（上海政法學(xué)院法律學(xué)院，上海 201701）

一、問題的提出——基于全國(guó)15例刑事冤錯(cuò)案的分析

（一）樣本的選取。

1.刑事冤錯(cuò)案概念的界定。目前，國(guó)內(nèi)對(duì)刑事冤錯(cuò)案的概念眾說紛紜。以案件是否經(jīng)過審判程序?yàn)閯澐謽?biāo)準(zhǔn)，可以將刑事冤錯(cuò)案分為狹義與廣義兩個(gè)范疇。狹義的刑事冤錯(cuò)案，是指案件進(jìn)入審判程序，且被告人被法院錯(cuò)誤地定罪、判刑的案件。廣義的刑事冤錯(cuò)案，除了狹義范疇之外，還包括犯罪嫌疑人、被告人被錯(cuò)誤地偵查、起訴，但最終被法院判決無罪的案件。根據(jù)《刑事訴訟法》“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”的原則，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪只有經(jīng)過法院的審判才能認(rèn)定。因此，筆者認(rèn)為，只有在被告人被法院錯(cuò)誤地定罪、判刑，得到法律上的有罪評(píng)價(jià)的情況下，才能將案件認(rèn)定為刑事冤錯(cuò)案。本文選取的案例僅限于狹義概念上的刑事冤錯(cuò)案，即被告人被法院錯(cuò)誤地定罪、判刑的案件。

2.樣本選取的范圍。刑事政策作為影響刑事冤錯(cuò)案發(fā)生的不確定因素，本文在選取樣本時(shí)也予以排除。我國(guó)自1978年開始實(shí)行改革開放以來，針對(duì)日趨惡化的社會(huì)治安狀況，分別在1983年、1996年和2001年進(jìn)行了三次大規(guī)?！皣?yán)打”。①為了盡可能地避免刑事政策對(duì)刑事冤錯(cuò)案成因分析的影響，本文選取的樣本為2002年以后發(fā)生的全國(guó)范圍內(nèi)的刑事冤錯(cuò)案件（詳見表1）。

表1 2002年以來的刑事冤錯(cuò)案統(tǒng)計(jì)樣本

3.樣本的基本信息來源。本文選取的全國(guó)15例刑事冤錯(cuò)案的基本信息來自各大報(bào)刊及新聞網(wǎng)站的報(bào)道，如新京報(bào)、重慶晨報(bào)、人民網(wǎng)、新華網(wǎng)等。其中一些報(bào)道是對(duì)被告人的專訪，從中獲取了更直接的信息，如當(dāng)事人是否受到刑訊逼供，是否申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)取?/p>

（二）樣本中非法證據(jù)未被排除的現(xiàn)象普遍存在。本文選取的樣本大致呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是從案發(fā)到案件被糾正的時(shí)間跨度較長(zhǎng)。從已經(jīng)被糾正的13例案件來看，平均跨度為4.15年。二是重罪案件占多數(shù)，尤以故意殺人罪、強(qiáng)奸罪居多，所占比例約為75%。其他犯罪如放火罪、搶劫罪等，也均屬于重刑犯罪。三是冤錯(cuò)案件均經(jīng)過上訴程序，部分案件甚至上訴多次。同時(shí)，多數(shù)一審法院在案件被發(fā)回重審之后，并未對(duì)審判中的問題進(jìn)行糾正，而是采用改判輕刑的方式回避矛盾，安撫被告人的情緒。四是刑訊逼供普遍存在，但經(jīng)濟(jì)類犯罪中刑訊逼供的嚴(yán)重程度要小于暴力性犯罪。通過對(duì)這15例樣本的實(shí)證分析，我們可以看出非法證據(jù)未被排除是刑事冤錯(cuò)案的主要成因（詳見表2）。

表2 非法證據(jù)的生成與排除情況

在偵查階段，通過刑訊逼供獲得非法口供的案件有13例，除兩例涉嫌貪污罪的案件（何靜華案、趙英新案）之外，其余案件均存在刑訊逼供行為。刑訊逼供是偵查階段最常見的非法取證行為。此外，采用虛假的或無證明力的證人證言的案件有5例，包括證人作偽證（范天貴、施偉案）、證人證言不能證明犯罪是犯罪嫌疑人所為（何靜華案，何世民、盧壽林案）、偵查機(jī)關(guān)干擾證人作證（范天貴、施偉案）、忽略有利于犯罪嫌疑人的證人證言（張海生案）、證人證言存在瑕疵（趙英新案）等情形；鑒定存在瑕疵或存在虛假鑒定的案件有4例，包括鑒定程序不規(guī)范導(dǎo)致鑒定意見存在瑕疵（駱小林案、張社法案）、鑒定意見不具有排他性（張海生案、何世民、盧壽林案）、對(duì)應(yīng)當(dāng)鑒定的事項(xiàng)未予鑒定（張社法案）等；偵查機(jī)關(guān)忽略犯罪嫌疑人不具備作案時(shí)間或不在場(chǎng)的證據(jù)的案件有4例（卓發(fā)坤案、張海生案、王業(yè)文案、張社法案）。

在審查起訴階段，明確記載檢察機(jī)關(guān)因證據(jù)不足而做出不逮捕或不起訴的決定的案件僅有1例，即在王業(yè)文案中，因證據(jù)不足而將案件發(fā)回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。其余案件多為檢察機(jī)關(guān)未能對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行有效審查，沒有排除偵查階段取得的非法證據(jù)，仍堅(jiān)持提起公訴，從而使案件得以進(jìn)入審判程序。

在審判階段，統(tǒng)計(jì)顯示，有的一審法院未能盡到排除非法證據(jù)的審查義務(wù)，如未排除口供與現(xiàn)場(chǎng)勘查之間的矛盾（王洪學(xué)、王洪武案，王業(yè)文案），不調(diào)取證明被告人無罪的證據(jù)（卓發(fā)坤案、張海生案、張振風(fēng)案、駱小林案、張社法案），對(duì)被告人及辯護(hù)人的辯護(hù)意見置之不理（趙英新案、吳大全案、張社法案）等，導(dǎo)致在非法證據(jù)未能有效地被排除，證據(jù)之間尚存在矛盾的情況下做出有罪判決，從而引發(fā)了冤錯(cuò)案。

而案件在重審或二審時(shí)之所以能被糾正，主要是因?yàn)橹貙徎蚨彽姆ㄔ簩?duì)證據(jù)的審查更為嚴(yán)格，依法排除了非法證據(jù)，才能推翻一審做出的有罪判決。如何靜華案與何世民、盧壽林案，均為二審法院排除了非法證據(jù)，進(jìn)而以證據(jù)不足發(fā)回重審。而在張振風(fēng)案中，一審法院沒有排除非法證據(jù)，二審法院則建議偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充DNA鑒定。在駱小林案中，一審法院未排除證據(jù)疑點(diǎn)，判處死刑，重審則改判無罪。

綜上所述，偵查、審查起訴與審判各階段與非法證據(jù)的關(guān)系有所不同，偵查階段傾向于“制造”非法證據(jù)，而審查起訴階段與審判階段的任務(wù)則傾向于“攔截”非法證據(jù)。因此，筆者認(rèn)為，刑事冤錯(cuò)案是否發(fā)生關(guān)鍵在于審查起訴階段與審判階段能否有效排除非法證據(jù)。

二、冤錯(cuò)案中非法證據(jù)未被排除的成因分析

（一）《刑事訴訟法》證據(jù)規(guī)定中的漏洞。在過去的司法實(shí)踐中，非法證據(jù)排除主要面臨法律依據(jù)缺失的問題。2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的出臺(tái)，以及2012年《刑事訴訟法》對(duì)證據(jù)規(guī)則的完善，極大地推動(dòng)了非法證據(jù)排除的進(jìn)程。但是，現(xiàn)有規(guī)定在司法實(shí)踐面前依然顯得捉襟見肘。

關(guān)于非法證據(jù)排除，美國(guó)的理論最為成熟，我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則與美國(guó)相比尚存在差距。在美國(guó)，非法證據(jù)排除規(guī)則是指執(zhí)法人員及其授權(quán)的人員通過非法方法所收集的證據(jù)不得在刑事審判中采納。[17]非法證據(jù)的范圍包括通過非法方法獲得的書證、物證等實(shí)物證據(jù)和被告人口供等其他言詞證據(jù)，并且根據(jù)“毒樹之果”理論，亦包括由上述非法證據(jù)“次生”或“衍生”的證據(jù)。[18]可見，美國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)實(shí)物證據(jù)與言辭證據(jù)采取同樣嚴(yán)格的態(tài)度。我國(guó)2012年《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了對(duì)非法取得的言辭證據(jù)的絕對(duì)排除原則，以及對(duì)非法取得的物證、書證的相對(duì)排除原則，即對(duì)于非法取得的物證、書證只有在“可能嚴(yán)重影響司法公正且不能補(bǔ)正或做出合理解釋”的情形下才予以排除，由此構(gòu)成了我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的主體內(nèi)容。

與美國(guó)相比，我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則主要存在兩個(gè)方面的問題：一是對(duì)非法物證的排除，我國(guó)立法的態(tài)度過于保守，限制了非法證據(jù)規(guī)則的適用。二是對(duì)“毒樹之果”的排除規(guī)則尚未建立。通過審視《刑事訴訟法》中的證據(jù)規(guī)則，我們可以發(fā)現(xiàn)，其中有關(guān)排除由非法行為直接產(chǎn)生的非法言辭證據(jù)的規(guī)則相對(duì)完善，但排除由非法證據(jù)衍生的證據(jù)（“毒樹之果”）的相關(guān)規(guī)則仍然是一塊空白。更為致命的是，由于“毒樹之果”的相關(guān)排除規(guī)則的缺失，“僅有口供不能定案”的訴訟規(guī)則也起到了相反的作用，成為證據(jù)規(guī)則中一處致命的漏洞，與刑事冤錯(cuò)案的發(fā)生直接相關(guān)。

刑訊逼供作為造成刑事冤錯(cuò)案的重要成因之一，1979年頒布的新中國(guó)第一部《刑事訴訟法》已經(jīng)嘗試從立法的角度對(duì)其進(jìn)行預(yù)防，最主要的一點(diǎn)是削弱口供在證據(jù)中的地位。其中第三十五條首先確立了“不輕信口供”（對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供），及“僅有口供不能定罪”的原則（只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰）。立法者試圖借此將口供拉下“王位”，告誡辦案人員不應(yīng)只關(guān)注口供，口供之外的其他證據(jù)對(duì)于定案的作用更大于口供，并引導(dǎo)辦案人員避免過度依賴口供而采取非法取證手段（主要指刑訊逼供）。

隨著訴訟法理論的發(fā)展，如今看來，由于缺乏“毒樹之果”的相關(guān)排除規(guī)則，上述所述的第三十五條證據(jù)規(guī)定已然被摒棄防范非法取證的良好初衷。通過非法手段取得口供，繼而通過口供線索獲取其他證據(jù)，再將非法口供予以排除而遺留下其他證據(jù)作為定案根據(jù)，《刑事訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定似乎專門為此種行為模式而設(shè)。

從選取的樣本來看，如果我國(guó)《刑事訴訟法》存在對(duì)“毒樹之果”的排除規(guī)則，并且法院能夠依據(jù)規(guī)則排除非法證據(jù)，就可以避免冤錯(cuò)案的發(fā)生。例如，在范天貴、施偉案與吳大全案中，偵查機(jī)關(guān)都是通過刑訊逼供取得的口供尋找物證。若能排除口供，進(jìn)而再排除由此找到的物證，證據(jù)鏈就不再完整，法院必定不能給被告人定罪，冤錯(cuò)案的發(fā)生就能得以避免，此時(shí)，“僅有口供不能定案”的訴訟規(guī)則也才能發(fā)揮作用。因此，“毒樹之果”的相關(guān)排除規(guī)則亟待立法上的完善。

此外，我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則存在的其他問題，也會(huì)在一定程度上影響對(duì)非法證據(jù)的有效排除，進(jìn)而為刑事冤錯(cuò)案的產(chǎn)生埋下隱患。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。

一是對(duì)“刑訊”與“逼供”相分離的情況下取得的口供的排除問題未予規(guī)定。雖然貝卡利亞曾說“罪犯的情況則對(duì)自己有利，當(dāng)他強(qiáng)忍痛苦而最終被無罪釋放時(shí)，他就把較重的刑罰改變成較輕的刑罰。所以，無辜者只有倒霉，罪犯則能占便宜”。[19]但在當(dāng)下，“強(qiáng)忍痛苦而最終被無罪釋放”也只是一種與無辜者“進(jìn)退維谷”的境遇進(jìn)行對(duì)比的假想，犯罪嫌疑人在進(jìn)入偵查人員刑訊逼供的“程序”后，不認(rèn)罪基本是不可能的。比如，在范天貴、施偉案中，偵查人員連續(xù)幾天幾夜不給吃喝、不讓睡覺；[20]李久明更是遭遇了多次慘絕人寰的刑訊逼供，其中一次持續(xù)4天3夜，被電擊30多個(gè)小時(shí)，另一次持續(xù)7天8夜，偵查人員對(duì)其實(shí)施了灌水，往眼睛里抹芥末油、辣椒油等行為；[21]在劉志連涉嫌殺人案中，嫌疑人也遭遇了4天3夜不讓睡覺的刑訊手段，[22]最終，嫌疑人無奈做了有罪供述。刑訊逼供發(fā)展至今已經(jīng)成為使犯罪嫌疑人“松口”的絕對(duì)法寶，幾乎無人能在與辦案人員的刑訊逼供的對(duì)抗中取得勝利。

刑訊的實(shí)質(zhì)與威力在于通過殘酷方法不斷對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行生理上的摧殘，以此挑戰(zhàn)其心理極限，直至其最后的心里防線被突破，從而使犯罪嫌疑人順從刑訊實(shí)施者的意志，或是交代自己的真實(shí)罪行，或是構(gòu)建出符合刑訊實(shí)施者意愿的“偽事實(shí)”。針對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺(tái)與適用，實(shí)務(wù)部門在應(yīng)對(duì)中也是屢出奇招，希望借助將“刑訊”與“逼供”兩套程序進(jìn)行分離的做法規(guī)避對(duì)刑訊逼供取得的口供的排除。在實(shí)踐中，刑訊實(shí)施者通常模仿“條件反射”的行為建立模式對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行心理突破。通過非詢問時(shí)的肉體或精神折磨，培養(yǎng)犯罪嫌疑人遵從刑訊實(shí)施者意志的意識(shí)，從而使得將刑訊與逼供相分離成為可能，為刑訊逼供披上正當(dāng)程序的外衣，最大限度地減少非法獲取的口供被排除的可能性。

二是對(duì)非法物證的相對(duì)排除規(guī)則限制了非法證據(jù)排除的范圍。主要有兩點(diǎn)：其一，“可能嚴(yán)重影響司法公正”用語模糊，連用“可能”“嚴(yán)重”兩個(gè)程度推定詞語，留給法官的自由裁量權(quán)過大；其二，非法證據(jù)經(jīng)過補(bǔ)正或者合理解釋，證據(jù)資格更加完善，本應(yīng)排除的證據(jù)變得不可排除。該規(guī)則被學(xué)界戲謔地稱為“洗證規(guī)則”，法官對(duì)該規(guī)則的評(píng)價(jià)也偏向負(fù)面，尤其是在存疑的案件中，法官表現(xiàn)的更加無奈：非法證據(jù)排除規(guī)則是法官手中平衡控辯雙方力量的重要工具，法官以此限制控方濫用其強(qiáng)大的取證能力，以及由此帶來的非法取證風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，在控方證據(jù)存疑時(shí)，可以做出有利于辯方的自由裁量。但相對(duì)排除規(guī)則的出現(xiàn)使得本來可以排除的非法證據(jù)，經(jīng)過規(guī)則的“洗白”而無法排除，反而鞏固了證據(jù)鏈，增強(qiáng)了證明力。這無異于為控方增添了一件大殺傷力武器，使本來只是占據(jù)優(yōu)勢(shì)的控方可以直接對(duì)辯護(hù)方進(jìn)行殘酷碾壓。

（二）司法實(shí)踐中存在的問題。

一是為了盡快結(jié)案，故意忽略非法證據(jù)。在諸多存在非法取證的樣本中，一審法院對(duì)于明顯的證據(jù)矛盾都未予排除，這與辦案效率的要求不無關(guān)系。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)被排除之后，法院或許延遲定案，或許將被告人無罪釋放，而無論哪種結(jié)果都是與考核指標(biāo)或辦案目標(biāo)相違背的。[23]所以，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與法院各自系統(tǒng)內(nèi)部的考核指標(biāo)與辦案壓力是造成偵查機(jī)關(guān)“偏愛”非法取證，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)難的問題的首要原因。偵查機(jī)關(guān)在辦案指標(biāo)的壓力及“命案必破”的政策鞭策下，容易選擇非法取證的“快速辦案”方式，有時(shí)候甚至是不得已之選。案件進(jìn)入到同樣有考核要求的審查起訴與審判程序后，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)迫于辦案壓力，也傾向于偵查機(jī)關(guān)“做什么飯”，檢察機(jī)關(guān)就“端什么飯”，審判機(jī)關(guān)就“吃什么飯”，而有意忽略案件中的非法證據(jù)。

二是對(duì)刑訊逼供取得的證據(jù)的審查方式存在缺陷。在存在刑訊逼供行為的13例案件中，檢察機(jī)關(guān)或法院并未發(fā)現(xiàn)刑訊逼供行為，或并未啟動(dòng)對(duì)刑訊逼供行為的調(diào)查，一審法院也并未對(duì)口供進(jìn)行排除，且多數(shù)是憑口供判定被告人有罪。在過去的司法實(shí)踐中，如果法院懷疑證據(jù)是由刑訊逼供取得的，或者被告人及其辯護(hù)人提出證據(jù)由刑訊逼供取得的意見，法院一般會(huì)要求偵查機(jī)關(guān)說明情況。如果偵查機(jī)關(guān)通過出具書面意見等方式來證明不存在刑訊逼供，法院一般不再繼續(xù)深入審查，由刑訊逼供取得的證據(jù)也因此進(jìn)入了裁判證據(jù)的序列，進(jìn)而導(dǎo)致了冤錯(cuò)案。例如，在王洪學(xué)、王洪武涉嫌故意殺人、保險(xiǎn)詐騙案中，針對(duì)辯護(hù)人提出的偵查人員存在刑訊逼供行為的辯護(hù)意見，公訴機(jī)關(guān)在武漢市中院的一審開庭中播放了警方錄制的審訊錄像，提出警方不存在刑訊逼供和誘供，一審法院對(duì)檢方的意見給予了確認(rèn)。[24]同時(shí)，錄音錄像也可以很輕易地被刪改或偽造，以逃避刑訊逼供行為被審查發(fā)現(xiàn)。例如，在何世民、盧壽林故意殺人案中，就存在“制作”錄音錄像的情況?！昂髞砭熳屛蚁戳四?，在神志有所好轉(zhuǎn)之后，要求我將筆錄看熟，反復(fù)陳述背誦后進(jìn)行錄音攝像?！焙问烂裾f，“再三交待要把表情放自然。”[25]

在現(xiàn)有法律法規(guī)和制度框架下，雖然對(duì)刑訊逼供的審查有所進(jìn)步，但是又面臨著提供線索或材料困難的問題。我國(guó)2012年《刑事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)人民法院對(duì)以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第九十六條規(guī)定：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請(qǐng)人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式和內(nèi)容等材料或者線索?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第六十八條第二款也做了同樣規(guī)定。但是，這種線索在司法實(shí)踐中很容易被規(guī)避掉，尤其在“刑訊”與“逼供”相分離的情況下。比如，在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊時(shí)給其戴上面罩，這樣其就無法獲知“人員、時(shí)間、地點(diǎn)”等信息，如果在此過程中不對(duì)其進(jìn)行訊問，犯罪嫌疑人也無法提供“內(nèi)容”等信息。此類信息與線索在司法實(shí)踐中可以較為輕易地規(guī)避，即使寄希望于傷痕證據(jù)，多數(shù)情況下也是很難如愿的。犯罪嫌疑人唯一可能提供的是“方式”信息，但這一信息又過于單薄與無力，可能存在故意編造虛假刑訊逼供情節(jié)，以請(qǐng)求啟動(dòng)非法證據(jù)排除，拖延訴訟時(shí)間的風(fēng)險(xiǎn)。因此，提高檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)刑訊逼供行為能力并啟動(dòng)審查的效率，是防范通過刑訊逼供取證的重要途徑。

三是不重視辯護(hù)人及被告人的申辯意見。在趙英新案中，辯方要求控方證人出庭質(zhì)證未被滿足，法官駁回了對(duì)關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行真實(shí)性鑒定的申請(qǐng)。而在吳大全案中，法官未給被告人申辯的機(jī)會(huì)，未進(jìn)行刑訊逼供的調(diào)查，做出有罪判決。被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是啟動(dòng)非法證據(jù)排除調(diào)查程序的重要依據(jù)，即使其未能提供有關(guān)非法證據(jù)的直接線索，法院也很容易通過辯護(hù)意見中證據(jù)之間的矛盾推測(cè)可能存在非法證據(jù)，從而啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。因此，法官偏聽偏信，忽視辯護(hù)意見也是非法證據(jù)不能得以排除的重要因素。

三、刑事冤錯(cuò)案中非法證據(jù)排除的完善策略

（一）逐步推進(jìn)非法證據(jù)排除規(guī)則的完善。如上所述，我國(guó)《刑事訴訟法》中的非法證據(jù)規(guī)則有兩個(gè)方面亟待進(jìn)行完善。

一是如果被告人提出存在刑訊逼供行為的控告，且能證明確實(shí)存在刑訊行為的，則口供無論是否為立刻取得的，一律進(jìn)行排除。同時(shí)，對(duì)于“重復(fù)自白”也應(yīng)當(dāng)排除，但被告人自愿如實(shí)供述的，可以向檢察機(jī)關(guān)控告?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)的刑訊逼供行為，并明確表示其自愿如實(shí)供述的意圖。此時(shí)，仍然成立如實(shí)供述情節(jié)，可適用從輕處罰的量刑情節(jié)。

二是參照美國(guó)的“毒樹之果”理論（包括例外規(guī)則），建立依靠非法口供取得其他證據(jù)的排除規(guī)則，以堵塞刑訴法上的證據(jù)規(guī)定的漏洞。對(duì)于“毒樹之果”的態(tài)度，美國(guó)的證據(jù)理論最為醇熟?！岸緲渲崩碚撟畛踹m用于美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案的排除規(guī)則，但后來得以適用的非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍逐漸擴(kuò)大，包括違反憲法性權(quán)利——獲得律師幫助權(quán)等取得的證據(jù)，以及由該證據(jù)而衍生的“果實(shí)”，同樣需要排除。在沃德案（U.S.v.Wade）（1967）中，法院認(rèn)為在列隊(duì)辨認(rèn)時(shí)如果侵犯了被告人的獲得律師幫助權(quán)，那么不僅要排除列隊(duì)辨認(rèn)而獲得的證據(jù)，而且，如果以后的法庭上的辨認(rèn)是先前列隊(duì)辨認(rèn)的“果實(shí)”，那么也要排除。[26]后來又確定了三種排除“毒樹之果”的例外：“獨(dú)立來源”的例外、“必然發(fā)現(xiàn)”的例外、“稀釋”的例外或“清洗污染”的例外。自此，美國(guó)確立了較為完善的對(duì)由非法證據(jù)衍生而來的證據(jù)的排除規(guī)則。

由于該證據(jù)規(guī)則適用于“由非法證據(jù)衍生的證據(jù)”，與我國(guó)證據(jù)規(guī)則的適用對(duì)象相同且適用范圍較為具體，因此，就這一問題，美國(guó)的“毒樹之果”理論對(duì)我國(guó)的借鑒意義是巨大的。而且，“毒樹之果”的相關(guān)排除規(guī)則是非法證據(jù)排除不可能回避的問題，應(yīng)當(dāng)盡早提上日程。唯有完善非法證據(jù)排除規(guī)則的整個(gè)體系，才能最大限度地限制非法取證的手段，排除非法證據(jù)。

（二）完善非法證據(jù)排除在訴訟不同階段各有側(cè)重。偵查階段是收集證據(jù)的主要階段，從對(duì)樣本的分析來看，非法證據(jù)主要產(chǎn)生于偵查階段。雖然非法證據(jù)排除的期間涉及偵查、審查起訴及審判三個(gè)階段，但讓偵查機(jī)關(guān)排除自己收集的證據(jù)依然是十分困難的。至于“加強(qiáng)偵查人員的守法和規(guī)則意識(shí)、提高偵查人員的素質(zhì)”等舉措均過于口號(hào)化，也需要一個(gè)非常漫長(zhǎng)的過程才能實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除的重心在審查起訴階段與審判階段。

審查起訴階段重在主動(dòng)行使監(jiān)督權(quán)及對(duì)非法取證行為的發(fā)現(xiàn)。

一是積極行使對(duì)偵查行為合法性的審查監(jiān)督職能。在上述15例刑事冤錯(cuò)案中，包括檢察機(jī)關(guān)自偵的案件，審查起訴部門未對(duì)偵查行為進(jìn)行有效的合法性審查，導(dǎo)致非法證據(jù)直接流入審判程序的案件共有14例，完全失去了審查起訴部門的監(jiān)督職能對(duì)非法證據(jù)的“攔截”作用。

對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查行為的合法性進(jìn)行審查是檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督職能的職責(zé)所在，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)是積極的、主動(dòng)的，這與審判機(jī)關(guān)消極的、被動(dòng)的角色定位尚有區(qū)別。因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于移送審查起訴的案件，應(yīng)當(dāng)將審查重心放在非法證據(jù)排除之上，只有經(jīng)過此程序，證據(jù)之間尚能形成證據(jù)鏈的案件才能提起公訴。

二是利用“推定存在刑訊逼供”的制度加強(qiáng)對(duì)非法取證行為的發(fā)現(xiàn)與審查。對(duì)于非法證據(jù)的證明，尤其是對(duì)刑訊逼供的發(fā)現(xiàn)與證明也是非法證據(jù)排除的司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。尤其是在司法實(shí)踐中盛行的“刑訊”與“逼供”相分離的做法，若缺乏對(duì)刑訊逼供行為進(jìn)行發(fā)現(xiàn)與證明的良方，就不能阻斷被告人基于畏懼心理做出違背自己意愿的供述之路，進(jìn)而防范此后一系列的“毒樹之果”的產(chǎn)生。

筆者認(rèn)為，在制度不奏效的情況下，可以借助技術(shù)方法進(jìn)行補(bǔ)救。目前看守所對(duì)于羈押人員的正?；顒?dòng)范圍普遍配備監(jiān)控，正常狀態(tài)下，犯罪嫌疑人的日常活動(dòng)與訊問等活動(dòng)應(yīng)該構(gòu)成一個(gè)完整的監(jiān)控鏈條。如果看守所不能證明犯罪嫌疑人在監(jiān)控空檔期進(jìn)行何種活動(dòng)，而犯罪嫌疑人提供了涉嫌刑訊逼供的“方式”信息，即可以推定存在刑訊逼供的可能，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行是否存在刑訊逼供的調(diào)查。一經(jīng)查實(shí)，則排除由此產(chǎn)生的口供，對(duì)于由非法口供獲取的其他證據(jù)，可以借鑒美國(guó)“毒樹之果”理論進(jìn)行分類處理。

審判階段重在正確運(yùn)用證據(jù)規(guī)則及居中裁判。

一是要注重聽取被告人及其辯護(hù)人的申辯意見。如前所述，被告人及其辯護(hù)人的申辯意見是啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的重要事由，在訴訟中，辯護(hù)人會(huì)比檢察機(jī)關(guān)更加注重對(duì)非法證據(jù)的調(diào)查與收集。辯護(hù)人在收集證據(jù)方面的能力較弱，注重對(duì)非法證據(jù)的調(diào)查，一方面是由其辯護(hù)職能決定的，另一方面也是辯護(hù)技巧的體現(xiàn)。因此，在非法證據(jù)排除的問題上，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取，甚至應(yīng)當(dāng)更加重視辯護(hù)方的申辯意見。辯護(hù)人的申辯意見中往往包含直接的排除非法證據(jù)的建議，或者包含重要的排除非法證據(jù)的線索，所以法官應(yīng)當(dāng)在存在非法證據(jù)的可能的情況下，積極啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。

二是正確適用證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則。證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則為排除非法收集的物證、書證設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)及適用邏輯：對(duì)于符合法定程序收集的物證、書證，不予排除，也無需進(jìn)行補(bǔ)正或合理解釋；對(duì)于不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的物證、書證，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋；對(duì)于可能嚴(yán)重影響司法公正，且不能補(bǔ)正或作出合理解釋的物證、書證，應(yīng)當(dāng)予以排除。該規(guī)則實(shí)際上容忍了存在輕微瑕疵的物證與書證。而“可能嚴(yán)重影響司法公正”的限定條件提高了證據(jù)需要補(bǔ)正或作出合理解釋的標(biāo)準(zhǔn)，又進(jìn)一步提高了非法物證、書證的排除難度。因此，法官在庭審過程中，應(yīng)當(dāng)放低“嚴(yán)重影響司法公正”的要求，使盡可能多的非法物證、書證進(jìn)入補(bǔ)正或作出合理解釋的序列，只有這樣才能增加非法證據(jù)被排除的機(jī)會(huì)，換句話說，就是減小產(chǎn)生刑事冤錯(cuò)案的概率。

四、結(jié)語

通過對(duì)全國(guó)15例刑事冤錯(cuò)案的類型化分析，可以發(fā)現(xiàn)，非法證據(jù)排除不力是造成刑事冤錯(cuò)案的主要成因。通過完善非法證據(jù)排除規(guī)則，并在司法中重視運(yùn)用非法證據(jù)排除規(guī)則，是預(yù)防刑事冤錯(cuò)案的主要途徑。同時(shí)，本文中提到的一些立法問題，可能在目前的司法實(shí)踐中尚未體現(xiàn)出來，但隨著時(shí)間的推移，立法滯后于司法實(shí)踐的問題將會(huì)越來越突現(xiàn)。因此，我們應(yīng)當(dāng)給予重視，并在漏洞與缺陷顯現(xiàn)之前，盡早將其補(bǔ)全。

注釋：

①《第四次‘嚴(yán)打’：能像過去一樣打嗎？》，載南方周末網(wǎng)，http://www.infzm.com/content/47026，最后訪問日期：2018年12月5日。

②《二級(jí)警督遭受867天冤獄（組圖）》，載新浪網(wǎng)，http://news.sina.com.cn/c/2005-02-03/04155026753s.shtml，最 后 訪 問 日期：2018年12月5日。

③《新華社分社原副社長(zhǎng)師學(xué)軍入獄六年獲平反（圖）》，載搜狐 網(wǎng) ，http://news.sohu.com/20090730/n265596537.shtml，最后訪問日期：2018年12月5日。

④《一名殺人疑犯的生死清白路》，載大河網(wǎng)，http://newpa?per.dahe.cn/jrab/html/2009-04/30/content_174019.htm，最后訪問日期：2018年12月5日。

⑤《湖北男子被指強(qiáng)奸 冤獄兩年真正色魔落網(wǎng)》，載騰訊網(wǎng)，https://www.qq.com，最后訪問日期：2018年11月20日。

⑥《“殺妻騙保”兄弟死緩改無罪》，載新浪網(wǎng)，http://news.si?na.com.cn/c/2005-06-11/05546140612s.shtml，最后訪問日期：2018年12月5日。

⑦《男子因強(qiáng)奸罪服刑八年后改無罪釋放》，載網(wǎng)易網(wǎng)，http://news.163.com/13/1225/02/9GTJ8TRS00014AED.html，最 后 訪 問 日期：2018年12月5日。

⑧《58歲農(nóng)民被關(guān)押5年 缺乏證據(jù)陷入程序怪圈》，載新浪網(wǎng)，http://news.sina.com.cn/s/sd/2010-11-10/155921448590.shtml，最后訪問日期：2018年12月5日。

⑨《秦皇島市民舉證上司腐敗 被誣為貪污犯入獄兩年》，載人民網(wǎng)，http://society.people.com.cn/GB/41165/5353571.html，最后訪問日期：2018年12月5日。

⑩《甘肅2名被錯(cuò)判“死刑犯”分別獲34萬國(guó)家賠償》，載騰訊網(wǎng)，https://news.qq.com/a/20110728/001292.htm，最后訪問日期：2018年12月5日。

[11]《一起“殺童案”改變的兩個(gè)家庭》，載新浪網(wǎng)，http://style.sina.com.cn/news/p/2011-08-28/004583087.shtml，最后訪問日期：2018年12月5日。

[12]《河北泊頭廣電職工因父親舉報(bào)領(lǐng)導(dǎo)被判刑5年》，載環(huán)球網(wǎng)，http://china.huanqiu.com/roll/2009-12/664440.html，最后訪問日期：2018年12月5日。

[13]《浙江趙作海曝獄中挨打 受不了坐老虎凳痛苦（圖）》，載央視網(wǎng)，http://news.cntv.cn/society/20101115/100310.shtml，最后訪問日期：2018年12月5日。

[14]《河南男子因警察藏匿證據(jù)被以強(qiáng)奸搶劫罪判死緩》，載騰訊網(wǎng)，http://news.qq.com/a/20100909/001079.htm?qq=0&ADUIN=515518986&ADSESSION=1284004796&ADTAG=CLIENT.QQ.2839_.0，最后訪問日期：2018年12月5日。

[15]《死刑販被誤關(guān)738天釋放 不打算提國(guó)家賠償》，載網(wǎng)易網(wǎng)，http://news.163.com/10/0528/16/67PJT1K4000146BC_3.html，最后訪問日期：2018年12月5日。

[16]《河北村民被判放火盜竊罪 不在場(chǎng)證據(jù)未獲采信》，載中國(guó)江蘇網(wǎng)，http://news.jschina.com.cn/system/2011/11/07/012017235.shtml，最后訪問日期：2018年12月5日。

[17]楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國(guó)確立問題研究》，《比較法研究》2010年第3期，第66頁。

[18]劉亞昌、王超：《比較法視域下非法證據(jù)排除規(guī)則問題研究》，《北京社會(huì)科學(xué)》2014年第7期，第106頁。

[19][意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯.北京.中國(guó)方正出版社2004年版，第39頁。

[20]《男子因強(qiáng)奸罪服刑八年后改無罪釋放》，載網(wǎng)易網(wǎng)，http://news.163.com/13/1225/02/9GTJ8TRS00014AED.html，最 后 訪 問 日期：2018年12月5日。

[21]《二級(jí)警督遭受867天冤獄（組圖）》，載新浪網(wǎng)，http://news.sina.com.cn/c/2005-02-03/04155026753s.shtml，最 后 訪 問 日期：2018年12月5日。

[22]《一起“殺童案”改變的兩個(gè)家庭》，載新浪網(wǎng)，http://style.sina.com.cn/news/p/2011-08-28/004583087.shtml，最后訪問日期：2018年12月5日。

[23]李海良：《非法證據(jù)排除存在三大障礙》，《人民檢察》2014年第3期，第80頁。

[24]《“殺妻騙?！毙值芩谰徃臒o罪》，載新浪網(wǎng)，http://news.si?na.com.cn/c/2005-06-11/05546140612s.shtml，最后訪問日期：2018年12月5日。

[25]《甘肅2名被錯(cuò)判“死刑犯”分別獲34萬國(guó)家賠償》，載騰訊網(wǎng)，https://news.qq.com/a/20110728/001292.htm，最后訪問日期：2018年12月5日。

[26]汪海燕:《論美國(guó)毒樹之果原則——兼論對(duì)我國(guó)刑事證據(jù)立法的啟示》，《比較法研究》2002年第1期，第66頁。