摘 要：隨著經(jīng)濟(jì)全球化和電子產(chǎn)品的迅猛發(fā)展，商業(yè)信息變得越來越重要。商標(biāo)不僅包括傳統(tǒng)的圖形、文字類的可視性商標(biāo)，還包括聲音光束等無形的標(biāo)識(shí)。當(dāng)然這些充實(shí)了商標(biāo)法的內(nèi)容，但同時(shí)也給商標(biāo)法的研究帶來了許多困難。

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo)；形式要件；實(shí)質(zhì)要件；顯著性

一、聲音商標(biāo)的注冊(cè)條件

（一）聲音商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)條件

1、商標(biāo)顯著性

我國《商標(biāo)法》第九條規(guī)定了關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)的條件，即是它必須具備顯著性，而且也不得與他人之前的先權(quán)利相沖突。商標(biāo)顯著性具有兩個(gè)重要作用，顯著性可以讓消費(fèi)者將其與商品或服務(wù)聯(lián)系起來；判定顯著性問題一般包括下面的幾個(gè)因素：

（1）使用的商品或服務(wù)。商標(biāo)與商品兩者的聯(lián)系越緊密，商標(biāo)的顯著性可能也就越微弱。這同樣適用于聲音商標(biāo)，如果一段聲音里面有關(guān)于商品或服務(wù)的描述性的特征、功能、用途、原料等當(dāng)然不具有顯著性，除非經(jīng)過長時(shí)間的使用獲得了顯著性，這時(shí)候才有可能具備商標(biāo)注冊(cè)的條件。

（2）商標(biāo)的實(shí)際使用。廣告宣傳的力度，商品的銷售范區(qū)域、時(shí)間以及市場占有率。這些考慮因素適用于所有用于商品或服務(wù)的商標(biāo)，聲音商標(biāo)自然也適用。經(jīng)過經(jīng)營者的使用，被消費(fèi)者所熟知，也就說明這個(gè)商標(biāo)具有了“識(shí)別性”、“區(qū)別性”。

（3）整體認(rèn)定原則。在認(rèn)定某個(gè)商標(biāo)時(shí)，要將商標(biāo)的構(gòu)成要素看成一個(gè)有機(jī)整體去考慮，不能將某個(gè)傳統(tǒng)商標(biāo)分成某個(gè)局部或者將某段聲音商標(biāo)分成某個(gè)聲音片段。即使其各個(gè)組成要素并不具有顯著性，但是它們所組成的有機(jī)整體具有顯著性也被視為具有顯著性的特征。

2、通用性聲音

當(dāng)一個(gè)作為商標(biāo)的聲音，當(dāng)人們聽到這種聲音得到的訊息或想到的是關(guān)于這類商品的本身，而非聯(lián)系到商品的來源，即這種聲音無法區(qū)別商品來源，這種聲音也就被認(rèn)為是通用性聲音。當(dāng)然通用性也可能隨著使用轉(zhuǎn)向顯著，也有可能從顯著轉(zhuǎn)向通用。商標(biāo)一旦被認(rèn)定為是通用性商標(biāo)，那么這種商標(biāo)便不能被注冊(cè)。

（二）聲音商標(biāo)注冊(cè)的形式條件

1、聲音描述性表示

所謂聲音的描述性表示即是將一段聲音進(jìn)行文字性表述。這種表示方式以美國為代表，美國在這方面的制度相對(duì)來說比較自由和寬松。1946年美國《蘭哈姆法》只是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行一個(gè)籠統(tǒng)的表達(dá)，但是其中定義了標(biāo)識(shí)和設(shè)計(jì)都可以用來構(gòu)成商標(biāo)。這種方式是對(duì)聲音的文字表述，同時(shí)會(huì)帶來一系列的弊端。比如會(huì)使得審查人員或消費(fèi)者很難加以區(qū)分，而且文字與實(shí)際聲音之間肯定會(huì)有所出入，使得相近的聲音可能難以區(qū)分開來。

2、聲音的圖形表示

將聲音以圖形的方式表現(xiàn)出來，一般是用五線譜的方式進(jìn)行，但是對(duì)于無法用五線譜進(jìn)行記錄的聲音可以使用聲譜來進(jìn)行記錄。圖形表示方式有很多優(yōu)點(diǎn)，比如可以讓人們很好的辨識(shí)和檢索，但是其總體的注冊(cè)審查標(biāo)準(zhǔn)相較于文字表示方式會(huì)更加嚴(yán)格一些。

3、混合型表示

混合型表達(dá)方式是要求如果一個(gè)商標(biāo)能夠以圖形方式表達(dá)出來時(shí)應(yīng)用圖形表達(dá)出來，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)提供書面表述。混合型表達(dá)系統(tǒng)以澳大利亞為代表，其法律要求需要提交一個(gè)圖形表示和商標(biāo)的描述來進(jìn)行登記。

二、我國在聲音商標(biāo)注冊(cè)存在的不足

（一）聲音商標(biāo)的書面表達(dá)方式不明確

聲音本身具有的無形性和動(dòng)態(tài)性，使得聲音的書面表達(dá)更加困難，如何將其合理得表達(dá)出來，是聲音商標(biāo)注冊(cè)過程重要部分。將無形的聲音通過可視的形式表達(dá)出來使得審查人員能夠快速的完成整個(gè)審查過程。但是我國《商標(biāo)法》中沒有規(guī)定如何將聲音轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢暤臅姹磉_(dá)出來，顯然這是有不足的。

（二）聲音商標(biāo)的顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)不明確

商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性兩種，其中固有顯著性毋庸置疑即是商標(biāo)本身所具有的區(qū)別于其他標(biāo)識(shí)的特征，具有固有顯著性的聲音在日常商品交往中并不常見，但是能夠使人將其與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來。無論是固有顯著性還是獲得顯著性都具有將商品或服務(wù)區(qū)別開來的作用，使得商標(biāo)可以獲得注冊(cè)。

我國《商標(biāo)法》中只是對(duì)商標(biāo)的顯著性進(jìn)行了原則性規(guī)定，并不具有具體的可操作性，并沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。聲音商標(biāo)有些地方可以援用傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)，但其仍然具有一些獨(dú)特之處，如果完全援用傳統(tǒng)可視性商標(biāo)顯然是極其不妥的。

（三）功能性聲音與通用性聲音限制審查標(biāo)準(zhǔn)不明確

通用性即是一個(gè)標(biāo)識(shí)被同行業(yè)的經(jīng)營者普遍適用，使得其成為某類商品或服務(wù)的代名詞。為了保護(hù)公平競爭和經(jīng)營者之間的合法權(quán)利，世界上很多國家都規(guī)定通用性標(biāo)志不能將其注冊(cè)為商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》僅規(guī)定了三種通用標(biāo)志：通用名稱、通用圖形、通用型號(hào)，根據(jù)我國《商標(biāo)帶查標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)這三種標(biāo)志的判斷標(biāo)準(zhǔn)是國家規(guī)定，或經(jīng)營者之間規(guī)定或約定俗成的標(biāo)志。

聲音本身具不像圖形或文字是可視的，而且其并不具有名稱、型號(hào)、圖形。從這就可以看出通用性的規(guī)定仍然還在傳統(tǒng)可視性的商標(biāo)的理論上，而沒有關(guān)于聲音商標(biāo)通用性的規(guī)定。因此在進(jìn)行聲音商標(biāo)注冊(cè)時(shí)對(duì)于通用性聲音審查肯定會(huì)有所缺失，對(duì)于聲音商標(biāo)注冊(cè)的發(fā)展是不利的。

三、我國聲音商標(biāo)注冊(cè)制度的完善

（一）明確聲音商標(biāo)的書面表達(dá)方式

商標(biāo)一般有三種表述方式：圖形表達(dá)方式、書面表達(dá)方式、混合型表達(dá)方式。在美國商標(biāo)法的判例中就有米高梅公司以電影開頭的獅子的吼叫聲的聲音申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，就只以書面文字表述而得到了了商標(biāo)注冊(cè)的案例。但是我國《商標(biāo)法》中對(duì)其并未有明確的規(guī)定，不利于聲音商標(biāo)的發(fā)展。

筆者以為三種表達(dá)體系中，混合型聲音表達(dá)方式最合理，有明顯的優(yōu)越性。使用混合型表達(dá)方式的話，就可以吸取兩者的優(yōu)點(diǎn)，也能避免其各自的缺點(diǎn)，有效地避免一些不確定因素，使聲音商標(biāo)能夠更加完整、清楚，也更具有靈活性和可操作性。

（二）設(shè)定聲音商標(biāo)的顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)

顯著性是一個(gè)抽象的名詞，如果沒有一個(gè)確定的概念和審查標(biāo)準(zhǔn)可能因?yàn)槊總€(gè)人的文化程度、成長環(huán)境的不同，則每個(gè)人的理解也不相同。為了聲音商標(biāo)的審查和發(fā)展，有必要對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性進(jìn)行設(shè)定。對(duì)于一些過于冗長、過短或者太過于復(fù)雜不便于公眾辨別和留下印象，也不利于其他經(jīng)營者進(jìn)行保護(hù)自己的合法利益。這些聲音均應(yīng)當(dāng)在聲音商標(biāo)注冊(cè)時(shí)進(jìn)行顯著性上的限制。

對(duì)于獲得顯著性的證明方式可以考慮其在市場的使用時(shí)間和使用方式，在市場連續(xù)以商標(biāo)的形式進(jìn)行使用的時(shí)間越長其顯著性自然也就越強(qiáng)。

（三）統(tǒng)一通用性聲音的注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)

我國《商標(biāo)法》對(duì)功能性和通用性商標(biāo)的限制未作相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為普通的通用性聲音不能注冊(cè)為聲音商標(biāo)這是毋庸置疑的，但是普通的通用性聲音經(jīng)過使用后天獲得了顯著性是可以注冊(cè)為聲音商標(biāo)的。我國《商標(biāo)法》中規(guī)定審查人員在實(shí)際審查的過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮申請(qǐng)人使用的通用性聲音使用時(shí)間長度和其是否獲得顯著性。這類聲音經(jīng)過一系列得使用而后天取得了顯著性之后，而且能夠使消費(fèi)者辨別、區(qū)分其他同類商品或服務(wù)，此時(shí)自然可以作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。

注釋

①何煉紅，何文桃聲音商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的域外考察及啟示法學(xué)雜志，2011，05

②《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，通用名稱、圖形、型號(hào)，是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的名稱、圖形、型號(hào)。

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作者簡介

韓玉英（1996-），女，漢，安徽阜陽人，法律碩士在讀，單位：上海海事大學(xué)，研究方向：民商法學(xué)。

（作者單位：上海海事大學(xué)）