程子薇

一、問題的提出

《廣告法》(2015年修訂的《新廣告法》)第56條第1款第1句規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任?！睆耐庥^上來看，該條款為完全法條，為廣告主承擔(dān)虛假廣告民事責(zé)任提供了統(tǒng)一的規(guī)范基礎(chǔ)。然而在司法實踐中，該條款的適用卻困難重重，具體表現(xiàn)為法院將不同的責(zé)任理論作為適用該條款的依據(jù)，使該條款在類似的案件中產(chǎn)生相異的規(guī)范效果，進而引發(fā)矛盾判決。例如面對事實構(gòu)成相似的案例，法院時而以廣告的“要約邀請”屬性徑行拒絕原告的訴訟請求[注]廣東省惠州市中級人民法院(2002)惠中法經(jīng)初字第37號判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2013)穗中法民二終字第1065號判決書。，時而直接認(rèn)為涉案廣告構(gòu)成“欺詐侵權(quán)”而使得原告勝訴[注]四川省瀘州市中級人民法院(2006)瀘民終字第783號判決書。，時而又通過論證被告廣告對原告產(chǎn)生“誤導(dǎo)”而判決被告承擔(dān)民事責(zé)任[注]北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第6250號判決書。。至于同一法條的適用為何其構(gòu)成要件及法效果表現(xiàn)如此大相徑庭，則無論是法院判決還是理論研究均鮮有論述。

廣告主民事責(zé)任條款的適用困境是由其理論基礎(chǔ)不明確引起的。由于現(xiàn)有資料無法顯示立法者做出了怎樣的事先安排，因此究竟應(yīng)基于何種理論來解釋廣告主民事責(zé)任條款當(dāng)作取向體系之考量。體系化要求法條的規(guī)范功能和調(diào)整范圍盡可能清晰，以使規(guī)范間相互配合，減少不必要的競合。這意味著，廣告主民事責(zé)任條款是否產(chǎn)生了突破侵權(quán)法或合同法理論框架(傳統(tǒng)民事責(zé)任理論)的規(guī)范效果，是決定其理論基礎(chǔ)的關(guān)鍵。于是，“如何適用廣告主民事責(zé)任條款”在本文的語境下首先轉(zhuǎn)化為這樣一個具體的問題：廣告主民事責(zé)任條款所產(chǎn)生的規(guī)范效果是否超出了傳統(tǒng)民事責(zé)任理論的輻射范圍？

回答該問題首先必須明確廣告主民事責(zé)任條款的解釋空間，這需要通過分析法條文本來實現(xiàn)。而后討論在不同的傳統(tǒng)民事責(zé)任理論框架下，廣告主如何承擔(dān)虛假廣告民事責(zé)任。最后比較兩者規(guī)范效果的異同，提出體系化背景下廣告主民事責(zé)任條款的應(yīng)然解釋路徑。

二、廣告主民事責(zé)任條款的規(guī)范分析

從外觀上來看，廣告主民事責(zé)任條款的構(gòu)成要件包含違法性要素、行為要素、損害結(jié)果要素、因果關(guān)系要素和法效果要素，這顯示出該條款雜糅了不同法律規(guī)范的構(gòu)成模式。質(zhì)言之，與落腳點在“權(quán)利遭受侵害”的《侵權(quán)責(zé)任法》條文相比，該條款具有濃厚的行為規(guī)范色彩——“欺騙或誤導(dǎo)消費者”“發(fā)布虛假廣告”均是對廣告主行為的否定性評價；與側(cè)重行為規(guī)制的《反不正當(dāng)競爭法》條文相比，該條文“損害消費者合法權(quán)益”的描述則表現(xiàn)出了侵權(quán)責(zé)任的影響[注]與侵權(quán)責(zé)任不同，不正當(dāng)競爭的構(gòu)成并不太關(guān)注具體的損害結(jié)果。德國《反不正當(dāng)競爭法》中的損害賠償條款極少被觸發(fā)，而剝奪利潤條款(Gewinnabsch?pfung)卻更常被適用，原因在于不正當(dāng)競爭所引起的損害是難以確定的。Vgl. Ohly / Sosnitza, Münchener Kommentar UWG, Auflage 7, §9 Rn.1.；而“欺騙和誤導(dǎo)消費者”這一遣詞自然地與《合同法》中的“欺詐”相聯(lián)系。這種“兼容并蓄”的條文風(fēng)格已然模糊了廣告主民事責(zé)任條款的解釋方向。

再來看條文中的具體概念。首先討論何為“虛假廣告”。從語意來看，“虛假”意味著受到規(guī)制的廣告應(yīng)當(dāng)以“客觀內(nèi)容不真實”為限，但這樣一來會使得受到規(guī)制的廣告范圍十分狹小，難以應(yīng)對市場經(jīng)濟不斷更新的營銷手段。事實上，近年來“虛假廣告”概念的內(nèi)涵正在悄然發(fā)生改變，“誤導(dǎo)性”逐漸取代“虛假性”成為判斷“虛假廣告”的決定性要素。這一概念的變遷增強了“虛假廣告”概念的適應(yīng)性，同時卻又帶來了不確定性——“誤導(dǎo)性”以廣告受眾的主觀認(rèn)識為評價基點，這便必然涉及“一般理性人標(biāo)準(zhǔn)”的引入，從而導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)的擴張。

“欺騙或誤導(dǎo)消費者”對廣告主的主觀過錯提出了怎樣的要求同樣不明確。從文義出發(fā)，“欺騙”應(yīng)當(dāng)指故意給他人留下錯誤印象，或者故意或魯莽地做出錯誤陳述，意圖使他人依此做出行為。由于侵權(quán)法上認(rèn)為過錯應(yīng)當(dāng)指向認(rèn)識和避免不當(dāng)行為的可能性[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下)，張新寶、焦美華譯，北京：法律出版社，2001年，第299頁。，因此該條文中的“欺騙”可以被具體化為：意圖通過虛假廣告使受眾陷入錯誤認(rèn)識，并誘使其做出否則便不會做出的經(jīng)濟決策。如何理解“誤導(dǎo)”則非常棘手，其是否能夠?qū)⒅饔^過錯程度降低至“過失”是問題的核心。然而文義解釋卻無法對此作出回答——除缺乏立法定義外，《布萊克法律詞典》與《元照法律詞典》均未對“誤導(dǎo)”進行解釋。可以說，廣告主民事責(zé)任條款具有為“過失發(fā)布虛假廣告”提供規(guī)范依據(jù)的潛力，但整個廣告主民事責(zé)任條款的規(guī)范效果卻因此而更加模糊。

最后，在現(xiàn)行法體系下，民事責(zé)任的產(chǎn)生可以對應(yīng)不同的責(zé)任基礎(chǔ)，而不同的責(zé)任基礎(chǔ)則意味著不同的構(gòu)成要件和法效果，以及遭遇法條適用難題時不同的解釋方向。例如同為被廣告引誘而高價購買低價之物，廣告主若承擔(dān)“侵權(quán)民事責(zé)任”，則需費力于證明消費者所遭受之“損失”的存在；若承擔(dān)契約責(zé)任，則需斟酌廣告內(nèi)容是否構(gòu)成要約；若為法律規(guī)定之“特殊責(zé)任”，則必須決定特殊于何處，以及正當(dāng)性何在。因此，由于具體的責(zé)任基礎(chǔ)無法被“承擔(dān)民事責(zé)任”的表述所揭示，廣告主民事責(zé)任條款獲得了巨大的解釋空間。

三、合同法視野下的廣告主民事責(zé)任

合同法視野下對虛假廣告的處理有兩種路徑：第一種為解除合同束縛路徑。其法學(xué)機理是：不當(dāng)?shù)男畔⒅率购贤环疆?dāng)事人受困于違背其真實意愿的合同，因此法律賦予受害方脫離該合同的權(quán)利，并使合同雙方的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)恢復(fù)至合同訂立之前。這一路徑所涉及的具體制度為重大誤解、欺詐和締約過失制度。第二種為“以假當(dāng)真”路徑。其法學(xué)機理是將廣告內(nèi)容納入合同，以使合同當(dāng)事人所期待的利益能夠在合同所約定的對價范圍內(nèi)得到實現(xiàn)。這一路徑所涉及的具體制度為瑕疵擔(dān)保責(zé)任和違約責(zé)任。在理想的情形下，上述制度應(yīng)當(dāng)相互間邊界清晰并相對封閉。但由于廣告受眾根據(jù)廣告主民事責(zé)任條款提起的訴訟往往并非要求撤銷因為虛假廣告而締結(jié)的合同，而是要求被告在合同有效成立的情形下承擔(dān)“損害賠償”，這便必須貫通欺詐制度與締約過失責(zé)任制度才能形成比較框架。又由于在合同仍然有效成立情形下，受害方所獲得的被冠以“損害賠償”的利益屬性難以界定，且有突破欺詐以及締約過失所保護的信賴?yán)娣懂犞樱虼藶榉e極利益提供保護的瑕疵擔(dān)保責(zé)任同樣必須被納入比較范圍。

(一)欺詐、締約過失責(zé)任視野下的廣告主民事責(zé)任

盡管我國學(xué)界主流觀點基本認(rèn)同締約過失責(zé)任可以降低主觀構(gòu)成要件至過失層面[注]魏振瀛：《民法》，北京：北京大學(xué)、人民教育出版社，2000年，第420頁；韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2004年，第147頁；劉勇：《締約過失與欺詐的制度競合——以欺詐的“故意”要件為中心》，《法學(xué)研究》2015年第5期。，但這一承認(rèn)只具有紙面上的意義，因過失而承擔(dān)締約過失責(zé)任的案例并未在司法實踐中出現(xiàn)。事實上，締約過失責(zé)任與欺詐責(zé)任在構(gòu)成要件層面常常被替換使用，有學(xué)者因此認(rèn)為兩者僅存在分工的不同——欺詐制度處理意思表示的效力問題，而締約過失責(zé)任則為損害賠償提供通道[注]韓世遠：《合同法總論》，第145頁。。從法效果上來看，若合同因欺詐而被撤銷，受害一方依據(jù)《合同法》第58條要求損害賠償并無疑義，然而若合同仍有效成立，則受害一方是否能夠依據(jù)《合同法》第42條第2款(締約過失責(zé)任條款)要求損害賠償則并不明確，但這卻正是廣告主民事責(zé)任條款所調(diào)整的主要情形。

適用廣告主民事責(zé)任條款的司法裁判顯示出欺詐與虛假廣告之間具有天然的關(guān)聯(lián)性，但卻未能處理好兩制度之間的關(guān)系：有的法院不加分析地以廣告主民事責(zé)任條款構(gòu)成要件的滿足替代“欺詐”概念，進而支持了原告的多倍賠償請求[注]北京市西城區(qū)人民法院民事判決書(1999)西民初字第2321號判決書；海口市龍華區(qū)人民法院(2013)龍民一初字第446號判決書；湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院(2003)州民一終字第77號判決書。；有的法院則盡管援引了廣告主民事責(zé)任條款，卻徑行以欺詐要件的未滿足來否認(rèn)廣告主民事責(zé)任的成立，從而排除了原告在廣告主民事責(zé)任條款上可能享有的特殊保護[注]北京市第一中級人民法院(2007)一中民終字第904號判決書；武漢市中級人民法院(2012)鄂武漢中民二終字第00295號判決書。。由于欺詐制度嚴(yán)苛的構(gòu)成要件對現(xiàn)代市場營銷手段應(yīng)對不足，司法實踐中所出現(xiàn)的分歧是否是法官借廣告主民事責(zé)任條款寬泛的文義解釋空間而有意識地放松欺詐構(gòu)成要件的體現(xiàn)呢？

從主觀過錯角度來看，適用廣告主民事責(zé)任條款的多數(shù)裁判文書并未涉及廣告主的主觀過錯，但這并不表明廣告主承擔(dān)了無過錯責(zé)任。廣告主所占有的信息優(yōu)勢及其逐利屬性可能使法院傾向于默認(rèn)其主觀狀態(tài)滿足欺詐的“故意”要件。因此判斷法院的“沉默”究竟是否實質(zhì)上降低了廣告主的主觀過錯程度，需要退回到裁判文書所描繪出的案件的事實層面去討論。這時我們會發(fā)現(xiàn)，在大量案件中[注](2003)穗中法民二終字第1065號判決書；(2001)號滬二中民終字第958號判決書；(2009)一中民終字第4492號判決書。，廣告主的主觀過錯程度并不能滿足欺詐理論的要求[注]根據(jù)德國法學(xué)界對《德國民法典》第123條的通說解釋，故意是指欺詐者明知所陳述內(nèi)容的不真實性，同時意識到并且希望通過這一具有誤導(dǎo)性的陳述使得意思表示相對方陷入錯誤，并且因該錯誤而做出了一個否則不會或不會如此做出的意思表示。Vgl. Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, Auflage 5,§123 Rn.8.，盡管廣告主對其陳述虛假性的明知是顯而易見的，但其是否明知該不實陳述將影響對方當(dāng)事人的商業(yè)決策卻不明確。這意味著在司法實踐中，故意的射程相比欺詐理論的要求縮短了。典型案例如湖北潤海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與趙炎濤等虛假廣告糾紛上訴案[注]湖北省高級人民法院(2002)鄂民一終字第97號判決書。，被告房地產(chǎn)公司未能夠履行其在廣告中關(guān)于房屋配套設(shè)施的承諾，法院判決其承擔(dān)虛假廣告民事責(zé)任。事實上，房地產(chǎn)買賣涉及金額較大，影響決策的因素很多，因此除非原告于購買前向被告表明其對房屋配套設(shè)施有著獨特的偏好，否則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告明知“其對房屋配套設(shè)施的虛假陳述將必然導(dǎo)致購買合同的簽訂”。在劉西子訴宜登學(xué)校糾紛案[注]參見劉西子等訴宜登學(xué)校不能兌現(xiàn)招生簡章中的承諾致成績達不到最低公費錄取分?jǐn)?shù)線而按收費就讀退還學(xué)費賠償損失案，載《人民法院案例選——二○○二年第二輯》(總第40輯)，北京：人民法院出版社，2002年，第130頁。中，由于教學(xué)效果與考試結(jié)果的不確定性應(yīng)當(dāng)為社會一般公眾所認(rèn)知，因此同樣不能認(rèn)為校方預(yù)見到并希望家長因為相信自己夸張的許諾而締結(jié)合同。

但是，如果我們對適用《合同法》中欺詐條款的典型案例進行考察則會發(fā)現(xiàn)，這些裁判文書所體現(xiàn)出的主觀故意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)同樣并不總是滿足欺詐理論的嚴(yán)苛要求。例如在佛山市順德區(qū)太保投資管理有限公司與廣東中鼎集團有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，太保公司以中鼎公司隱瞞其在轉(zhuǎn)讓給自己的債權(quán)上設(shè)置了其他物權(quán)的事實為由，要求適用欺詐條款以撤銷合同[注]中華人民共和國最高人民法院(2004)民二終字第212號判決書。。盡管法院駁回了原告的訴訟請求，但卻默認(rèn)了被告的主觀過錯已滿足欺詐之故意。但是從案件事實來看，被告公司并非必然認(rèn)識到被其隱瞞的事實將左右原告的決策。

從法律后果的角度來看，在欺詐、締約過失的制度框架下，對法律后果的分析主要集中于判斷欺詐、締約過失責(zé)任制度是否能夠在合同有效成立的情形下為虛假廣告受害方提供損害賠償。締約過失責(zé)任最開始被認(rèn)為是為合同雙方當(dāng)事人自開始接觸至合同訂立階段提供保護，因此并不處理合同有效成立的情形[注]韓世遠：《合同法總論》，第144頁。。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，開始有學(xué)者主張締約過失責(zé)任也應(yīng)當(dāng)適用于合同有效成立的情形[注]韓世遠：《合同法總論》，第145頁。。這一理論上的變化能夠在司法實務(wù)中獲得印證。法官出于回避因撤銷已部分履行的合同可能帶來的更為復(fù)雜難解的利益分割問題，往往傾向于在欺詐、重大過失與締約過失責(zé)任同時構(gòu)成之時選擇適用締約過失責(zé)任條款，從而用較為靈巧的損害賠償替代相對笨重的撤銷合同[注]徐一民訴都福企業(yè)管理(上海)有限公司締約過失責(zé)任糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第36048號判決書；呂千慧訴邢高峰、孫留霞租賃合同糾紛案，河南省嵩縣人民法院(2011)嵩城民初字第150號判決書；河南綠野種業(yè)有限公司與被告南陽高新區(qū)勇盛金屬建材有限公司為建設(shè)工程施工合同糾紛案，河南省新野縣人民法院(2012)新民商初字第013號判決書。。極端情形如饒渝賓與陳廣中買賣合同糾紛案，法院在原告已明確要求撤銷合同時，以“饒渝賓對水廠已經(jīng)營一年且重新進行了投資、搬遷，如若解除該協(xié)議將導(dǎo)致雙方更大經(jīng)濟損失，繼續(xù)履行更有利于保障雙方當(dāng)事人經(jīng)濟利益，故對雙方轉(zhuǎn)讓協(xié)議確認(rèn)有效繼續(xù)履行”為由拒絕適用《合同法》第58條，而依據(jù)締約過失責(zé)任條款判決損害賠償[注]甘肅省天水市中級人民法院(2011)天民二終字第00039號判決書。。

締約過失責(zé)任條款能夠在合同有效成立時為受害方提供損害賠償請求權(quán)，那么其能否為由于虛假廣告所引起的積極利益損失提供保護呢？這一問題的答案模糊不清。國內(nèi)理論傾向于認(rèn)為締約過失責(zé)任保護信賴?yán)娑锹男欣鎇注]崔建遠：《締約上過失責(zé)任論》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1992年第3期。；締約過失責(zé)任條款的司法實踐卻偶有對超出信賴?yán)娣懂牭膿p害進行填補的做法[注]河南省嵩縣人民法院(2011)嵩城民初字第150號判決書，河南省新野縣人民法院(2012)新民商初字第013號判決書。；而堪稱我國民法發(fā)展風(fēng)向標(biāo)的德國理論界則已有聲音直接表達了對締約過失責(zé)任擴張至積極利益保護的附條件的支持[注]所需要附加的條件是：“可以證明，合同另一方當(dāng)事人在合同訂立之初不會拒絕進入這樣一個減價后的合同當(dāng)中?！盫gl. Lorenz, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn.381.。但是無論如何，即使以走得最遠的德國理論所確定的保護積極利益的標(biāo)準(zhǔn)代入，虛假廣告所引起的受眾期待利益的落空也并非總是能夠在締約過失責(zé)任分析框架下得到填補，原因在于其還必須完成對“原被告雙方在合同訂立之時均愿意進入價格調(diào)整后的合同”這一要件的論證。

(二)瑕疵擔(dān)保責(zé)任視野下的廣告主民事責(zé)任

為強化對廣告受眾的保護，近年來關(guān)于如何讓廣告內(nèi)容進入合同的研究逐漸興起[注]綦駿：《論廣告進入契約的可能性及其實現(xiàn)》，《法商研究》2005年第1期；隋彭生：《論要約邀請的效力及容納規(guī)則》，《政法論壇》2004年1月期；王敬華：《論要約邀請的內(nèi)容與合同內(nèi)容之間的容納關(guān)系——兼論我國〈合同法〉相關(guān)條款的完善》，《法學(xué)雜志》2010年第5期。。除廣告因滿足要約要求而進入契約外[注]廣告因“明確具體”且有“受到廣告約束的意思”轉(zhuǎn)變身份為要約，從而可以進入合同是最廣為人知的通道。除此之外一些新創(chuàng)設(shè)的規(guī)定，比如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(商品房買賣司法解釋)第3條、《消費者權(quán)益保護法》(2013年修訂)第40條也為廣告進入合同提供了新的通道。，瑕疵擔(dān)保制度同樣可能為廣告內(nèi)容進入契約提供通道，所要滿足的核心要件為：廣告令其受眾產(chǎn)生的合理期待與廣告所指向之產(chǎn)品的實際情況相背離，且這一背離(瑕疵)對廣告受眾做出商業(yè)決策具有重大影響。

用前述標(biāo)準(zhǔn)來分析適用廣告主民事責(zé)任條款且實現(xiàn)了對受害方積極利益保護的案例，會發(fā)現(xiàn)各裁判文書的相關(guān)論證既單薄又各不相同。例如在劉西子與宜登學(xué)校糾紛案的一審判決書中，招生手冊的不實陳述是否影響家長的決定壓根未被提及。在湖北潤海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與趙炎濤等虛假廣告糾紛上訴案中，法院論證道：“宜昌潤海公司所售房屋周邊環(huán)境及配套設(shè)施沒有達到廣告、宣傳冊所承諾的內(nèi)容，其發(fā)布的廣告、宣傳冊不實，確能誤導(dǎo)他人購買房屋?！盵注]湖北省高級人民法院(2002)鄂民一終字第97號判決書。法院的邏輯是：廣告許下了未能實現(xiàn)的承諾，該承諾必然對他人的購買決策產(chǎn)生影響。但這一邏輯事實上并不滿足瑕疵擔(dān)保責(zé)任所要求的“重大影響”要件。然而在另一則涉及車輛買賣的相似案件中，法院則以被告關(guān)于汽車安全性能的不實陳述并不必然影響購買決策為由，駁回了原告的訴訟請求[注]武漢市中級人民法院(2012)鄂武漢中民二終字第00295號判決書。。最后，在中聯(lián)安公司與北京金源時代購物中心糾紛案件中，法官又以“招商手冊對決策的影響程度”作為確定減價數(shù)額的依據(jù)[注]北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第19213號判決書。。除此之外，瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用可能涉及的其他種種要素——對“主觀瑕疵”的客觀性要求、瑕疵產(chǎn)生的時間限制和適用的合同類型限制等等，在上述裁判文書中皆無體現(xiàn)。可以說，在構(gòu)成要件層面，廣告主民事責(zé)任條款的司法實踐一方面與瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理論要求相去甚遠，另一方面也未形成自己獨特之判斷標(biāo)準(zhǔn)。

可以看出，部分適用廣告主民事責(zé)任條款的案例處于欺詐、締約過失或瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的邊緣地帶：當(dāng)前述案件事實符合欺詐、締約過失責(zé)任對構(gòu)成要件的要求時，則法律后果部分呈現(xiàn)出一定的緊張關(guān)系；當(dāng)為契合法律后果部分而引入瑕疵擔(dān)保理論時，則構(gòu)成要件部分又顯得不甚熨帖。顯然，合同制度所處理的主要糾紛與虛假廣告問題在整體上存在偏差，合同法上的理論對廣告主民事責(zé)任的解釋、控制力顯然十分有限。此時，考察廣告主民事責(zé)任是否能夠在侵權(quán)責(zé)任理論框架下得到更為明確、完整的指引是必要的。

四、侵權(quán)法視野下的廣告主民事責(zé)任

虛假廣告可能影響其受眾的商業(yè)決策，這涉及侵權(quán)法對精神自由的保護。廣告受眾因虛假廣告之誘導(dǎo)而購買商品或接受服務(wù)，而該商品或服務(wù)可能導(dǎo)致廣告受眾的人身財產(chǎn)或經(jīng)濟利益遭受損害。在我國“大侵權(quán)、小合同”的部門法格局之下[注]王利明：《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴張為視野》，《中國法學(xué)》2011年第3期。，上述精神自由以及經(jīng)濟利益皆屬于侵權(quán)責(zé)任法的保護領(lǐng)域。因此，若廣告主發(fā)布虛假廣告所具有的主觀過錯得到證明，虛假廣告與上述合法權(quán)益遭受侵害之間的因果關(guān)系被滿足，則侵權(quán)責(zé)任法將對虛假廣告產(chǎn)生規(guī)范效果。

“合法權(quán)益受到損害”是侵權(quán)責(zé)任是否成立所需要考量的核心要素。由于發(fā)布虛假廣告并不是被《侵權(quán)責(zé)任法》分則所具體化的行為樣態(tài)，因此對虛假廣告侵權(quán)責(zé)任的分析需要回歸至一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成層面。盡管我國《侵權(quán)責(zé)任法》以法國模式為藍圖，從主觀目的解釋的角度出發(fā)不應(yīng)當(dāng)對權(quán)利和利益做區(qū)別保護[注]王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年，第10頁；也有學(xué)者對此持不同意見，參見曹險峰《我國侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)構(gòu)成模式——以“民事權(quán)益”的定位與功能分析為中心》，《法學(xué)研究》2013年第6期。，但是在解釋論層面，主張區(qū)別保護的德國模式卻占據(jù)了主導(dǎo)地位[注]王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，北京：人民法院出版社，2010年，第60頁；奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，第20頁。。立法論與解釋論的不一致必然引起法律適用的難題。而究竟虛假廣告通常所損害的權(quán)益的屬性如何(是否為絕對權(quán))，直接影響其能否在侵權(quán)法上產(chǎn)生穩(wěn)定的法效果。

首先考慮虛假廣告對精神自由的侵害。若廣告受眾誤信不實廣告內(nèi)容做出意思表示，則他的自由決定權(quán)受到了直接侵害。然而在我國大陸，“自由權(quán)”并未列入《侵權(quán)責(zé)任法》第2條所列舉的“權(quán)利清單”中。另外在比較法上，“精神自由”是否被作為絕對權(quán)而受到保護存有不同的范例。我國臺灣地區(qū)法學(xué)通說認(rèn)為，“精神自由”屬于“臺灣民法典”第184條第1款所稱的“自由權(quán)”，是一種對世權(quán)[注]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第300頁；王澤鑒：《意思表示之欺詐與侵權(quán)行為》，《民法學(xué)說與判例研究》(第二冊)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第150頁。。而《德國民法典》第823條第1款則雖同樣包含“自由權(quán)”，但德國學(xué)界主流觀點卻認(rèn)為這里所列舉的“自由權(quán)”與《刑法典》中的自由權(quán)一樣，只限于身體自由，不包括精神、決定自由[注]Vgl. Münchener Kommentar zum BGB, Band12, Auflage. 13, §823 Rn. 53、54.。由于精神自由本身沒有法律的明文“背書”，加上得不到強有力的比較法支撐，可以認(rèn)為精神自由在我國大陸侵權(quán)責(zé)任法上難以獲得與絕對權(quán)同等力度的保護。

其次考慮虛假廣告對絕對權(quán)的侵害。虛假廣告還可能造成他人人身及財產(chǎn)等絕對權(quán)受到侵害。這包括兩種可能的情形：情形一，虛假廣告直接侵犯了他人的絕對權(quán)。例如廣告使用了他人的商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)，或不恰當(dāng)?shù)膹V告表達侵犯了他人的人格權(quán)。但這時虛假廣告應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制的原因在于其侵犯了他人的權(quán)利，而與廣告的“虛假”與否沒有直接關(guān)系，因此與廣告主民事責(zé)任條款保護受眾免于受到“欺騙”及“誤導(dǎo)”的目的相去甚遠，故這里不作討論。另外，我國《消費者權(quán)益保護法》(2013年修訂)第8條[注]《消費者權(quán)益保護法》(2013年修訂)第8條第1款：消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。規(guī)定了消費者的知情權(quán)。有學(xué)者就知情權(quán)的權(quán)利屬性進行了精彩的論證[注]李友根：《論經(jīng)濟法權(quán)利的生成——以知情權(quán)為例》，《法制與社會發(fā)展》2008年第6期。。但由于知情權(quán)須他人積極作為方可實現(xiàn)的特點與目前為法律所承認(rèn)的絕對權(quán)通常以他人不為一定行為即可實現(xiàn)的消極屬性不相符合[注]易軍：《“法不禁止”皆自由的私法精義》，《中國社會科學(xué)》2014年第4期。。若將知情權(quán)作為絕對權(quán)，則除了會極大地限縮他人的行動自由以外，還會對傳統(tǒng)的法律規(guī)制體系形成沖擊，因此當(dāng)謹(jǐn)慎對待。情形二，虛假廣告所指向的產(chǎn)品或服務(wù)造成廣告受眾絕對權(quán)受損。值得注意的是，雖然這時廣告受眾絕對權(quán)受損與虛假廣告的引誘存在事實上的因果關(guān)系，但兩者法律上的因果關(guān)系卻可能因為因果關(guān)系鏈條的延長而變得難以判斷。

最后考慮虛假廣告與純粹經(jīng)濟損失。虛假廣告導(dǎo)致侵權(quán)法上的純粹經(jīng)濟損失(這里多為價款損失)是極為常見的情形。目前學(xué)界就純粹經(jīng)濟損失在侵權(quán)框架下的賠償問題達成了“以不予賠償為原則，以給予賠償為例外”的基本共識[注]葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，《中外法學(xué)》2009年第5期；姜占軍：《純粹經(jīng)濟損失的概念》，《法律科學(xué)》2012年第5期。。“過失進行虛假陳述”引發(fā)的純粹經(jīng)濟損失與虛假廣告侵權(quán)最為接近。受害方能否得到賠償主要取決于是否有特別法的明文規(guī)定。那么廣告主民事責(zé)任條款能否成為正當(dāng)化純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)奶貏e條款呢？從主觀立法目的來看顯非如此，而若從客觀立法目的出發(fā)，則問題又回到了“如何解釋廣告主民事責(zé)任條款”這一原點。與侵權(quán)責(zé)任一般條款應(yīng)對純粹經(jīng)濟損失的情況相同[注]有學(xué)者將《民法通則》第106條第2款的適用情況總結(jié)為：如果法官決定支持原告的賠償請求，則適用第106條第2款而不作論證，似乎本該如此；而如果不予支持則依照純粹經(jīng)濟損失的有關(guān)知識而予以判決，而不是有邏輯地分析該規(guī)定的構(gòu)成要件有哪些，本案欠缺其中的何種構(gòu)成要件，就好像《民法通則》第106條第2款授予了法院以自由裁量權(quán)一樣。參見葛云松《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，《中外法學(xué)》2009年第5期。，廣告主如何就純粹經(jīng)濟損失承擔(dān)責(zé)任難以被預(yù)測。

可見，由于缺乏特殊條款的明確規(guī)定，當(dāng)虛假廣告問題涉及純粹經(jīng)濟損失等非絕對權(quán)時，便已然到達侵權(quán)責(zé)任規(guī)制的邊緣。廣告主是否以及在什么條件下對純粹經(jīng)濟損失承擔(dān)民事責(zé)任，難以由侵權(quán)責(zé)任理論獲得明確、穩(wěn)定的預(yù)期。

五、廣告主民事責(zé)任條款的應(yīng)然適用路徑

(一)傳統(tǒng)民事責(zé)任制度的適用邊界

可以看出，傳統(tǒng)民事責(zé)任制度對虛假廣告的規(guī)制總是以“虛假廣告對受眾的商業(yè)決策產(chǎn)生重大影響”(重大性要件)為前提。這在欺詐與締約過失責(zé)任框架下體現(xiàn)為對主觀故意射程的要求，即故意必須指向“促使廣告受眾做出否則便不會做出的意思表示”；在瑕疵擔(dān)保責(zé)任框架下體現(xiàn)為“瑕疵”概念要求廣告內(nèi)容與事實的偏離具有“重大性”，而“重大性”則以廣告是否對受眾決策產(chǎn)生影響為判斷標(biāo)準(zhǔn)；在侵權(quán)責(zé)任框架下，“重大影響”內(nèi)化為對主觀過錯和因果關(guān)系要件的更高滿足度，以此評價涉爭廣告是否顯著影響了受眾決策。

當(dāng)“重大性要件”在個案中得到滿足時，傳統(tǒng)民事責(zé)任制度對廣告主是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任擁有成熟、精致的判斷標(biāo)準(zhǔn)；而當(dāng)“重大性要件”無法得到滿足時，盡管傳統(tǒng)民事責(zé)任制度所具有的彈性裝置使其仍能夠在形式上予以應(yīng)對，但既有的教義已無法提供具體的理論指引。因此可以說“重大性要件”構(gòu)成了傳統(tǒng)民事責(zé)任制度規(guī)制虛假廣告的邊界。在邊界之內(nèi)，當(dāng)由傳統(tǒng)民事責(zé)任制度判斷廣告主是否以及如何承擔(dān)民事責(zé)任，廣告主民事責(zé)任條款此時只能作為轉(zhuǎn)致條款而被適用。

然而，市場營銷學(xué)的發(fā)展加深了經(jīng)營者對消費者行為偏好的認(rèn)識，這使得廣告對消費者決策的影響愈發(fā)深刻卻又不易被察覺。隨著產(chǎn)品、服務(wù)的附加屬性的多樣化發(fā)展，判斷產(chǎn)品或服務(wù)的某一屬性是否對個體消費者的決策產(chǎn)生影響愈發(fā)困難，這無疑也會使得“對決策產(chǎn)生重大影響”這一傳統(tǒng)民事責(zé)任規(guī)制信息問題的核心支點承受越來越大的壓力。此時若廣告主民事責(zé)任條款僅僅作為轉(zhuǎn)致條款，而對不能滿足“重大性要件”的廣告一概持放任態(tài)度，則顯然不利于消費者保護，并與市場規(guī)制法的基本價值取向相違背。因此，將廣告主民事責(zé)任條款作為一般條款，在“重大性要件”不能得到滿足時，為法院應(yīng)對新型的、不斷發(fā)展變化的廣告問題提供騰挪的空間是一個理想的解釋進路。

(二)市場規(guī)制法理對廣告主民事責(zé)任條款的支援

如前文所論及，傳統(tǒng)民事責(zé)任制度所確定的利益格局在市場營銷學(xué)獲得極大發(fā)展的背景下已不能適應(yīng)消費者保護的需要，但廣告主民事責(zé)任條款作為一般條款而被適用雖然是必要的，但卻絕不意味著消費者能夠就所有“虛假廣告”向廣告主要求損害賠償，否則將過分加重經(jīng)營者負(fù)擔(dān)，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。這意味著，需要為廣告主民事責(zé)任條款尋找一個區(qū)別于傳統(tǒng)民事責(zé)任規(guī)范的理論根基，并提煉相應(yīng)的構(gòu)成要件。這時，市場規(guī)制法理論可以為之提供有益的思路借鑒。

與傳統(tǒng)民法著眼于個體利益不同，市場規(guī)制法關(guān)注消費者整體利益，并旨在維護市場競爭秩序。因此，市場規(guī)制法理論背景下的廣告主民事責(zé)任條款應(yīng)當(dāng)以廣告使得作為整體的消費者陷入認(rèn)識錯誤的概率為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)這一概率達到特定數(shù)值時，則可以認(rèn)定該廣告于市場競爭秩序而言存有危害。至于個體消費者是否正是因該廣告而引起的認(rèn)識錯誤而做出購買決策則并不重要。原因在于從整體上來看，總有一定比例的消費者因為認(rèn)識錯誤而締結(jié)消費合同，而所有此類合同的締結(jié)皆為扭曲市場秩序的表現(xiàn)。以此為正當(dāng)性基礎(chǔ)，廣告主民事責(zé)任條款則可以作為由私人啟動的，旨在維護市場秩序的規(guī)制條款，在傳統(tǒng)民事責(zé)任制度不能有效發(fā)揮規(guī)范作用的領(lǐng)域做補充性適用。

綜合以上，在厘清了傳統(tǒng)民事責(zé)任制度的適用邊界，并引入市場規(guī)制法理后可以對廣告主民事責(zé)任條款的適用做如下安排：在能夠證明廣告對具體消費者的商業(yè)決策發(fā)生重大影響時，由傳統(tǒng)民事責(zé)任制度對其進行規(guī)制；而在不能明確廣告是否對個體權(quán)益產(chǎn)生重大影響時，則轉(zhuǎn)換視角至宏觀層面，考慮作為整體的消費者決策的信息基礎(chǔ)是否因該廣告而遭到篡改，若是，廣告主民事責(zé)任條款獲得適用空間。