黃潔　陳香凝

摘 要：馳名商標(biāo)具有巨大的經(jīng)濟(jì)利益，對馳名商標(biāo)的制度保護(hù)決定其經(jīng)濟(jì)利益能否得到保障，若不對其采取有效的保護(hù)措施，則會(huì)使未注冊馳名商標(biāo)在進(jìn)入市場時(shí)受到阻礙，或放棄市場，或支付高額商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，使未注冊馳名商標(biāo)所有人的利益受到侵犯，而這有違商標(biāo)設(shè)立與保護(hù)的初衷，會(huì)損害正常的市場競爭秩序，使未注冊馳名商標(biāo)所有人所付出的努力付諸東流，有必要對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)進(jìn)行深入的探討。

關(guān)鍵詞：未注冊馳名商標(biāo)；商標(biāo)侵權(quán)；商標(biāo)轉(zhuǎn)讓

中圖分類號(hào)：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2018）08 — 0105 — 03

未注冊馳名商標(biāo)是指未在我國注冊卻因?yàn)榉N種原因在我國已經(jīng)馳名，但早前在我國已經(jīng)被善意注冊的商標(biāo)。未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)制度，即是采用合適的手段，從不同方面，對其所有者的利益進(jìn)行保護(hù)，維護(hù)公平競爭，防止市場秩序的混亂?，F(xiàn)階段我國對商標(biāo)的保護(hù)，大部分是對已注冊商標(biāo)的保護(hù)。而對未注冊馳名商標(biāo)而言，最詳盡的規(guī)定也僅限于對被惡意搶注的未注冊馳名商標(biāo)設(shè)立的，有限的撤銷權(quán)。可見，我國對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

一、未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度的缺陷

（一）未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)條款的保障力不夠

1.片面追求注冊制

商標(biāo)權(quán)是從反假冒的不正當(dāng)競爭之訴中產(chǎn)生的權(quán)利，與競爭有著密切關(guān)系。也可以說，商標(biāo)權(quán)是為競爭而生的，其制度歸宿也應(yīng)以維護(hù)公平的競爭作為其價(jià)值目標(biāo)。對于追求安全與高效的商業(yè)交往而言，以注冊制作為商標(biāo)制度的核心，似乎成為了必然的選擇?！?〕然而完全無視未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，不符合法律公平正義的價(jià)值取向，也不符合商業(yè)社會(huì)的基本倫理。雖然我國針對這個(gè)問題做出了制度設(shè)計(jì)，但此設(shè)計(jì)仍然過于簡單，沒有對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行全面的保護(hù)，沒有成型的立法模式，更沒有因此體現(xiàn)出我國對此類保護(hù)的態(tài)度。

2.對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)不夠全面

根據(jù)商標(biāo)法第十三條、第四十五條的規(guī)定，可以看出，對未注冊馳名商標(biāo)并未實(shí)行跨類保護(hù)，即使規(guī)定了撤銷權(quán)，也僅限于被惡意搶注的情況，是有限的撤銷權(quán)，若涉及跨類使該未注冊馳名商標(biāo)的情況，則無相關(guān)規(guī)定。過于簡單的規(guī)定無法很好的保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益，也無法平衡其與善意注冊人之間的利益。

（二）高額的賠償金或轉(zhuǎn)讓費(fèi)超出合理區(qū)間

在未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)入中國市場的過程中，很容易因?yàn)閷ι虡?biāo)的使用而造成侵權(quán)，從而應(yīng)當(dāng)支付侵權(quán)賠償費(fèi)用。如果未注冊馳名商標(biāo)所有者想要取得國內(nèi)已注冊商標(biāo)的使用權(quán)，不可避免地需要向注冊人支付一筆使用費(fèi)。由于國內(nèi)相關(guān)賠償制度的方式、標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，支付的賠償金或轉(zhuǎn)讓費(fèi)往往超出合理區(qū)間。“天價(jià)”賠償金在很大程度上損害了未注冊馳名商標(biāo)所有者的利益，也會(huì)使注冊者得到與其實(shí)際勞動(dòng)不符的金錢利益。不利于公平正義原則的貫徹落實(shí)與市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)。使得眾多意圖進(jìn)入我國市場的品牌望而卻步。

1.實(shí)際損失或獲得利益判斷不準(zhǔn)確

我國商標(biāo)損害賠償基本原則是全面賠償原則，賠償時(shí)應(yīng)首先考慮權(quán)利人的實(shí)際損失，難以計(jì)算的，再考慮侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得到的利益。二者都不能確定的，可以參照許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定賠償金額。作為最后的救濟(jì)手段，可以采用法定賠償。 〔3〕雖然在實(shí)踐中法定賠償?shù)倪m用較多，但不可忽視的是，在適用全面賠償原則的案件中，對注冊人受到的損失金額或者侵權(quán)人所獲利益的金額判斷往往高出實(shí)際水平，從而造成了“天價(jià)”賠償費(fèi)的出現(xiàn)。而法官在確定賠償金額時(shí)的自由裁量權(quán)過大，酌定情節(jié)較為簡單，論證和推導(dǎo)過程的缺失，使得金額的判斷充滿了隨意性，不合理的賠償金額由此產(chǎn)生。〔4〕

2.轉(zhuǎn)讓費(fèi)用缺少相關(guān)規(guī)制

轉(zhuǎn)讓費(fèi)用一般由雙方協(xié)調(diào)決定。在很多案件中，雖然注冊人在注冊商標(biāo)時(shí)是善意的，但在產(chǎn)生商標(biāo)糾紛時(shí)難免會(huì)產(chǎn)生以此牟利的念頭，索要高額的轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，趁火打劫，損害未注冊馳名商標(biāo)所有者的利益。在當(dāng)今競爭如此激烈的市場中，進(jìn)入市場的早晚決定了市場份額的不同，決定了經(jīng)濟(jì)利益的多寡，注冊人利用國外所有人急于進(jìn)入市場的心理，提出高額的賠償要求，又沒有合適的制度進(jìn)行規(guī)制，很容易造成不合理的價(jià)格出現(xiàn)，產(chǎn)生不正當(dāng)競爭，引起市場混亂。有的學(xué)者認(rèn)為，只有判令高額賠償或者轉(zhuǎn)讓費(fèi)才是到位的保護(hù)。〔5〕這種觀點(diǎn)是片面的，只著眼于對注冊人利益的保護(hù)，并不能更好地維護(hù)雙方的利益。商標(biāo)的生命在于使用，若商標(biāo)一開始被注冊就是為了未來可能產(chǎn)生的轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，或者在使用過程中出現(xiàn)此類情況，使商標(biāo)的使用變質(zhì)為對不正當(dāng)利益的追求，就失去了商標(biāo)本身的價(jià)值?！?〕

二、國際公約關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度的規(guī)定

（一）相關(guān)國際公約對未注冊馳名商標(biāo)的規(guī)定

未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)問題，一開始由《巴黎公約》所規(guī)定，之后在TRIPS協(xié)議中得以繼承和發(fā)展?！栋屠韫s》中，對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)分為兩種，同樣都是未在國內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)，第一種是已在國內(nèi)使用的，這類商標(biāo)的保護(hù)并沒有引起爭議，大部分國家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)；第二種是并未在國內(nèi)使用，僅僅因?yàn)楦鞣N各樣的原因而在國內(nèi)馳名的商標(biāo)，這種情況是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，各國意見不一。《巴黎公約》對未注冊馳名商標(biāo)的規(guī)定，部分程度上包含了商標(biāo)權(quán)使用取得制度的合理成分?！栋屠韫s》并未要求各締約國的保護(hù)制度完全相同，而是采用國民待遇的方法去協(xié)調(diào)其與各締約國的國內(nèi)法之間的關(guān)系，這更易于被締約國所接受。

而在之后的TRIPS協(xié)議中，未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)得到了提高，其對《巴黎公約》的內(nèi)容進(jìn)行了發(fā)展，形成了當(dāng)前國際保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)以及WTO的保護(hù)義務(wù)。TRIPS協(xié)議中對馳名商標(biāo)進(jìn)行了跨類保護(hù)，但并未對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)，這個(gè)規(guī)定即為未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，但是各締約國能夠按照現(xiàn)實(shí)需要對未注冊馳名商標(biāo)做出更深入、更全面的保護(hù)。WTO關(guān)于跨類保護(hù)的規(guī)定遵從了TRIPS協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定與《巴黎公約》一致，這兩方面構(gòu)成了保護(hù)義務(wù)的核心。

（二）國際公約的可借鑒之處

我國對商標(biāo)注冊的形式主義的追求，一直以來頗有爭議。國際公約對馳名商標(biāo)的認(rèn)定的新標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了先進(jìn)的國際思想，跳出對注冊形式的局限，體現(xiàn)了對馳名商標(biāo)商譽(yù)的認(rèn)可，對我國的商標(biāo)保護(hù)有啟示意義。我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)國際社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)，對未注冊與已注冊馳名商標(biāo)一視同仁，采取相同的保護(hù)措施，減少地域保護(hù)的情況發(fā)生。同時(shí)，我國應(yīng)接受國際社會(huì)先進(jìn)的思想，在認(rèn)定商標(biāo)時(shí)考慮其實(shí)質(zhì)方面，認(rèn)可商標(biāo)所有人為維護(hù)商品聲譽(yù)所做的努力，認(rèn)可其宣傳手段對商品知名度的提高效力?！?〕

三、未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度的建議

未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度的完善，有利于引入更多的海外著名品牌，為我國的經(jīng)濟(jì)市場注入更多新鮮血液，刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也有利于激勵(lì)我國本土品牌做出更多的完善和發(fā)展。因此，可以適當(dāng)借鑒國際相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展完善我國的未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)制度。

（一）未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)條款的補(bǔ)充和完善

1.否定簡單的注冊至上主義

我國實(shí)行的是注冊為主體的馳名商標(biāo)認(rèn)定制度。但若想保護(hù)公平正義，必須摒棄簡單片面的注冊制，對未注冊馳名商標(biāo)也進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)?？偟膩碚f，我國應(yīng)當(dāng)實(shí)行以注冊制為核心，兼顧未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的立法制度。即在認(rèn)定、保護(hù)商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)主體之間的競爭關(guān)系，是否誠實(shí)信用，其主張是否超出了其享有的法律權(quán)益，而不是簡單地進(jìn)行是否注冊的判斷，并做出對已注冊商標(biāo)有利的判決。但立法者也需要明確，反對的是注冊至上主義，而不是反對注冊主義?！?〕注冊制度的貫徹落實(shí)確實(shí)能維護(hù)市場秩序，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，所以注冊主義的初衷仍應(yīng)保留，作為商標(biāo)保護(hù)的形式方面；而對商標(biāo)價(jià)值和商譽(yù)的判斷可以作為商標(biāo)保護(hù)的實(shí)質(zhì)方面得以承認(rèn)。

2.對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行全面的保護(hù)

法律對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)是不全面的，可學(xué)習(xí)國際的先進(jìn)制度，對未在我國注冊但因?yàn)榉N種原因在國內(nèi)馳名的商標(biāo)進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。在原先有限撤銷權(quán)的基礎(chǔ)之上賦予未注冊馳名商標(biāo)所有人以跨類保護(hù)的權(quán)利。我國現(xiàn)在關(guān)于跨類保護(hù)的規(guī)定已經(jīng)達(dá)到TRIPS協(xié)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，但是我國可以提高標(biāo)準(zhǔn)，對未注冊馳名商標(biāo)采取與已注冊馳名商標(biāo)相同程度的跨類保護(hù)。這種改革會(huì)對我國商標(biāo)注冊制產(chǎn)生影響，但并不會(huì)從根本上改變我國的注冊制，反而會(huì)體現(xiàn)我國對商標(biāo)保護(hù)的重視和保護(hù)制度的完善性。

對于未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，可以采用雙軌制保護(hù)模式，《商標(biāo)法》最主要的是對注冊商標(biāo)的保護(hù)，而利用《反不正當(dāng)競爭法》對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。這樣既維護(hù)注冊制的權(quán)威，又適度的保護(hù)了未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益，平衡了善意商標(biāo)注冊人和未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利的之間的利益。

（二）規(guī)定平衡雙方權(quán)益的侵權(quán)賠償或者商標(biāo)轉(zhuǎn)讓金額區(qū)間

1.準(zhǔn)確判斷實(shí)際損失或獲得利益

在有可能造成侵權(quán)的案件中，法官在判斷注冊者的實(shí)際損失或者未注冊馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在判決理由中給出邏輯清晰的推理過程，所考量的因素必須合理合法，符合社會(huì)的實(shí)際情況和一般標(biāo)準(zhǔn)。由于商標(biāo)的特殊性和無形性，所造成的損失或帶來的利益確實(shí)難以用一套明確的計(jì)算體系來計(jì)算。只有對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，用公平原則對其審判行為進(jìn)行指導(dǎo)，才可以將賠償數(shù)額限制在一個(gè)相對合理的區(qū)間內(nèi)，使得所有權(quán)人不至于蒙受巨大的損失，善意所有人不至于不勞而獲。當(dāng)然，善意注冊人也應(yīng)當(dāng)有所得，這樣才能體現(xiàn)法律對其善意的保護(hù)。具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)不違背整個(gè)社會(huì)應(yīng)然的價(jià)值觀念，與此案無利益關(guān)系的大部分人在評價(jià)案件所涉數(shù)額時(shí)，會(huì)認(rèn)為是在合理的賠償范圍內(nèi)。在國內(nèi)注冊者評價(jià)時(shí)，會(huì)認(rèn)為恰好超出了或等于他們所付出的勞動(dòng)價(jià)值。在國外所有者評價(jià)時(shí)，也不會(huì)由于價(jià)格太高而被迫放棄國內(nèi)市場，從而損害更多人的利益。法官的自由裁量權(quán)可以有，但給出的價(jià)格必須有充分的數(shù)據(jù)支撐，不可以過多地偏離注冊者付出的勞動(dòng)價(jià)值，造成價(jià)格虛高。此要求主要是為了對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，讓法官在得出數(shù)額時(shí)需要做到有據(jù)可依，從而減少價(jià)格虛高的情況出現(xiàn)。

2.對轉(zhuǎn)讓費(fèi)用進(jìn)行規(guī)制

在一般情況下，未注冊馳名商標(biāo)的所有人不會(huì)無條件接受注冊人關(guān)于高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)的要求，往往會(huì)申請司法部門的介入。這時(shí)，司法部門需要采取行動(dòng)規(guī)制轉(zhuǎn)讓費(fèi)用的區(qū)間，使其不至于過高，導(dǎo)致所有人的利益受損。也不至于過低，造成以大欺小、無視法律的情況出現(xiàn)?？偟膩碚f，需要采取措施平衡各方利益。有時(shí)判斷一個(gè)轉(zhuǎn)讓金額是否合適，很據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。與未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)入市場后所產(chǎn)生的巨額經(jīng)濟(jì)利益相比，所謂的高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)并不多；但相對于注冊人所付出的努力來說，轉(zhuǎn)讓費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了正常范圍。這種情況下，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)照顧商標(biāo)所有人的利益。因?yàn)槲醋择Y名商標(biāo)進(jìn)入市場所產(chǎn)生的利益是通過所有人之前所做的種種努力取得的，合理合法；但如果讓注冊人不勞而獲，相對而言并不合理，反而會(huì)助長不正之風(fēng)。在自由協(xié)商未果，需要司法部門介入的情況下，如果司法部門可以采取一定的標(biāo)準(zhǔn)對數(shù)額進(jìn)行規(guī)制，減少天價(jià)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的出現(xiàn)，這樣的措施對市場以及未注冊馳名商標(biāo)的所有人都是有益無害的。

四、結(jié)論

激勵(lì)社會(huì)創(chuàng)新，維護(hù)社會(huì)公平，從而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展才是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的根本目的。對未注冊馳名商標(biāo)過度的區(qū)別對待，對注冊形式主義的過度追求，顯然是與這一立法宗旨背道而馳。馳名商標(biāo)擁有認(rèn)牌購物的功能，可以產(chǎn)生強(qiáng)大的顧客吸引力，從而制造出巨大的經(jīng)濟(jì)效益。而即使是此前已在國內(nèi)善意注冊過的相同或相似的商標(biāo)，對此商標(biāo)的商譽(yù)也沒有做出任何貢獻(xiàn)，卻可以通過轉(zhuǎn)讓或者侵權(quán)費(fèi)用獲得與其付出的努力不相符的經(jīng)濟(jì)效益，不利于市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)。但是可以通過立法或制定相關(guān)制度的方式保護(hù)商標(biāo)所有人的權(quán)益。從保護(hù)條款的補(bǔ)充和完善、侵權(quán)賠償或者商標(biāo)轉(zhuǎn)讓金額區(qū)間、對其進(jìn)入中國市場的制度保護(hù)幾個(gè)方面可以采取不同的手段對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行全方位多角度的保障，為市場經(jīng)濟(jì)的繁榮貢獻(xiàn)力量，為法律制度的完善以及實(shí)現(xiàn)真正的法治社會(huì)貢獻(xiàn)力量。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕夏佳明.關(guān)于馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的幾點(diǎn)思考〔J〕.中國商論，2016，（13）：157-158.

〔2〕祝建軍.馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的規(guī)制〔M〕.1版.北京：法律出版社，2011：139-141

〔3〕和育東，石紅艷，林聲燁.知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)引入懲罰性賠償之辯〔J〕.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013，（03）：54-59.

〔4〕劉小鵬.從新百倫案看我國商標(biāo)侵權(quán)賠償原則的司法適用〔J〕.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015，（10）：76-83.

〔5〕宋健.識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討——以實(shí)證分析為視角〔J〕.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016，（05）：10-19.

〔6〕王蓮峰.論我國商標(biāo)法使用條款之完善——以iPad商標(biāo)糾紛案為視角〔J〕.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012，（04）：33-38.

〔7〕祝建軍.判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立“商標(biāo)性使用”為前提——蘋果公司商標(biāo)案引發(fā)的思考〔J〕.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014，（01）：22-28.

〔8〕李昊霖.蘋果的iPad之痛〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2013：289-293.

〔責(zé)任編輯：張 港〕