溢價(jià)”。

情形3：有限公司的實(shí)收資本等于股份公司的股本，原有限公司的資本公積、盈余公積和未分配利潤全部折成股份公司的股本，“資本公積——資本溢價(jià)”科目金額為零。

《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關(guān)稅收試點(diǎn)政策推廣到全國范圍實(shí)施的通知》（財(cái)稅[2015]116號）和《國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)和轉(zhuǎn)增股本個(gè)人所得稅征管問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第80號）規(guī)定，如果股改的公司是個(gè)人股東，對于以資本公積、未分配利潤和盈余公積向個(gè)人股東轉(zhuǎn)增股本的部分，需要分期或者一次性繳納個(gè)人所得稅。

對于上述情形1和情形2，剩余計(jì)入“資本公積——資本溢價(jià)”的部分在股份公司上市以后如果繼續(xù)轉(zhuǎn)增股份，是否屬于國家稅務(wù)總局公告2015年第80號第二條所述的免稅情形，即不含以股票發(fā)行溢價(jià)形成的資本公積轉(zhuǎn)增股本，這個(gè)在實(shí)務(wù)中多有爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，股改形成的“資本公積——資本溢價(jià)”不屬于股票發(fā)行溢價(jià)，只是股改這個(gè)時(shí)點(diǎn)的一個(gè)股東“剩余權(quán)益”。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，股份公司在成立時(shí)，實(shí)質(zhì)上就是有限公司的股東使用其享有的凈資產(chǎn)權(quán)益去認(rèn)購股份公司的股票發(fā)行，所以股改時(shí)計(jì)入 “資本公積——資本溢價(jià)”的金額屬于國家稅務(wù)總局公告2015年第80號所述的“股票發(fā)行溢價(jià)”的類型，不應(yīng)該征稅。建議稅務(wù)機(jī)關(guān)可以對這部分“資本公積”進(jìn)行明確的定義，確定其性質(zhì)以及征稅與否。

三、上市后持股平臺相關(guān)的稅收爭議

（一）通過“有限合伙持股平臺”，自然人間接股東取得的分紅是否可以享受“股息、紅利”差別化優(yōu)惠政策

根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局、證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司股息紅利差別化個(gè)人所得稅政策有關(guān)問題的通知》（財(cái)稅[2015]101號），個(gè)人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場取得的上市公司股票，持股期限超過1年的，股息紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅。但是財(cái)稅[2015]101號并沒有對個(gè)人間接持股和直接持股進(jìn)行明確的描述。

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于<關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個(gè)人所得稅的規(guī)定>執(zhí)行口徑的通知》（國稅函[2001]84號），合伙企業(yè)對外投資分回的分紅，單獨(dú)作為合伙人的個(gè)人直接取得的分紅所得，按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項(xiàng)目計(jì)算繳納合伙人的個(gè)人所得稅。這也是合伙企業(yè)稅收穿透原則的一個(gè)體現(xiàn)。所以對于通過“有限合伙持股平臺”間接持有股份的自然人股東是否可以按照上述文件享受股息、紅利差別化，實(shí)務(wù)中也存在爭議。

筆者建議，擬上市公司設(shè)置“有限合伙持股平臺”的主要目的是滿足員工股權(quán)激勵(lì)，并同時(shí)保證大股東對上市公司的控制權(quán)和高效的決策，所以稅務(wù)機(jī)關(guān)可以考慮將有限合伙企業(yè)的“稅收穿透原則”擴(kuò)展到股息、紅利差別化優(yōu)惠政策上來，讓通過“有限合伙持股平臺”進(jìn)行間接持股的員工也享受到優(yōu)惠政策。這同樣也是“稅收中性”原則的一個(gè)體現(xiàn)。

（二）自然人通過“有限合伙持股平臺”進(jìn)行股票轉(zhuǎn)讓所得納稅爭議

公司上市以后，間接持股的股東即 “有限合伙持股平臺”的普通合伙人和有限合伙人通過持股平臺進(jìn)行股票轉(zhuǎn)讓，如何進(jìn)行納稅？

根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個(gè)人所得稅的規(guī)定》（財(cái)稅 [2000]91號）規(guī)定：合伙企業(yè)每一納稅年度的收入總額減除成本、費(fèi)用以及損失后的余額，作為合伙人的個(gè)人生產(chǎn)經(jīng)營所得，適用5%—35%的五級超額累進(jìn)稅率，計(jì)算征收合伙人的個(gè)人所得稅。這里的收入總額，是指合伙企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營以及與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的活動(dòng)所取得的各項(xiàng)收入，從這個(gè)文件的理解，“有限合伙持股平臺”轉(zhuǎn)讓股票的收入應(yīng)該屬于收入總額的一部分，也應(yīng)該按照財(cái)稅[2000]91號文的規(guī)定，計(jì)算普通合伙人和有限合伙人的個(gè)人所得稅。但是，各地方為了促進(jìn)有限合伙股權(quán)投資企業(yè)的發(fā)展和吸引不同的投資基金，都針對這種類似的“有限合伙股權(quán)投資企業(yè)”相繼出臺了不同特色的稅收政策，如右上表所示。

從上述匯總對比各地方對于“有限合伙股權(quán)投資企業(yè)”的合伙人征稅方法來看，雖然財(cái)稅 [2000]91號和國稅函[2001]84號對于“普通合伙人”和“有限合伙人”已經(jīng)確定基本的征稅方法，但有些地方會(huì)出臺不同的政策文件。實(shí)務(wù)中，我們也了解到各地方稅務(wù)機(jī)關(guān)在關(guān)于類似“有限合伙持股平臺”進(jìn)行股票轉(zhuǎn)讓時(shí)，執(zhí)行不同的征稅方式。這是由于國稅函[2001]84號文對“投資分回的股息紅利”進(jìn)行了例外處理，但是在財(cái)稅[2000]91號中所提及的收入總額中，“股息紅利”收入被計(jì)入了收入總額；同時(shí)，近年來各地區(qū)為了大力促進(jìn)創(chuàng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，爭相出臺了不同的針對“有限合伙股權(quán)投資企業(yè)”的稅收優(yōu)惠政策所導(dǎo)致。

注:a指適用5%—35%的五級超額累進(jìn)稅率;b指按照“利息、股息、紅利所得”或者“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目征收個(gè)人所得稅,稅率為20%

這種針對“有限合伙持股平臺”或者“有限合伙股權(quán)投資企業(yè)”的稅收爭議以及不同地區(qū)的征收方法，產(chǎn)生了國內(nèi)不同地區(qū)的稅收差異以及稅收洼地，國家稅務(wù)總局也在叫停不同地區(qū)的相關(guān)優(yōu)惠文件的實(shí)施。筆者建議對于“有限合伙持股平臺”的相關(guān)稅收文件應(yīng)該由國家稅務(wù)總局統(tǒng)一規(guī)定，從而消除這種爭議和不同地區(qū)之間的稅收差別化問題。

綜上，本文對實(shí)際工作中遇到的稅收爭議問題進(jìn)行了總結(jié)和分析，從法規(guī)和文件政策分析來看，各個(gè)地方政府或者稅務(wù)機(jī)關(guān)對于相關(guān)政策仍存在一定的爭議，希望企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)在實(shí)際執(zhí)業(yè)過程中及時(shí)與地方稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，掌握政策的執(zhí)行尺度。同時(shí)，隨著國地稅的合并，也希望國家稅務(wù)總局會(huì)盡快對這些不同領(lǐng)域的稅收爭議問題進(jìn)行明確和解釋，不斷完善稅收征收依據(jù)。