趙國宏 魏志雄

“違法所得”在1979年伴隨著刑法的全面修訂正式“入法”，迄今為止，已近40年。隨著《行政處罰法》從1996年施行，“沒收違法所得”成為7種行政處罰種類之一，違法所得成為了眾多行政罰款的基數(shù)。但法律對違法所得的內(nèi)涵的解釋卻長期缺位。在能源行業(yè)，《電力法》《電力監(jiān)管條例》等法律法規(guī)也設(shè)定了“沒收違法所得”的行政處罰手段，但同樣沒有對違法所得這一概念做出解釋說明，致使能源監(jiān)管機構(gòu)在進行違法所得認定時，存在著對違法所得的內(nèi)涵理解不一、執(zhí)行起來計算方法不一的情況。隨著經(jīng)濟社會的進步和公民法律素質(zhì)的不斷提高，社會對依法行政的要求越來越高，為此有必要進一步厘清違法所得的法律內(nèi)涵，切實解決法律法規(guī)在運行中遇到的實際問題。

關(guān)于違法所得認定的法律規(guī)范

縱觀我國現(xiàn)行具體的法律法規(guī)等規(guī)范性文件，并沒有對違法所得具體含義做出規(guī)定。有關(guān)違法所得具體構(gòu)成的規(guī)定，主要體現(xiàn)在部委或地方政府規(guī)章中。通過對相關(guān)的部門規(guī)章、地方立法等規(guī)范性文件的研究整理，發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法法律規(guī)范中關(guān)于違法所得的具體規(guī)定有3種常見觀點。

違法所得是指全部營業(yè)收入，即包括成本和利潤

部分部門規(guī)章在相關(guān)的行政處罰規(guī)定或者類似解釋中，將違法所得解釋為全部的營業(yè)收入，對當(dāng)事人投入的成本不考慮。比較典型的有：2018年，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳在答復(fù)江蘇省農(nóng)業(yè)委員會《關(guān)于<農(nóng)藥管理條例>中認定“違法所得”和“貨值金額”問題的函》中認為，該類案件違法所得是指從事農(nóng)藥生產(chǎn)、經(jīng)營等活動所取得的銷售收入。2000年，原衛(wèi)生部法監(jiān)司在答復(fù)上海市衛(wèi)生局《關(guān)于如何計算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得請示的復(fù)函》中認為，該類案件的違法所得是指從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）。

認為違法所得是指營業(yè)獲利部分，即全部營業(yè)收入扣除成本費用

比較典型的有：2008年國家工商行政管理局針對違法所得專門出臺部門規(guī)章《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》，該辦法明確了違法所得認定的一般原則：“以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。”2011年，原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布了《關(guān)于實施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》，該意見第11條專門對違法所得的計算做出了規(guī)定，該意見認為：“本法所稱違法所得是指獲取的利潤。”

認為違法所得的認定需根據(jù)違法經(jīng)營的行為區(qū)別對待

該觀點認為違法所得需要具體問題具體分析，有時指獲利數(shù)，有時指全部非法經(jīng)營收入、銷售額。如，2007年原國家食品藥品監(jiān)督管理局出臺的《關(guān)于<藥品管理法><藥品管理法實施條例>“違法所得”問題的批復(fù)》，將藥品領(lǐng)域的違法所得計算方法區(qū)分為一般情況和特殊情況。一般情況下，違法所得是指“實施違法行為的全部經(jīng)營收入”或者“收取的費用”，特殊條款的違法所得為“售出價格與購入價格的差價”。又如，2007年河北省人民政府出臺的《河北省安全生產(chǎn)違法行為行政處罰規(guī)定》，將違法所得進行了詳細分類，針對銷售商品、生產(chǎn)產(chǎn)品、生產(chǎn)經(jīng)營額無法計算、無證非法生產(chǎn)經(jīng)營等四種情況分別進行了規(guī)定，區(qū)分不同情況將違法所得認定為全部收入或者獲得利潤。

從以上列舉的規(guī)范性文件可以看出，不同行政機關(guān)對違法所得的認定也不同，違法所得是指違法活動全部經(jīng)營收入還是扣除成本費用后的獲利數(shù)并無一致的觀點，存在著較大的分歧。

能源行業(yè)違法所得認定基本現(xiàn)狀

能源行業(yè)沒收違法所得的法律規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國電力法》《電力監(jiān)管條例》《電力供應(yīng)與適用條例》等法律法規(guī)規(guī)定，在能源行業(yè)行政執(zhí)法領(lǐng)域，沒收違法所得的對應(yīng)內(nèi)容主要為“違反規(guī)定未取得電力業(yè)務(wù)許可證擅自經(jīng)營電力業(yè)務(wù)”“擅自伸入或者跨越供電營業(yè)區(qū)供電”“擅自向外轉(zhuǎn)供電”“違反規(guī)定未取得許可證或者超越許可范圍，非法從事承裝、承修、承試電力設(shè)施活動”等四種情況。但是能源行業(yè)的法律法規(guī)，沒有對違法所得這一概念做出解釋說明，違法所得的內(nèi)涵和外延并不明確。

能源行業(yè)應(yīng)沒收違法所得行為的基本特點

分析能源行業(yè)以上四種應(yīng)沒收違法所得的違法行為的特征，可以梳理出以下特點：一是經(jīng)營違法性。從能源行業(yè)適用“沒收違法所得”處罰的四種情形的條文表述來看，明確提出了適用的“違反規(guī)定、擅自、非法從事”等前提，且適用領(lǐng)域較為集中，四類違法行為為擅自經(jīng)營電力類相關(guān)業(yè)務(wù)。因此，可以得出，能源行業(yè)構(gòu)成違法所得的重要前提就是行為本身的違法違規(guī)性，即以損害、侵占他人的利益或者國家利益為前提條件的，獲取的手段都具有違法性。二是收益利潤性。能源行業(yè)行政處罰的對象主要為能源市場的各類主體，他們的經(jīng)營活動本質(zhì)上是經(jīng)濟行為，他們擅自經(jīng)營電力業(yè)務(wù)、非法從事承裝(修、飾)活動等，主要追求的是經(jīng)濟價值。所以能源行業(yè)的行政違法行為具有“經(jīng)營利益型”的突出特點，最主要的形式就是非法獲得經(jīng)營利潤。三是處罰證據(jù)性。違法所得是違法活動的后果與表現(xiàn)，違法所得從一定程度上證明了違法行為，也一定程度上體現(xiàn)違法行為后果的嚴重性。在能源行業(yè)的法律法規(guī)中，通常設(shè)立了“可以并處違法所得5倍以下的罰款”罰則，因此，違法所得數(shù)額也是進行罰款的重要依據(jù)。

能源行業(yè)沒收違法所得執(zhí)行情況

當(dāng)前，能源監(jiān)管機構(gòu)對違法所得內(nèi)涵認識不統(tǒng)一、計算方法不統(tǒng)一，較為普遍地存在著未按規(guī)定沒收違法所得的情況。能源行業(yè)行政處罰中的“沒收違法所得”案件主要集中于擅自經(jīng)營電力業(yè)務(wù)和非法從事承裝（修、試）電力設(shè)施活動。通過梳理近年能源監(jiān)管機構(gòu)的行政處罰案件，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)適用“沒收違法所得”行政處罰措施的二十多起案件中，真正實施“沒收違法所得”行政處罰的只有60%左右。這既與法律的執(zhí)行剛性不符，也存在著較大的司法風(fēng)險，實踐中也出現(xiàn)了行政當(dāng)事人以派出能源監(jiān)管機構(gòu)沒有適用沒收違法所得條款為由引起的行政訴訟案件。

能源監(jiān)管機構(gòu)如何適用違法所得規(guī)定

關(guān)于能源行業(yè)違法所得概念的定義

鑒于當(dāng)前違法所得內(nèi)涵尚未從法律層面予以明確，違法所得的法律概念存在分歧。這種情況下，應(yīng)該首先按照法律概念的通常含義即文義來理解和適用法律，否則法律就會失去確定性、穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。從文義上來看“違法所得”由“違法”和“所得”兩詞構(gòu)成，由“違法”修飾和限定“所得”，兩者為偏正關(guān)系，也表明“違法”與“所得”之間存在因果關(guān)系?！斑`法”與“合法”相對立，即為法律所禁止；“所得”可以理解為所得到的利益或者好處（既有物質(zhì)的也有精神的，這里指物質(zhì)的即財物）。該財物為違法擁有的或者通過違法的途徑或者手段得到的，因此“違法所得”是指行為人通過法律禁止的行為得到的財物。

同時，參考全國人大常委會的答復(fù)意見以及司法機關(guān)的司法解釋，立法部門和司法部門并不贊同對違法所得擴大解釋?！度舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會關(guān)于申請解釋固體廢物污染環(huán)境防治法第七十七條有關(guān)規(guī)定的答復(fù)意見》（法工委復(fù)字［2005］34號）中明確指出：“固體廢物污染環(huán)境防治法第七十七條規(guī)定的‘沒收違法所得’，是指沒收違法行為人違法收集、貯存、利用、處置危險廢物所獲得的收益”。最高人民法院研究室出臺《關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》，明確了非法經(jīng)營罪中的“違法所得”應(yīng)是指獲利數(shù)額。以上解釋，在行政執(zhí)法實踐中應(yīng)具有較強的指導(dǎo)意義。

具體到能源行業(yè)，相關(guān)違法行為謀取利潤的特點較為鮮明。因此，在能源行業(yè)行政處罰工作中，以非法獲取的利潤來定義能源行業(yè)違法所得，更為符合“違法所得”的應(yīng)有之義和立法、司法機關(guān)的意見傾向，更為符合能源行業(yè)實際，更有利于降低執(zhí)法風(fēng)險。

關(guān)于能源行業(yè)違法所得的認定方式

在明確能源行業(yè)違法所得“非法獲取的利潤”內(nèi)涵的前提下，如何確定違法行為的營業(yè)收入和支出成本，具有較強的專業(yè)性，既要考慮執(zhí)法效果，也要考慮行政成本。當(dāng)前能源行業(yè)確定違法所得利潤數(shù)額，可采取通過第三方機構(gòu)進行審計、執(zhí)法人員計算、按照行業(yè)組織數(shù)據(jù)計算平均利潤等多種方式。從權(quán)威性角度考慮，聘請第三方機構(gòu)進行審計是較好的選擇，也是最值得提倡的方式?？紤]到部分違法主體特別是部分承裝(修、試）企業(yè)規(guī)模較小，經(jīng)營混亂，也可以參考部分領(lǐng)域按照行業(yè)平均利潤率進行計算，但此類方式應(yīng)在前兩種方式無法適用或難度很大的情況下才能適用，在執(zhí)法實踐中應(yīng)慎重選擇。

關(guān)于違法所得認定的風(fēng)險管控

在開展具體的行政處罰時，面對具體規(guī)定的模糊和“缺位”，行政執(zhí)法和稽查部門必須清醒地認識到證據(jù)的重要性，用證據(jù)來支撐自己的觀點，在辦案過程中重視證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集和審查，培養(yǎng)良好的證據(jù)意識。在證據(jù)的采集中，要注意證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，不能圖方便用孤證來定性。此外，在具體的行政處罰案件中，如果“有無違法所得、違法所得多少”的問題難以認定，那么一定要按著“最小損害相對人利益”的原則來考慮，作出對相對人有利的認定，否則可能引起行政復(fù)議甚至訴訟，加劇社會矛盾，背離行政處罰的初衷。