袁 雪 廖宇程

(哈爾濱工程大學 人文社會科學學院，黑龍江 哈爾濱 150001)

一、引言

生物勘探活動正在國家管轄范圍外區(qū)域(Area Beyond National Jurisdiction,以下簡稱ABNJ)尋找新的和有用的海洋遺傳資源(Marine Genetic Resources,以下簡稱MGRs)。生物勘探活動不僅發(fā)現(xiàn)了新物種，而且由于海洋偏遠地區(qū)的海綿、磷蝦、海藻和細菌的遺傳物質具有獨特的性質，也能促使制藥、食品和可再生能源等部門實現(xiàn)重大創(chuàng)新，[1]因此引起遺傳資源商業(yè)化等一系列后果。之前受制于科技水平，各國對MGRs的了解有限，但近年來飛速發(fā)展的科技改變了這一現(xiàn)狀，卻也為國家管轄范圍外區(qū)域的生物多樣性(Biodiversity of Area Beyond National Jurisdiction，以下簡稱BBNJ)的養(yǎng)護和可持續(xù)利用埋下了隱憂。另一個讓廣大發(fā)展中國家憂慮的問題是發(fā)達國家對其國內(nèi)生物遺傳資源的掠奪史是否會在ABNJ重現(xiàn)。畢竟當前只有極少數(shù)國家以及少數(shù)公司，能夠提交與MGRs有關的專利申請，[2]而絕大多數(shù)發(fā)展中國家不具備海洋生物勘探的技術能力。

為解決上述問題，國際社會制定《<聯(lián)合國海洋法公約>關于國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用的國際法律約束力文書》(The International Legally Binding Instrument under the UN Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction，以下簡稱ILBI；有法律約束力文書)已經(jīng)討論多年。MGRs，包括關于惠益分享的問題，在2011年不限成員名額非正式特設工作組第四次會議被確立為“一攬子計劃”的內(nèi)容之一。[3]

“獲取和惠益分享”是一個不斷發(fā)展的國際概念，其源自《生物多樣性公約》(The Convention on Biological Diversity，以下簡稱CBD)。獲取(Access)指取得遺傳資源的過程,包括巡航、勘探、開采等；惠益分享(Benefit Sharing)指依據(jù)所獲取的遺傳資源而得的惠益，使用者與資源的提供者進行分享，具體的形式可以是金錢的分享或者是資源信息的分享。獲取和惠益分享旨在規(guī)范生物資源的獲取和分享由其產(chǎn)生的惠益。談判者最初的意圖是通過要求用戶補償承擔資源保護成本的提供者來為保護和可持續(xù)利用遺傳資源提供經(jīng)濟激勵。[4]惠益分享可以采取多種形式，包括貨幣惠益或技術轉讓等非貨幣惠益。發(fā)展實施ILBI中獲取和惠益分享的國際合作制度為大勢所趨，能有利于BBNJ的養(yǎng)護和可持續(xù)利用和實現(xiàn)全人類公平。但其中具體的制度安排仍舊存在較大的對立和爭議。從談判進程來看，各國的分歧主要圍繞著MGRs的性質、范圍界定，包括時間維度和對象目標；監(jiān)管MGRs獲取的必要性和條件；惠益分享的目標、原則和形式；MGRs的知識產(chǎn)權保護問題；監(jiān)測MGRs利用情況的機制。[3]

目前學術界對于MGRs獲取和惠益分享具體機制的研究相對缺乏。國內(nèi)學術界有關MGRs的研究尚處于初步階段，主要學術精力集中在MGRs的基礎性問題，如對MGRs法律地位、性質、獲取和惠益分享應遵循的原則等問題進行研究。現(xiàn)有研究都強調“人類共同遺產(chǎn)”原則，提出中國參與的重要性和必要性。(1)代表論文有：李志文.《國家管轄外海域遺傳資源分配的國際法秩序——以 “人類命運共同體”理念為視閾》，載《吉林大學社會科學學報》2018年第6期；張磊.《論國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源的法律地位》，載《法商研究》2018年第3期；王秀芬，檀暢.《國際海洋立法新動向與中國應對——以<國家管轄范圍以外海域生物多樣性國際協(xié)定>為視角》，載《吉首大學學報(社會科學版)》2018年第5期。還有部分學者對有關獲取和惠益分享的國際條約、各國的國內(nèi)法律進行梳理，初步提出了LIBI中獲取和惠益分享機制可以參考借鑒的制度，重點集中在對《聯(lián)合國海洋法公約》和CBD等公約的梳理分析。(2)代表論文有：張湘蘭，李潔.《國家管轄外海域遺傳資源惠益分享機制的構建——以知識產(chǎn)權保護為視角》，載《武大國際法評論》2017年第4期；張小勇，鄭苗壯.《論國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源適用的法律制度——以海洋科學研究制度的可適用性為中心》，載《國際法研究》2018年第5期。只有少數(shù)學者嘗試構建有關MGRs具體的獲取和惠益分享制度，他們分別從知識產(chǎn)權制度、科學研究制度的角度進行了有益的探討。(3)代表論文有：戴瑛.《國家管轄范圍外海洋遺傳資源獲取與惠益分享的制度選擇和發(fā)展前瞻》，載《海洋通報》2018年第5期；徐靖等.《國家管轄范圍外海域遺傳資源獲取和惠益分享機制構建建議》，載《生物多樣性》2016年24期。國外學者也在基礎性問題上產(chǎn)生了許多研究成果，但與國內(nèi)研究的觀點并不完全一致。并非所有學者都贊同“人類共同遺產(chǎn)”的原則，也有部分學者對惠益分享持排斥態(tài)度，主張不應當也無法在商業(yè)捕魚等領域進行惠益分享。部分學者提出可以跳出MGRs性質之爭的泥淖來談論惠益分享的問題，避免具體制度的討論停滯不前。(4)代表論文有：Aseeva A. A(n) (Im)Possibility of Justice in the Case of Conservation of Marine Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction. Faculty of Law University of Copenhagen iCourts Working Paper. No. 89(2017)；Gaute Voigt-Hanssen, Current 'Light' and 'Heavy' Options for Benefit-sharing in the Context of the United Nations Convention on the Law of the Sea. The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.33(2018).國外學者對于現(xiàn)有國際法體系中獲取和惠益分享制度的梳理更為全面而系統(tǒng)。通過分析聯(lián)合國海洋法公約、CBD、世界衛(wèi)生組織制定的大流行性流感防范框架等條約，學者們總結出許多經(jīng)驗教訓，指出現(xiàn)有很多條約成為不同國家利益之爭的戰(zhàn)場，而且截止目前相關的惠益分享極少成功的案例。認為未來ILBI的制定過程中，各國的信任十分重要。(5)代表論文有：Humphries F. Sharing aquatic genetic resources across jurisdictions: playing 'chicken' in the sea. Int Environ Agreements (15 May,2018)；E. Tsioumani, Beyond Access and Benefit-sharing: Lessons from the Emergence and Application of the Principle of Fair and Equitable Benefit-sharing in Agrobiodiversity Governance, Routledge.Vol,41(2018).少數(shù)學者將獲取和惠益分享的機制具象化，較為全面構建了遺傳資源信息共享庫和信托管理基金等制度的框架。對主體的權利義務、獲取程序的監(jiān)管、惠益分享的觸發(fā)機制等方面都提出大膽創(chuàng)新的設想。(6)代表論文有：Elisa Morgera, Fair and Equitable Benefit-Sharing in a New Treaty on Marine Biodiversity: A Principled Approach Towards Partnership Building? BENELEX Working Paper.NO.16(2018)；Morten Walle Tvedt, Fridtjof Nansen Institute, Ane E. Jrem, Fridtjof Nansen Institute. Bioprospecting in the High Seas: Regulatory Options for Benefit Sharing.The Journal of World Intellectual Property, Vol.16 (2013).

總體而言，大部分論述依舊在宏觀層面和圍繞基礎性問題對獲取和惠益分享進行分析，針對具體的制度進行了充分細致論述的文獻仍在少數(shù)。另外，極少數(shù)學者系統(tǒng)化地歸納獲取和惠益分享不同屬性的形態(tài)。目前而言，有關獲取和惠益分享制度的具體形態(tài)，南北國家的主張大相徑庭，難以統(tǒng)一，長此以往可能造成獲取和惠益分享機制的難產(chǎn)，甚至成為各國利益互相妥協(xié)下的畸形產(chǎn)物。如何從各國不同的甚至對立的方案中尋求平衡利益的治理機制，需要進行研究，因此有必要分析當前各國的立場屬于何種范式、其在ILBI中是否能得到妥善運行，以期為ILBI貢獻一個普遍滿意、確實可行的獲取和惠益分享的實施機制。

二、現(xiàn)有獲取和惠益分享機制的國際法體系梳理

惠益分享作為公平原則的一個子集，是“開放式與漸進式的，可以通過與不同的國際法律子系統(tǒng)建立聯(lián)系來填補內(nèi)容”。[5]因此，ILBI可以借鑒現(xiàn)有有關獲取和惠益分享機制的國際協(xié)定的相關經(jīng)驗。與遺傳資源有關的獲取和惠益分享機制正在三個獨立的管轄區(qū)內(nèi)發(fā)展：國家管轄范圍內(nèi)、ABNJ和南極條約區(qū)。[6]由于南極的獨特性，故本文主要借鑒規(guī)范國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源獲取和惠益分享機制。

(一)《生物多樣性公約》及其《名古屋議定書》

CBD于1992年通過，并于1993年生效。截至到2018年11月6日，共有196個締約方，其中168個簽署方。(7)生物多樣性公約締約方列表，https://www.cbd.int/information/parties.shtml，最后訪問時間2018年11月6日。根據(jù)CBD第1條的規(guī)定，CBD的目標被描述成從事生物多樣性保護并促進其組成部分的可持續(xù)利用、養(yǎng)護和實現(xiàn)國家管轄范圍內(nèi)的遺傳資源的公平分享。公平和公正的惠益分享是CBD通過時政治協(xié)議的核心，它旨在激發(fā)全球發(fā)展中國家保護生物多樣性的經(jīng)濟激勵措施，以及糾正相關分配不公正的手段。[7]根據(jù)CBD第4條，CBD在ABNJ中并不適用。CBD的第15條所規(guī)定的“事前同意制度”與“共同商定條件”是其有關國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源獲取和惠益分享的重大建樹。根據(jù)第15條規(guī)定，各國可能要求使用者獲得收集資源的權利之前必須得到提供國的許可，即滿足事前知情同意的條件。作為授權進行獲取的回報，使用者必須在共同商定的條件下與遺傳資源的提供國簽訂惠益分享協(xié)議，與其共同分享研究和開發(fā)的結果以及從“利用遺傳資源”中獲得的惠益。(8)CBD第15條第7款：每一締約國應按照第十六和十九條，并于必要時利用第二十和二十一條設立的財務機制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以期與提供遺傳資源的締約國公平分享研究和開發(fā)此種資源的成果以及商業(yè)和其他方面利用此種資源所獲的利益。這種分享應按照共同商定的條件。而惠益分享協(xié)議的具體規(guī)定包括信息共享、參與技術合作與能力建設以及向資源提供國，特別是發(fā)展中國家提供資金的義務，上述義務由CBD第16、17、18、19條加以細化。

《關于獲取遺傳資源以及公平和公正地分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》(以下簡稱《名古屋議定書》)于2010年通過。《名古屋議定書》第3條規(guī)定了其范圍為“《生物多樣性公約》第15條范圍內(nèi)的遺傳資源及利用此種遺傳資源所產(chǎn)生的惠益?！闭绲?條第4款明確其為“執(zhí)行《生物多樣性公約》的獲取和惠益分享規(guī)定的文書”，有關事前知情同意和共同商定條件在《名古屋議定書》中得到再度確認和細化；有關獲取和惠益分享條款的執(zhí)行得到了有效支持。

第一，事前知情同意和共同商定條件。《名古屋議定書》第5條、第6條、第13條構建了雙邊系統(tǒng)下的獲取和惠益分享機制，即使用者與國家簽訂單個“合同”實現(xiàn)遺傳資源的獲取和惠益分享。合同的主體原則上是國家與使用者，國家主管部門將根據(jù)具體情況與使用者進行逐一的預先談判，以確定相關的條款?；菀娣窒韰f(xié)議的規(guī)定取決于提供國和使用者的協(xié)商一致,強化了發(fā)展中國家在談判中的話語權。第二，有關獲取和惠益分享條款的執(zhí)行。《名古屋議定書》第18條要求提供者與使用者遵守共同商定條件。鼓勵提供者和使用者在商定條件中加入爭端解決條款。在爭端出現(xiàn)時應當積極訴諸司法，實現(xiàn)救濟。(9)《名古屋議定書》第18條第2款：遵守共同商定條件。2.各締約方在共同商定條件出現(xiàn)爭端時，應確保在其法律制度下，根據(jù)適用的司法規(guī)定，存在追索的機會。若合同條款滿足合法性要件，則該合同可以依據(jù)具體的條款選擇通過法院強制執(zhí)行或通過仲裁強制執(zhí)行等強制方式實現(xiàn)救濟。強制執(zhí)行的項目通常涉及來自基于遺傳資源的產(chǎn)品銷售所得等貨幣惠益，也可能包括例如技術轉讓等非貨幣惠益。此外,第17條還建立了監(jiān)測和追蹤機制,使締約方能夠對使用者的行為進行及時有效的監(jiān)管。(10)《名古屋議定書》第17條第1款：監(jiān)測遺傳資源的利用。1.為支持遵約，各締約方應酌情采取措施，監(jiān)測遺傳資源的利用情況并提高遺傳資源利用的透明度。

CBD規(guī)則顯然受到主權的限制，即締約方僅僅可以管理在其管轄范圍內(nèi)的遺傳資源。另外，CBD和《名古屋議定書》所內(nèi)涵的共同商定條件是雙邊模式獲取和惠益分享的典范。但是上述規(guī)則設置了較為嚴苛的條件，即獲取和惠益分享均需要提供國的許可同意。嚴格的模式有利于資源的保護，但依賴復雜機制在執(zhí)行時所發(fā)揮的真正效用。

(二)《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》

《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》(The International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，以下簡稱ITPGRFA)是公共領域規(guī)制植物遺傳資源的有效多邊體系。

獲取方面，ITPGRFA第10條第2款規(guī)定應采用便利的方式實現(xiàn)獲取。根據(jù)第11條的規(guī)定，條約依照相關標準將部分農(nóng)作物和植物納入清單之中。根據(jù)第12條的規(guī)定，為了獲得ITPGRFA附件中列出的64種糧食和飼料作物之一的樣本，必須簽署標準材料轉讓協(xié)議。標準材料轉讓協(xié)議在獲取和利用這些作物方面有固定的條款和條件。該系統(tǒng)被稱為多邊獲取和惠益分享系統(tǒng)。凡是屬于系統(tǒng)內(nèi)部的遺傳資源直接依照協(xié)議進行，無需提供者和使用者的另外協(xié)商，以實現(xiàn)便捷迅速的獲取，節(jié)約成本。該系統(tǒng)的吸引力在于其簡單性，無需協(xié)商條款，從而降低了提供者和使用者的管理負擔和成本，另外這種獲取只收取必要的成本，不收取資源本身的費用。

惠益分享方面，第13條第1款中明確“方便獲取多邊系統(tǒng)中的糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源本身即為多邊系統(tǒng)的一項主要利益,并同意由此產(chǎn)生的利益應按照本條的規(guī)定公平合理地分享?！钡?3條第2款第(ii)項作出了強制貨幣惠益分享的要求：(11)(ii)各締約方同意，第12.4提及的標準《材料轉讓協(xié)定》應包括如下要求：商業(yè)化糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源并含有從多邊系統(tǒng)獲取材料的產(chǎn)品的獲取者應向第19．3f提及的機制支付該產(chǎn)品商業(yè)化所得利益的合理份額。但如這種產(chǎn)品不受限制地提供給其他人用作進一步研究和育種的情況則除外，在此情況下，應鼓勵將商業(yè)化的獲取者進行這種支付。如果研究人員開發(fā)的產(chǎn)品源自從ITPGRFA所訪問的材料，且開發(fā)者決定利用知識產(chǎn)權制度限制他人獲取所發(fā)明的產(chǎn)品，則開發(fā)者有義務向惠益分享基金支付產(chǎn)品銷售額的一定百分比，該基金將用于支持發(fā)展中國家的農(nóng)業(yè)保護和進一步發(fā)展。即使產(chǎn)品中僅包含少量“材料”，這種支付義務仍然存在。

多邊獲取和惠益分享系統(tǒng)和惠益分享基金是否具備有效性是存疑的。一方面，自基金于2008年設立以來，并未收到任何巨額的強制性捐款，僅有自愿付款。[8]另一方面，也有觀點認為，該系統(tǒng)的主要好處是每年通過標準材料轉讓協(xié)議轉移數(shù)百萬份植物資源，以促進作物獲取和鼓勵分享，從而有助于資源的保護和可持續(xù)利用。向基金強制支付的規(guī)定只是為了限制使用者無節(jié)制地從資源庫中獲取資源而牟利的現(xiàn)象。[9]該觀點有其合理性，但是基金支付不足的事實也催生ITPGRFA設立了一個不限成員名額的特設工作組，以加強多邊獲取和惠益分享制度的運作。該工作組的目的是以可持續(xù)和可預測的方式增加用戶的付費和對惠益分享基金的捐款，以加強系統(tǒng)的運作。

ITPGRFA是最值得ILBI獲取和惠益分享機制參考的文本。但是ITPGRFA僅僅適用于其標準協(xié)議內(nèi)的資源，而協(xié)議目前僅僅規(guī)定糧食和農(nóng)業(yè)領域的64種植物遺傳資源。在2018年10月10日召開的第八次不限成員名額的特設工作組會議也在商定擴大多邊系統(tǒng)覆蓋范圍的標準和備選方案的事宜。[10]擴大清單內(nèi)的資源是標準材料轉讓協(xié)議的趨勢。ABNJ若借鑒標準材料轉讓協(xié)議，必須結合實際情況確定清單中的資源，畢竟在ABNJ的MGRs涉及數(shù)百萬的物種。[11]如果將百萬物種都形成標準協(xié)議，無疑是負擔性的，所以平衡標準化會是將來研究的重點。[12]總體而言，與《名古屋議定書》的嚴格相比，ITPGRFA中的多邊系統(tǒng)偏重一種寬松的特點，旨在便利遺傳資源的獲取和惠益分享，但從結果來看，惠益分享機制尚未得到良好運作。

三、現(xiàn)有獲取和惠益分享機制嵌入有法律約束力文書的模型分析

經(jīng)過對國際法體系中現(xiàn)有獲取和惠益分享機制的梳理，可以看出其中有許多選擇可供ILBI借鑒，但目前還沒有具體的提案可以用以解決未來ILBI的獲取和惠益分享機制的問題。通過在獲取和惠益分享概念中分別引入嚴格(heavy)和寬松(light)這兩個概念，[13]我們可以對現(xiàn)有機制加以整合，并組合出不同的獲取和惠益分享機制模型，為ILBI提供參考。

(一)現(xiàn)有獲取和惠益分享機制的拆分標準

依照“成本的大小”，現(xiàn)有獲取和惠益分享機制可以區(qū)分為嚴格和寬松兩種類型。嚴格的決定性因素通常包括貨幣惠益強制分享條款和審批許可制度。原因在于上述相關規(guī)定在跟蹤、監(jiān)測、報告和執(zhí)法方面會花費大量的行政費用；貨幣惠益也可能需要成立一個專門基金來管理其收益。執(zhí)法成本的支出必須依靠嚴格的設計才能實現(xiàn)收支平衡以便制度良久運行。反之，通知報告和依賴非貨幣惠益分享的機制被定性為寬松。盡管非貨幣惠益分享也消耗成本，但從整個獲取和惠益分享的過程看，與強制貨幣惠益分享相比這些成本可能大大降低。但是，如果非貨幣惠益分享耗費了大量的成本，影響了收支平衡，則它也應該被劃分為嚴格的陣營。寬松和嚴格，并不是非此即彼的關系。嚴格的獲取和嚴格的惠益分享內(nèi)涵寬松的獲取和寬松的惠益分享。舉例而言，嚴格的惠益分享，不是只有強制貨幣惠益分享，資源共享庫等非貨幣惠益分享措施(本文將其劃分為寬松的惠益分享)也是其組成部分。

(二)獲取機制的類型劃分

1、嚴格的獲取機制

嚴格的獲取機制是CBD和《名古屋議定書》模式在ILBI中的應用，該機制也可簡稱為“國家或雙邊模式”。參CBD和《名古屋議定書》，大多數(shù)國家的準入條例都規(guī)定申請獲取許可證是合法獲得一國國內(nèi)遺傳資源的要求。按照此種模式，要滿足ABNJ內(nèi)的“事前知情同意”條件，首先需要設置準入機制。獲取MGRs須依照規(guī)定進行申請，只有經(jīng)過審批而持獲取許可證獲取MGRs才是合法的。由此也提出了機構設置的要求：需要有一個機構扮演審批人的角色，負責處理申請和與申請者共同商定惠益分享條款?；蛘邽榱撕喕瘜徟鞒蹋褂谜咴讷@取階段可以提前一次性付清獲取MGRs的費用，并將其存入基金，作為其可以獨自專享某種特殊資源的自愿付費。

2、寬松的獲取機制

任何國際法主體都對ABNJ不享有主權的現(xiàn)實情況可能帶來與事前知情同意和許可準入制度不同的安排，即建立一種獲取MGRs的通知報告機制。

第一，出海巡航方面的通知報告機制。通知報告機制的主要義務為向有關機構提交巡航報告。詳細的出海巡航報告需要具備MGRs的獲取主體、具體獲取對象和數(shù)量、行動時間和地點、獲取的方式等項目。通常情況下使用者需要在巡航前提交報告，但由于在海上收集的材料的實際性質存在不確定性，報告義務也可適用于巡航活動結束后?？傊褂谜邞敿皶r通知有關的管理機構，以確保生物勘探工作的信息共享和后續(xù)遺傳資源使用的監(jiān)測。在嚴格模式下獲取MGRs時，并不意味著獲取是隨心所欲而不受限制的，通知報告機制還應當與注意義務相結合。這意味著開發(fā)者有責任使用環(huán)境友好型的設備，甚至有必要避免在敏感區(qū)域收集樣本。此外，甚至在海洋保護區(qū)可以適用更嚴格的環(huán)境準入標準來限制使用者對于MGRs的獲取量。

第二，在MGRs資源庫中獲取的通知報告機制。寬松的獲取還對使用者初步提出了非貨幣惠益分享的要求。即使獲取并不以獲得許可證為條件，但是使用者應當根據(jù)現(xiàn)有的《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的海洋科學研究義務，(12)《聯(lián)合國海洋法公約》第244條第2款：情報和知識的公布和傳播。2.為此目的，各國應個別地并與其他國家和各主管國際組織合作，積極促進科學資料和情報的流通以及海洋科學研究所得知識的轉讓，特別是向發(fā)展中國家的流通和轉讓，并通過除其他外對發(fā)展中國家技術和科學人員提供適當教育和訓練方案，加強發(fā)展中國家自主進行海洋科學研究的能力。確保遺傳資源樣本和研究結果能被便利獲取，因為樣本的共享有可能最大限度地減少重新采樣的需要，從而避免了不可持續(xù)的開采和“無意義的重復勞動”。[14]因此獲取后通過MGRs的資源庫實現(xiàn)共享是必要的。ILBI可以參照ITPGRFA建立便利獲取系統(tǒng)和標準材料轉讓協(xié)議。在資源庫中屬于協(xié)議范圍內(nèi)的材料的獲取，締約國只需依照既定的程序和規(guī)則，先向資源管理機構報告，繳付必要的費用后，便可以取得。獲取需繳納的費用只能涵蓋獲取非原生境資源的實際運作成本，材料本身是不收費的。另外根據(jù)ITPGRFA的標準材料轉讓協(xié)議，接收方的義務之一是承諾“該材料僅用于食品和農(nóng)業(yè)的研究，育種和培訓目的。此類用途不包括化學，藥物或其他非食品飼料工業(yè)用途。”(13)ITPGRFA第12條第3款應按照如下條件提供這種獲取機會：(a)只為糧食和農(nóng)業(yè)研究、育種和培訓而利用及保存提供獲取機會，但其不包括化學、藥用或其它非食用(飼用)工業(yè)用途。如系多用途(食用和非食用)作物，其對糧食安全的重要性應作為是否將其納入多邊系統(tǒng)和可否提供方便獲取機會的決定因素。類似的使用限制可以在ILBI中發(fā)揮實現(xiàn)BBNJ養(yǎng)護和可持續(xù)利用的作用。

相比嚴格的獲取，該模式的根本變化在于取消準入規(guī)則的約束，方便了獲取，而強調在收集MGRs時的環(huán)保和謹慎義務。寬松獲取的效用將在很大程度上依賴于惠益分享方面、海洋保護區(qū)、環(huán)境影響評價等制度的完善。

(三)惠益分享機制的劃分

1、嚴格的惠益分享機制

嚴格的惠益分享的核心是ILBI本身或標準合同中詳細的貨幣惠益分享要求。盡管當前公海上的科學研究遵循的是自由原則，但在構建貨幣惠益分享法律制度的過程中可以針對公海上的海洋科學研究活動設定一個“為謀全人類的利益”的條件。[15]作為實施CBD或《名古屋議定書》的一部分，這種方法已在國家管轄范圍內(nèi)廣泛實施，如在澳大利亞的法律中規(guī)定：如果申請獲得用于商業(yè)或潛在商業(yè)目的的英聯(lián)邦地區(qū)遺傳資源的許可，申請人應在許可證頒發(fā)之前與每個提供者簽訂利益分享協(xié)議。(14)2000年《澳大利亞環(huán)境保護和生物多樣性保護條例》第8A部分。如果使用者在一年內(nèi)收到的總開采收入在指定范圍內(nèi)，則使用者將向聯(lián)邦支付表中規(guī)定的相應百分比開采收入。這個范圍在0-5%之間。(15)澳大利亞環(huán)境部《關于為商業(yè)或潛在商業(yè)目的獲取英聯(lián)邦地區(qū)生物資源和利益分享的協(xié)議契約》附表三《與英聯(lián)邦分享利益》。因此，在ILBI背景下，也可能對基礎科學中使用的材料(即非商業(yè)用途)沒有貨幣惠益分享義務，而是在商業(yè)化時有這樣的規(guī)定。然而，有一個問題是這種劃分的效果如何，因為它很容易規(guī)避，而且用戶的商業(yè)化意圖常常不明確或是處于灰色區(qū)域。事實上，所有研究實體都是不同比例的自我和公共利益的復雜組合。[16]2016年巴西法律(16)巴西的相關法律修訂前為2015年5月20日第13,123號法律。修改后相關法規(guī)為2016年11月第8,772號法令。經(jīng)過修訂規(guī)定了基于商業(yè)用途和非商業(yè)用途之間的劃分。商業(yè)用途被要求通過電子系統(tǒng)SisGen強制性進行報告要求。[17]根據(jù)規(guī)定，貨幣惠益分享是由經(jīng)濟利益的收入引發(fā)的，即成品制造商應當分享利益。

上述方法的特征是強制性貨幣惠益分享的觸發(fā)點是在產(chǎn)品商業(yè)化時，或者基于營業(yè)額或收入額。要實現(xiàn)上述目標，某些形式的報告和監(jiān)測是必要的。所以在ILBI環(huán)境中，標準合同需要使用者與有關機構進行某種溝通。在ITPGRFA的背景下，標準材料轉讓協(xié)定要求有義務付款的使用者向管理機構提交關于產(chǎn)品銷售的年度報告、應付款項的數(shù)量以及允許識別任何限制惠益分享的信息。[18]ILBI也有必要設立相關機構承擔相應職責。

綜上，要使嚴格的惠益分享機制發(fā)揮實效，必須落實跟蹤和監(jiān)控系統(tǒng)，以及明確資源的使用報告義務。在MGRs衍生產(chǎn)品商業(yè)化時要求貨幣惠益分享是合理的區(qū)分商業(yè)化和非商業(yè)化的標準，“盈利條款”將成為某些早期的非貨幣和貨幣惠益分享的觸發(fā)機制。另外，因為MGRs的價值在獲取時尚不清楚，因此，惠益的額度應采用累進制計算方法，要求運營商進一步沿著研發(fā)鏈進行貨幣惠益分享。

2、寬松的惠益分享機制

寬松的惠益分享機制要求在ILBI中的實現(xiàn)的是一些非貨幣惠益分享。這些可能是獲取后共享基因序列數(shù)據(jù)的要求，或者分享衍生物的信息，例如生化成分的信息。這種寬松惠益分享方法的核心是將樣品存放在船旗國或港口國的公共資源庫中，或者在ILBI設定的區(qū)域資源收集中心。公共收藏品可以為所有人提供便捷的獲取，以及為發(fā)展中國家的資源庫的網(wǎng)絡化構建提供便利。通過聯(lián)通現(xiàn)有的南北和南南之間非原生境資源庫網(wǎng)絡有利于真正落實該機制。這種將非原生境收集與國家、地區(qū)和國際層面聯(lián)系起來的結構已經(jīng)在ITPGRFA中運行多年，相關經(jīng)驗能為IBLI提供參照。寬松的獲取強調私營公司在創(chuàng)新和產(chǎn)品開發(fā)中的作用，并承認這對國際社會本身的好處。所以從ABNJ中獲取MGRs，并自費加以研究的公司，若將基因序列數(shù)據(jù)等信息視為商業(yè)敏感資料，并不愿意共享此類信息時，可以在數(shù)據(jù)公開之前設置一個保密期，以確保商業(yè)界的利益。

通過MGRs的數(shù)據(jù)庫共享的方式，有利于增加ABNJ生態(tài)系統(tǒng)的知識基礎。而且一項非貨幣惠益分享義務可能是將樣本或一定數(shù)量的生物材料存放在共同的非原生境收集品中，這樣的義務在不需要區(qū)分學術和商業(yè)勘探方面具有很大的優(yōu)勢。[19]寬松的惠益分享機制不包括強制性貨幣惠益分享，并依賴于ILBI中的其他共享措施，如能力建設和技術轉讓。但惠益分享基金仍舊可以向志愿捐款者開放。

(四)不同形式獲取和惠益分享組合模型的分析

經(jīng)過區(qū)分不同的獲取和惠益分享，可以發(fā)現(xiàn)無論是獲取還是惠益分享，都存在不同的形式。之后通過組合不同特點的獲取和惠益分享形成三種模型，嘗試將其嵌入ILBI中進行實際運作分析，試圖構建ILBI中合理的獲取和惠益分享機制。

1、嚴格的獲取與嚴格的惠益分享組合模型

在嚴格獲取和嚴格惠益分享機制的規(guī)定下，在ABNJ獲取MGRs需要許可證，由此事前知情同意制度成為必要條件。許可證制度可以在ILBI中設立，或者先明確許可的必要性，在以后的階段細化相關的程序性規(guī)定。如前所述，如果贊成授權制度，則需要有權授權在ABNJ獲取遺傳資源的機構。[20]ILBI需要指定一個主體來授予許可，被許可者在實際收集到遺傳資源后應當報告給管理機構，以便尋求被獲取的MGRs的其他主體與管理機構進行合同談判。關于許可機構的選定，可選方案包括利用現(xiàn)有組織，例如已經(jīng)處理“區(qū)域”礦物資源勘探準入申請的ISA，或將這些功能納入ILBI秘書處之中，或建立一個單獨的MGRs管理機構。管理機構必須具備良好的人員和能力才能處理談判和執(zhí)法問題。合同必須明確各種惠益分享項目，其中貨幣惠益分享是必須的。包含惠益分享條款的合同必須具備強制執(zhí)行力。許可的付費應當?？顚Ｓ茫俪匾某杀竞蠹{入惠益分享基金，實現(xiàn)分享目的。

2、寬松的獲取和寬松的惠益分享組合模型

寬松的獲取和寬松的惠益分享組合模型意味著ABNJ中的MGRs是免費的，或者僅僅需要開發(fā)者在收集資源或將資源轉移出原生環(huán)境后履行報告通知義務，這也符合《聯(lián)合國海洋法公約》第238條規(guī)定的各國有權進行遺傳資源的獲取。(17)《聯(lián)合國海洋法公約》238條規(guī)定：進行海洋科學研究的權利。所有國家，不論其地理位置如何，以及各主管國際組織，在本公約所規(guī)定的其他國家的權利和義務的限制下，均有權進行海洋科學研究。同樣，寬松的模型需要在《聯(lián)合國海洋法公約》內(nèi)運行，共享信息是寬松惠益分享機制規(guī)定的義務，在維持科學研究自由的同時彌合非貨幣惠益分享的差距。這里的分享項目包括收集樣本的信息共享、樣本遺傳特性信息共享、基因序列數(shù)據(jù)共享、有機體和分享蛋白質和酶等衍生物的信息共享。應當劃入ILBI非貨幣惠益分享的項目也存在爭議，日本等國家反對信息化遺傳資源的分享；而美國等國家鼓勵在研究和開發(fā)中共享數(shù)字序列信息。為了應對環(huán)境問題，獲取的資格還應當受注意義務調整，包括使用最佳可用技術和環(huán)境友好操作方法。另外，完善能力建設和技術轉讓有利于該模式的發(fā)揮效益。

3、寬松的獲取和嚴格的惠益分享組合模型

在此種組合模型下，使用者獲取遺傳資源的通知報告機制是ILBI強制性貨幣惠益分享要求的基礎。“結合國家管轄外海域遺傳資源的特性以及《公約》新執(zhí)行協(xié)定的談判現(xiàn)狀,全球性多邊惠益分享機制的構建更適合國家管轄外海域遺傳資源的開發(fā)利用”，[21]故ILBI可以建立多邊系統(tǒng)，該系統(tǒng)將現(xiàn)有的公共實體資源庫與網(wǎng)絡聯(lián)系起來。從ABNJ收集遺傳材料時，相關信息應能供所有各方使用。對于私人出資獲取MGRs，可能需要向公共集合提供樣本，該集合構成可以訪問物理樣本和相關信息的多邊系統(tǒng)的一部分，但是允許保密期存在。

ILBI可以將MGRs根據(jù)相關標準(如資源庫內(nèi)的數(shù)量)納入材料清單之中，另外將惠益分享的方式分為立法模式與合同模式。立法模式事先規(guī)定MGRs的獲取和惠益分享的具體內(nèi)容，包括惠益的比例、方式等。在材料清單中的MGRs中的獲取和惠益分享可依立法模式執(zhí)行，以提高效率。而在材料清單之外或權屬不明的MGRs應當適用合同模式，由管理機構與使用者共同協(xié)商惠益分享的具體形式。區(qū)分商業(yè)化和非商業(yè)化是引發(fā)強制性貨幣惠益分享的前提?！鞍臀髂Ｊ健笨梢栽贏BNJ中進行復制，將特定總金額作為觸發(fā)因素的優(yōu)勢尤其有利于不成功或半成功的生物勘探企業(yè)的公平對待。畢竟在沒有好處的情況下，尚無理由堅持惠益分享的目標。此外，若僅僅針對公開成功的企業(yè)，可能會導致部分公司隱瞞實際收益。在特定總金額實現(xiàn)之前，還可以通過選擇非貨幣的惠益形式實現(xiàn)在一定程度上的補償，例如寬松的獲取所要求的初步分享知識或樣本信息。

四、中國在ILBI談判中的立場及應對策略

(一)各國對構建有法律約束力文書中獲取和惠益分享機制的態(tài)度

1、發(fā)展中國家的普遍觀點

發(fā)展中國家認為MGRs與深海礦物一樣屬于人類的共同遺產(chǎn)，對這些資源的控制應置于國際機構的管理之下，以和平為目的開展活動，并分享收入以及技術、研究成果和建設能力機會(如參與科學考察和后續(xù)研究)。發(fā)展中國家對于貨幣惠益分享機制情有獨鐘，要求設立一種分階段、多層次、貨幣和非貨幣共存的惠益分享機制。[22]

2、發(fā)達國家的態(tài)度

某些發(fā)達國家反對發(fā)展中國家主張的公平觀，強調公海自由。發(fā)達國家普遍強調知識產(chǎn)權，特別是受TRIPS保護的知識產(chǎn)權的重要性，即可以通過專利的方法最恰當?shù)胤峙滟Y源和價值，所以MGRs的保護與私有化、商業(yè)化正相關。大部分的發(fā)達國家反對貨幣惠益分享的活動，僅對某種形式的非貨幣惠益分享持開放態(tài)度。

3、南北國家意見的分析

相比于獲取，對于惠益分享的態(tài)度，自由和公平的價值碰撞得更為激烈。絕大多數(shù)的談判都側重于惠益分享的類型以及觸發(fā)因素。只有在需要解決非貨幣惠益分享時才出現(xiàn)了一定的趨同。有關非貨幣惠益分享，尚未充分討論不同國家獲取和利用數(shù)據(jù)庫中所含信息的權限限制以及數(shù)據(jù)庫本身的知識產(chǎn)權保護問題。另外談判中許多代表團似乎都認為，非貨幣惠益分享可能比貨幣惠益分享更直接和可預測，并且在發(fā)展方面更為重要。有學者認為，參考其他國際制度，非貨幣惠益分享有助于通過有效彌合研發(fā)中的公平差距的能力建設來應對內(nèi)部的確定性需求。[23]但是，堅持采用完全非貨幣化的方法，使人懷疑它只是現(xiàn)有的良好科學實踐的反映，而不是現(xiàn)有臨時方法的一種變化。而且目前的非貨幣惠益分享并不足以充分履行能力建設、技術轉讓和海洋科學合作義務。

從談判的進程來看，貨幣和非貨幣惠益分享可能不是一個絕對的二分法。因此本文依照成本標準劃分寬松或者嚴格兩種類型，來辨別不同特點的獲取和惠益分享制度，旨在提供一種新的視角。相比貨幣和非貨幣惠益分享的劃分，第一，該視角不僅僅局限于惠益階段，而是將獲取階段與惠益分享階段視為整體，分析不同的獲取和惠益分享所組合而生的制度。第二，貨幣和非貨幣惠益是以惠益分享的客體性質的不同所做的劃分，而寬松和嚴格是依照成本標準進行的劃分，兩者在某些程度上有重合性，但寬嚴之分有時在特殊情況下更為全面，例如非貨幣惠益分享也可能耗費巨大的成本而影響制度的有效運轉，如果不貢獻貨幣，單靠繳納成本維持，則非貨幣惠益分享可能成為一紙空文。此時將其劃分為嚴格的惠益分享，意味著即便是非貨幣惠益分享制度，也可能出現(xiàn)強制貨幣惠益分享措施。所以在嚴格和寬松的語境下，大部分發(fā)達國家傾向于寬松的機制，發(fā)展中國家傾向于嚴格的機制。

(二)對我國在政府間談判中立場的分析

一個國家的談判立場，無法脫離指導談判的思想淵源，而惠益分享制度的目標和人類命運共同體理念，便是我國的談判指導思想的淵源?；菀娣窒淼哪繕税ㄒ韵聝蓚€：一是為BBNJ的養(yǎng)護和可持續(xù)利用做貢獻，二是為發(fā)展中國家獲取和利用MGRs助力。因此，獲取和惠益分享的原則可以明確為惠及當代和后世的公平原則和促進海洋科學研究與開發(fā)的鼓勵創(chuàng)新原則。人類命運共同體是新時代中國向國際社會貢獻的實現(xiàn)全球治理的新方案，強調利益共同體、價值共同體和責任共同體，自2017年2月以來，“人類命運共同體”數(shù)次載入聯(lián)合國相關決議，逐漸成為國際共識。[24]惠益分享的理念為國際社會提供了摒棄“先占先得”、和平合作開發(fā)的觀念，其內(nèi)涵的公平不僅包括空間意義上的國別公平，還包括時間意義上的代際公平；而人類命運共同體的“命運”二字，也同樣體現(xiàn)了代際公平與代內(nèi)公平的要義。二者的理念一脈相承，都是中國參與全球談判的基本遵循。

在2018年9月舉行的ILBI政府間會議第一次會議上，在獲取方面，中國代表建議應當免費獲取MGRs；通知報告機制是獲取的前提。在貨幣惠益分享方面，中國贊成優(yōu)先考慮非貨幣惠益；僅在大規(guī)模商業(yè)化時才能分享貨幣惠益，并為海洋科學研究提供激勵；建議ILBI要求締約方會議負責管理MGRs的獲取和惠益分享；強調必須提供充足、可預測和可持續(xù)的自愿和強制性資金，支持設立一個惠益分享信托基金并愿意提供自愿性的基金貢獻。在非貨幣惠益分享方面，中國主張建立透明度高的信息交換中心，旨在整合資源，促進材料共享，促進各方之間的合作；在惠益的對象方面，中國認為所有國家都是受益者，特別是最不發(fā)達國家，內(nèi)陸發(fā)展中國家。[3]中國的國家立場，可以理解為采用寬松的獲取和嚴格的惠益分享的組合機制。這是中國在新時代向國際社會貢獻的中國智慧和中國方案，是國際法治視野下人類命運共同體在ILBI獲取和惠益分享制度中的實際運用，符合中國和全人類的共同利益。

第一，寬松的獲取模式是更可取的。理由在于首先嚴格的獲取是苛責的，或者說存在巨大爭論的。MGRs是海洋生物的衍生品，而海洋生物遍布全球海域，海水和海洋生物均具有流動性，確定MGRs的獲取海域究竟是國家管轄范圍內(nèi)還是范圍外具備較高的難度。另外，MGRs的嚴格獲取，勢必影響公海捕魚自由的理論，而且限制捕魚自由可能間接限制了科研自由，與促進海洋科學研究與開發(fā)的原則相悖。其次，MGRs的獲取應以盡量減少獲取成本為原則。[25]所以獲取許可證的嚴格模式似乎不具有現(xiàn)實可能性。中國是海洋強國，是開發(fā)ABNJ海洋資源的大國。當前技術的迅速發(fā)展需要相對寬松的獲取機制以鼓勵各國探索海域，實現(xiàn)科學技術的革命創(chuàng)新，而非嚴格的審核批準。如果處理不當，采用準入措施可能會帶來限制科學自由或增加行政負擔的風險。[26]

第二，中國倡導公平合理的惠益分享，但對具體的機制設計存在特殊的利益考量。[27]嚴格的惠益分享機制更符合全球大多數(shù)國家的利益。盡管對于MGRs的性質界定南北國家的意見大相徑庭，但是隨著國際社會合作規(guī)范ABNJ發(fā)生的某些活動，所有海員都知道重要的公海自由慢慢成為一種“相對”的自由，[28]相對的公海自由已成為某種共識。國際環(huán)境法中內(nèi)涵代際公平和代內(nèi)公平的可持續(xù)發(fā)展原則、國際環(huán)境合作原則和人類共同利益原則都表明惠益分享是應有之義。寬松的惠益分享最大的問題就是如何保證妥善持續(xù)運行。將特定總金額作為強制性貨幣惠益分享觸發(fā)機制，將惠益所得用于保護生物多樣性，更有利于可持續(xù)利用或公平分享。除了特定額度的規(guī)定，仍舊需要具體標準避免一些國家“不勞而獲”的現(xiàn)象。

(三)中國在ILBI談判中的應對之策

第一，堅持現(xiàn)有的立場，繼續(xù)發(fā)出“中國聲音”。自BBNJ的養(yǎng)護和可持續(xù)發(fā)展的問題顯現(xiàn)，中國就給予了高度重視，中國積極參加有關BBNJ的國際會議，如2012年聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展大會、2017年第三次預備委員會、2018年ILBI政府間會議第一次會議。在相關會議上，中國都積極提供中國方案。在獲取和惠益分享機制問題上，中國以寬松獲取和嚴格惠益分享的提案，推進ILBI的談判進程。中國共產(chǎn)黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，“積極參與國際規(guī)則制定，推動依法處理涉外經(jīng)濟、社會事務，增強我國在國際法律事務中的話語權和影響力?！盵29]中國作為負責任的大國，在國際規(guī)則制定過程中要體現(xiàn)中國話語權，提出與我國海洋現(xiàn)實利益和戰(zhàn)略發(fā)展相適應的中國方案。[30]持續(xù)發(fā)出“中國聲音”，既是中國自身發(fā)展的客觀需求，也是全球對中國的合理期待。

第二，加強能力建設，積極實踐“中國方案”。為實現(xiàn)海洋強國夢，中國不僅僅需要正確的談判立場，更應當積極進行能力建設，以便更好地參與BBNJ的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。ABNJ不只包括一個生態(tài)系統(tǒng)，由于海洋的流動性，許多國家管轄范圍內(nèi)區(qū)域的環(huán)境都可能影響B(tài)BNJ的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。首先各國應當共同維護海洋環(huán)境，無論是國家管轄范圍內(nèi)的還是ABNJ；其次，中國應當積極推動遺傳資源共享共通，實現(xiàn)遺傳資源庫的網(wǎng)絡化構建。有關ABNJ與沿海地區(qū)之間生態(tài)連通性的信息可以為國家和國際海洋法規(guī)提供有用的參考；最后，包含中國在內(nèi)的許多發(fā)展中國家都應當積極進行能力建設，加大對MGRs的科學研究投入，鼓勵進行與MGRs有關的生物勘探和技術創(chuàng)新，從科研基金、科研技術以及勘探設備等方面提供支持，[31]以便更好地實現(xiàn)國內(nèi)遺傳資源和BBNJ的養(yǎng)護和可持續(xù)利用，否則即便獲得了共同參與科學研究形式的非貨幣惠益分享，但無能力參與MGRs勘探、實驗室工作、產(chǎn)品開發(fā)活動，仍舊無法謀求更多的惠益。一些發(fā)展中國家要求無償獲取包括衍生物在內(nèi)的樣本、數(shù)據(jù)和遺傳序列信息，顯然，這是其他有能力獲取惠益的國家不樂見的。[32]所以一味的“不勞而獲”是不可取的。

第三，深化國際合作，構建“人類命運共同體”。獲取和惠益分享原則本身對全球各國積極合作提出了要求。中國應當秉持人類命運共同體的理念，與各國，尤其是發(fā)展中國家開展合作，相互分享彼此的能力與技術，傳遞智力成果。無論ILBI在最終文本中適用嚴格亦或者寬松的惠益分享制度，中國在利用MGRs產(chǎn)生惠益時，都應當積極主動地將相關非貨幣惠益，如物理樣本，與各國共享；向惠益分享基金按照規(guī)定繳納所得惠益(嚴格制度下)或者自愿捐贈相應的惠益(寬松制度下)。中國愿在維護現(xiàn)有國際海洋秩序的基礎上，與各國一道共同推進BBNJ國際新規(guī)則的制定。[33]只有本著合作共贏、構建人類命運共同體的精神，才能更有利于實現(xiàn)科技創(chuàng)新、全球公平和BBNJ的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。

五、結語

圍繞BBNJ領域的科學技術的進步性與當前國家法治理的滯后性產(chǎn)生著激烈的碰撞。在海洋遺傳資源領域，尤其是涉及獲取和惠益分享的話題，不同國家之間的觀點鮮明卻對立。圍繞是否應當實現(xiàn)自由獲取、惠益分享是否應當包括貨幣的惠益分享和非貨幣的惠益分享、其具體機制如何運行等一系列問題，各國均不愿意犧牲本國的利益。在BBNJ談判進展緩慢背景下，突破固有思路，嘗試以“嚴格”或者“寬松”去理解海洋遺傳資源的一系列問題，將有助于問題的解決。寬松的獲取制度有利于鼓勵全球進行海洋生物勘探和科學研究，創(chuàng)造出最大價值，把“餅”做大；而借助特定額度觸發(fā)強制性貨幣惠益分享即嚴格的惠益分享力求實現(xiàn)全球公平，有利于實現(xiàn)“餅”的合理分配。寬松獲取和嚴格惠益分享機制是惠及當代和后世、促進海洋科學研究與開發(fā)的最優(yōu)解，充分體現(xiàn)了公平和鼓勵創(chuàng)新原則與人類命運共同體的理念。在未來的談判過程中，中國應當堅定立場，加強自身能力建設，深化全球合作，努力使中國方案演進為ILBI中的共同方案。