張歆

摘 要：隨著社會(huì)的日益進(jìn)步和國家政權(quán)的不斷擴(kuò)張，國家制定法作為一種強(qiáng)勢(shì)文化，和習(xí)慣法發(fā)生了劇烈碰撞。在現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法的勢(shì)力雖然大大減弱了，但我們?nèi)匀灰o予高度重視。結(jié)合我國的實(shí)際情況，我們應(yīng)當(dāng)看到，少數(shù)民族習(xí)慣法以其旺盛的生命力、特有的適用形式、無可替代的適用價(jià)值填補(bǔ)了國家制定法的一些立法空白，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)秩序建構(gòu)意義重大。

關(guān)鍵詞：少數(shù)民族；習(xí)慣法；犯罪預(yù)防

一、少數(shù)民族習(xí)慣法的概念

習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。習(xí)慣法不屬于制定法，但是具備制定法某方面的重要特征，如權(quán)威性、規(guī)范性、強(qiáng)制性。當(dāng)然其最顯著的特征還是習(xí)慣性。眾所周知，習(xí)慣法是由習(xí)慣演化、升華而來的，其內(nèi)容和形式都帶有民族、地方鮮明的特征，傳統(tǒng)力量在習(xí)慣法實(shí)施過程中發(fā)揮了重要的作用。

在我國少數(shù)民族地區(qū)，存在著大量未經(jīng)國家認(rèn)可或未由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的、但承載著千百年來該地區(qū)人民群眾的信仰和價(jià)值理念、對(duì)該民族地區(qū)的社會(huì)秩序進(jìn)行有效控制的習(xí)慣法。這些習(xí)慣法多數(shù)為不成文法，但也有一些成文形式（如瑤族古碑類型習(xí)慣法），其內(nèi)容包羅萬象，涉及社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，如婚姻、家庭及繼承習(xí)慣法、刑事習(xí)慣法、喪葬習(xí)慣法、社會(huì)交往習(xí)慣法等。這些都是少數(shù)民族習(xí)慣法。

作為我國習(xí)慣法的重要組成部分，少數(shù)民族習(xí)慣法是具有悠久歷史的一種上層建筑。綜上所述，少數(shù)民族習(xí)慣法是存在于國家制定法之外、具有相對(duì)獨(dú)立性的、在少數(shù)民族長期的生產(chǎn)和生活中形成的、依靠少數(shù)民族或民族地區(qū)社會(huì)組織的權(quán)威不間斷維系而自然形成或約定形成的、主要調(diào)整其內(nèi)部社會(huì)關(guān)系，具有習(xí)慣性和強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法的特點(diǎn)

少數(shù)民族習(xí)慣法主要用于處理族員之間的利益關(guān)系，規(guī)范的是對(duì)他人利益有影響、具有社會(huì)性的行為。以此為出發(fā)點(diǎn)，可以歸納出少數(shù)民族習(xí)慣法有以下特點(diǎn)：

（一）民族性。具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：一是指少數(shù)民族習(xí)慣法是有利益導(dǎo)向的，其代表和維護(hù)最廣大少數(shù)民族的共同權(quán)益；二是指少數(shù)民族習(xí)慣法來源于實(shí)踐，又高于實(shí)踐、指導(dǎo)實(shí)踐，是民族特有的心理狀態(tài)、意識(shí)形態(tài)的反映。如瑤族的民間歌謠中有“石牌（習(xí)慣法）大過天”的唱詞，彝族民間歌謠中也有“山林有清泉，彝家有爾比（習(xí)慣法）[1]。說話一條線，爾比是銀針”的唱詞；三是指少數(shù)民族習(xí)慣法是經(jīng)過歲月洗禮，伴隨著各民族的形成、發(fā)展不斷成長、完善的；四是指少數(shù)民族習(xí)慣法伴隨民族成員的一生，他們持續(xù)受到本民族習(xí)慣文化的熏陶和感染，對(duì)本民族習(xí)慣法心存敬畏，從而奉若神明、矢志遵從。

（二）群體性。具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：一是少數(shù)民族普遍群居于交通閉塞地區(qū)，自然環(huán)境惡劣，生產(chǎn)方式落后，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低下，進(jìn)行生產(chǎn)生活必須依賴群體協(xié)作。二是解放前一些少數(shù)民族曾受到過漢族統(tǒng)治階級(jí)的不平等對(duì)待，險(xiǎn)惡的政治環(huán)境推動(dòng)其內(nèi)部凝聚力不斷增強(qiáng)。三是民族文化和心理的因素。主要表現(xiàn)為個(gè)體與群體休戚相關(guān)，一榮俱榮、一損俱損，民族、村寨和家族等集體利益高于個(gè)體成員的利益，其主要目的在于保障民族統(tǒng)一與社會(huì)和諧發(fā)展。受各方面條件限制，一般情況下個(gè)體成員不想、不能也不敢離開集體。因此，開除村寨籍、族籍被視為最嚴(yán)厲的處罰。

（三）具體性。主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：一是語言表述的具體性。習(xí)慣法往往取材于具體生活經(jīng)驗(yàn)，借助直觀生動(dòng)的形象，比較貼近族員的日常生活，通俗易懂。例如苗族《議榔詞》中有一句“議榔在，石頭才不會(huì)移動(dòng)；議榔在，石柱才不會(huì)腐朽”，就是為了說明苗族習(xí)慣法效力的穩(wěn)定性和持久性。二是民族個(gè)體成員對(duì)習(xí)慣法了解、領(lǐng)會(huì)、掌握的具體性。民族成員對(duì)習(xí)慣法知識(shí)的掌握，都來源于參加議定、闡明、傾聽、執(zhí)行習(xí)慣法等具體事件，再通過潛移默化，一代傳給下一代，所以根深蒂固。三是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的形象性。例如同樣是離婚習(xí)慣法，瑤族、黎族是雙方共拉一匹布（一般為白布或黑布）并從中剪斷，雙方各持一半表示離婚生效[2]；而貴州黎平縣的侗族則是由女方剖開一節(jié)竹筒，雙方各持一半。

（四）自發(fā)性。主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：一是其產(chǎn)生過程的自發(fā)性。少數(shù)民族習(xí)慣法在產(chǎn)生過程中非常關(guān)注民族自身生存和發(fā)展的需要，受到外部力量影響和干預(yù)程度小。二是少數(shù)民族習(xí)慣法的制定程序沒有制定法嚴(yán)格，形式也沒有制定法規(guī)范。這是因?yàn)樯贁?shù)民族習(xí)慣法有的是人們?cè)陂L期的生產(chǎn)生活中自然形成并傳承下來的，還有的是民間組織或群體成員約定的（如青海藏族習(xí)慣法多源于一些早期制定的部落法規(guī)）。

（五）復(fù)雜性。影響少數(shù)民族習(xí)慣法的因素有很多，如當(dāng)?shù)?、?dāng)時(shí)人們的生產(chǎn)、生活方式、自然環(huán)境、價(jià)值取向等。如我國蒙古族確定牧場(chǎng)使用權(quán)的習(xí)慣法，采取的是先占原則，即誰先占用該牧場(chǎng)使用權(quán)就歸誰；居住在林區(qū)的少數(shù)民族，有效保護(hù)、合理利用森林資源、明確林權(quán)的習(xí)慣法較為完善；居住在缺水地區(qū)的少數(shù)民族特別注重蓄水、用水、排水等習(xí)慣法。

（六）地域性。從空間上來看，地域性是少數(shù)民族習(xí)慣法的一個(gè)顯著特征。少數(shù)民族習(xí)慣法一般只在本民族內(nèi)部有效，而且可能在本民族內(nèi)部的生效范圍也是有限的。不同地區(qū)的同一民族，習(xí)慣法也有可能不完全相同，有句俗語叫做“百里而異習(xí)，千里而殊俗”，表達(dá)的就是這個(gè)意思。這與少數(shù)民族居住環(huán)境的封閉、隔絕有很大關(guān)系。

三、少數(shù)民族習(xí)慣法的犯罪預(yù)防功能

少數(shù)民族習(xí)慣法主要通過自發(fā)遵行的內(nèi)化強(qiáng)制與外化的物質(zhì)力量強(qiáng)制結(jié)合共同起作用，體現(xiàn)出一定程度的強(qiáng)制性[3]。外化的強(qiáng)制力量一般是民間社會(huì)組織或群體認(rèn)可的權(quán)威機(jī)構(gòu)（如西南少數(shù)民族的“寨老”、“族長”、“山官”、“榔頭”；西北少數(shù)民族的“部落頭人”等）。其犯罪預(yù)防功能如下：

（一）裁判作用。少數(shù)民族習(xí)慣法明辨是非，肯定、鼓勵(lì)善行，否定、打擊惡行，有利于團(tuán)結(jié)，促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展。由于少數(shù)民族習(xí)慣法發(fā)端于本地區(qū)本民族內(nèi)部，更容易被群眾認(rèn)可和接受。且其適用范圍十分廣泛，相對(duì)公權(quán)力紛繁復(fù)雜的程序而言，具有解決糾紛快速、便捷的特點(diǎn)。所以一旦產(chǎn)生糾紛，民族成員絕大多數(shù)會(huì)選擇具有天然親近感的習(xí)慣法來解決。可以說少數(shù)民族習(xí)慣法在維護(hù)民族地區(qū)的社會(huì)秩序方面的效果要優(yōu)于國家制定法。

（二）教育作用。少數(shù)民族習(xí)慣法的本質(zhì)在于明晰善惡標(biāo)準(zhǔn)、明確各族員的權(quán)利與義務(wù)，教他們學(xué)會(huì)做人做事的道理。習(xí)慣法文化陶冶、教育著一代代的民族成員按習(xí)慣法規(guī)定的規(guī)則、準(zhǔn)則辦事。通過對(duì)善行的大力宣傳、倡導(dǎo)，對(duì)惡行的處罰和制裁等，促使人與人之間和平、和善、和睦相處。習(xí)慣法寓理于法，貼近實(shí)際，深得民心。如苗族的大議榔活動(dòng)、撒拉族的講“瓦爾孜 ”、講理活動(dòng)、侗族的款組織活動(dòng)、款首“講款”活動(dòng)，都教育民族成員認(rèn)真學(xué)習(xí)、高度重視習(xí)慣法。

（三）調(diào)節(jié)作用。作為歷史悠久的社會(huì)調(diào)整規(guī)范，少數(shù)民族習(xí)慣法是一種特殊的協(xié)調(diào)方式，也是一種有效的補(bǔ)救方法，可以在特定時(shí)期、范圍內(nèi)彌補(bǔ)國家制定法的缺位。它與國家制定法共同調(diào)整少數(shù)民族社會(huì)關(guān)系，在維護(hù)民族整體利益、維系有序平衡的社會(huì)秩序、維持民族地區(qū)的安定團(tuán)結(jié)等方面起著至關(guān)重要的作用。這種調(diào)節(jié)作用主要表現(xiàn)在：它組織、控制、管理生產(chǎn)，打擊破壞生產(chǎn)的犯罪；加強(qiáng)社會(huì)治安防范力度，懲辦違法犯罪行為；調(diào)解婚姻家庭糾紛，注重維護(hù)婚姻的穩(wěn)定性；保護(hù)集體所有和私人所有財(cái)產(chǎn)，化解族員之間的各種矛盾等。

四、運(yùn)用少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行犯罪預(yù)防應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題

（一）弘揚(yáng)優(yōu)秀風(fēng)俗習(xí)慣，發(fā)揮其犯罪預(yù)防作用

由于少數(shù)民族地區(qū)自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境的特殊性，僅僅依靠國家制定法這一個(gè)手段進(jìn)行犯罪預(yù)防難度較大。毫無疑問，再完善、再健全的制定法也無法像習(xí)慣法那樣貼近人們的生活，涉及到社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域。作為一種有效的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式，習(xí)慣法豐富了國家制定法的內(nèi)容，彌補(bǔ)了國家制定法控制機(jī)制的不足。如云南西北部的彝族習(xí)慣法中的“警標(biāo)”制度，主張禁止過度放牧和亂砍亂伐，注重保護(hù)自然環(huán)境，執(zhí)法效果較好。所以現(xiàn)代社會(huì)要進(jìn)行法治建設(shè)，大力推進(jìn)法律文化的現(xiàn)代化，絕對(duì)不能割斷與傳統(tǒng)的聯(lián)系。與國家的統(tǒng)一的刑事政策相比較而言，少數(shù)民族習(xí)慣法具有靈活性、開放性、動(dòng)態(tài)性等優(yōu)點(diǎn)，適應(yīng)性較強(qiáng)。一般情況下，刑事政策要在民間發(fā)揮犯罪預(yù)防作用，除了行政力量因素的影響之外，還必須受到受控主體價(jià)值觀的認(rèn)同。因此，要預(yù)防少數(shù)民族地區(qū)的犯罪必須充分發(fā)揮習(xí)慣法的積極作用。

（二）逐步剔除少數(shù)民族習(xí)慣法中的不良習(xí)俗

如果我們用辯證的眼光來審視少數(shù)民族習(xí)慣法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中同樣存在一些封建、迷信、落后、愚昧的因素，如水族懲罰較重的“吃榔”會(huì)侵犯寨民的合法私有財(cái)產(chǎn)；“神明判決”采用的方法都是迷信方法，容易損害無辜寨民的合法權(quán)益；還有一些少數(shù)民族至今仍采用“刀耕火種”、“毀林開荒”的耕作方法，會(huì)打破生態(tài)平衡，破壞生態(tài)環(huán)境。因此，應(yīng)當(dāng)弘揚(yáng)積極的、向上的習(xí)慣法，使其與國家制定法進(jìn)行良好互動(dòng)；而對(duì)于迷信、愚昧的民族習(xí)慣法，應(yīng)當(dāng)早日摒棄。同時(shí)要加大宣傳力度，對(duì)人民群眾加強(qiáng)教育引導(dǎo)。

（三）整合少數(shù)民族習(xí)慣法和刑事政策的犯罪預(yù)防功能

盡管少數(shù)民族習(xí)慣法具有犯罪預(yù)防功能，但其影響力是局限在一定范圍內(nèi)的，而且由于少數(shù)民族自身的分散性、封閉性導(dǎo)致了各地習(xí)慣法有所差別，難以形成系統(tǒng)、周密的犯罪預(yù)防體系；同樣地，在少數(shù)民族地區(qū)單純實(shí)施國家刑事政策也不現(xiàn)實(shí)。因此，要構(gòu)建少數(shù)民族地區(qū)系統(tǒng)、周密的犯罪預(yù)防體系，必須將少數(shù)民族習(xí)慣法和國家刑事政策加以整合，充分發(fā)揮法律條文的外部強(qiáng)制性與習(xí)慣法的內(nèi)心自律性等積極作用，使二者形成良好的交流與溝通，從而真正達(dá)到控制并降低少數(shù)民族地區(qū)犯罪率的目的。

作為一個(gè)具有五十六個(gè)民族的多民族國家，我國的社會(huì)治理任務(wù)較重。結(jié)合每個(gè)民族的具體情況，將矛盾化解在萌芽狀態(tài)，減少社會(huì)不安定因素，從而防止犯罪發(fā)生至關(guān)重要。在此背景之下，社會(huì)治理過程中注重發(fā)揮少數(shù)民族民族習(xí)慣法的功能不容小覷[4]。將少數(shù)民族習(xí)慣法同我國的刑事政策在相互交流中不斷調(diào)和，實(shí)現(xiàn)一個(gè)兩方平衡的狀態(tài)，充分發(fā)揮兩方的犯罪控制優(yōu)勢(shì)，是維持少數(shù)民族社會(huì)良好秩序的必由之路。但是，我們也應(yīng)以辯證的眼光來看，少數(shù)民族習(xí)慣法也有其限制性，在使用少數(shù)民族習(xí)慣法的過程中一方面要去粗取精、去蕪存菁，另一方面也要加快推進(jìn)其現(xiàn)代化進(jìn)程，賦予其新時(shí)代的新內(nèi)涵，使其不斷與時(shí)俱進(jìn)，唯有如此才能實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族習(xí)慣法社會(huì)治理功能的最大化。

參考文獻(xiàn)

[1] 厲盡國.法治視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

[2] 高其才.論中國少數(shù)民族習(xí)慣法文化[J].中國法學(xué).1996，（1）：71-80

[3] 李小蘋.法制現(xiàn)代化視域中少數(shù)民族習(xí)慣法存在的合理性分析[J].湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào).2012，24（2）：5-9.

[4] 楊平.近十年來中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究綜述[J].蘭州交通大學(xué)學(xué)報(bào).2013，32（2）：1-6

（作者單位：安徽公安職業(yè)學(xué)院）