張虹宇 郜亞燕

1 商事立法模式概述

在民法典制定之際，有的學(xué)者提出，應(yīng)同時(shí)制定一部《商事通則》（或《商法通則》），依照當(dāng)初《民法通則》的模式，將商事活動(dòng)各個(gè)環(huán)節(jié)加以規(guī)定，以有效規(guī)范經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。更有學(xué)者指出，目前的當(dāng)務(wù)之急就是要研究并論證《商事通則》的制定，盡快改變商事法律群龍無首的局面，為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。那么現(xiàn)在我國(guó)有幾種商事立法模式？

目前，共有四種商事立法模式可供我們選擇:第一種是制定一部完全意義上的民商合一的民法典，在其中將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定，對(duì)屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)定；第二種是實(shí)行完全形式意義上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部獨(dú)立的商法典，以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系；第三種是制定一部民法典，規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容，不另制定商法典，對(duì)屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事法律的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)定；第四種是制定一部民法典，規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容，同時(shí)制定一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》，對(duì)基本的商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定，對(duì)于具體的商事法律制度和關(guān)系，則以制定單行法的方式規(guī)范。

2 民商事立法現(xiàn)狀

現(xiàn)今，我國(guó)的商法和民法還沒有統(tǒng)一立法，商法仍然以單行法的形式表現(xiàn)出來，民法典的制定正在火熱進(jìn)行當(dāng)中，總論已經(jīng)出臺(tái)生效。不可否認(rèn)，民法和商法之間存在差別，兩者在調(diào)整的主體、基本價(jià)值原則、適用時(shí)效等方面的規(guī)定都有些許的差距，但這種差距并不是不可調(diào)和的。如民法的主要價(jià)值是平等，要求平等主體之間的利益給予平等的保護(hù)，而商法的主要價(jià)值是效率，因?yàn)樯淌禄顒?dòng)交易比較快，涉及金額比較大，如果不能高效的處理，則會(huì)造成很大的損失，甚至可以說效率是商法的生命。商法和民法雖然很相近但兩者并不等同，任何兩種法律都不可能完全一樣。

3 制定民商事法典的弊端

以目前來看，分別制定民法典和商法典又是不適時(shí)宜的主張。既然制定一部完全意義上的民商合一的民法典在我國(guó)不具有可行性，那么，在民法典之外，制定一部類似于實(shí)行民商分立立法體例的大陸法系國(guó)家的商法典，或者制定一部類似于美國(guó)統(tǒng)一商法典那樣的以規(guī)范交易行為為主的全新的商法典，在我國(guó)有無必要和可能呢？學(xué)者們對(duì)于制定形式意義上的商法典，大致有兩種思路和方案:一是效法德、日、法，制定一部具有大陸法傳統(tǒng)的商法典；二是結(jié)合大陸法系國(guó)家注重采用推理方法編纂商法典的模式和美國(guó)注重采用實(shí)證方法編纂商法典的模式的優(yōu)點(diǎn)，著重借鑒注重交易實(shí)踐、注重實(shí)證的美國(guó)《美國(guó)統(tǒng)一商法典》。各國(guó)商事立法的情況亦表明，商法典從來就沒有一個(gè)統(tǒng)一經(jīng)典的體系和公認(rèn)的范圍。并且隨著社會(huì)的發(fā)展，這些國(guó)家的商法典呈現(xiàn)不斷衰敗的趨勢(shì)。至于所謂結(jié)合大陸法系國(guó)家注重采用推理方法編纂商法典的模式和美國(guó)注重采用實(shí)證方法編纂商法典的模式的優(yōu)點(diǎn)，制定一部全新的商法典的觀點(diǎn)，也是需要商榷的。這種理論推理和實(shí)證主義相結(jié)合的模式是以往別的國(guó)家沒有嘗試過的是一次新的嘗試與挑戰(zhàn)。以我國(guó)目前的立法技術(shù)很難承擔(dān)如此的重任。

4 適時(shí)制定《商事通則》

在制定民法典的同時(shí)制定《商事通則》是立足現(xiàn)實(shí)和著眼未來的最佳選擇。一是在制定一部民法典的同時(shí)維持現(xiàn)狀，即對(duì)屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事法律的內(nèi)容，仍以制定單行法的方式加以規(guī)定，這也是我國(guó)目前采用的模式；二是制定一部民法典，同時(shí)制定一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》，對(duì)基本的商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定，對(duì)于具體的商事法律制度，則以制定單行法的方式規(guī)范。

我國(guó)在既無必要也無可能制定一部形式意義上的商法典的情況下，應(yīng)當(dāng)制定一部總綱性的商事法律即《商事通則》?，F(xiàn)在的社會(huì)背景雖然不同于制定《民法通則》的時(shí)代，商事立法也不可能走先通則再法典的道路，但《民法通則》的成功實(shí)踐，畢竟為《商事通則》的制定提供了一種可資遵循的模式，不會(huì)產(chǎn)生立法技術(shù)方面的障礙。再加上民法典的制定，為《商事通則》的制定創(chuàng)造了契機(jī)，這使得《商事通則》的制定更加簡(jiǎn)便、可行。

[1]呂文恬，淺談我國(guó)商事立法模式以及對(duì)我國(guó)商法立法模式構(gòu)建的思考[N]，法制與社會(huì),2017(14)

[2]劉曉琳，我國(guó)商法立法模式的選擇[N],學(xué)理論，2015（25）

[3]郭龍，我國(guó)商事立法的《商事通則》模式探討[N],蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010(06)