胡贏

摘 要：創(chuàng)造性的判斷一直是實踐中的重點和難點。審查實踐中“三步法”容易造成“事后諸葛亮”的問題。如何正確把握發(fā)明創(chuàng)造性，本文中，筆者從發(fā)明申請與現(xiàn)有技術的整體考量作為參考依據(jù)，對比二者之間的異同，進而輔助對發(fā)明創(chuàng)造性的判斷。

關鍵詞：創(chuàng)造性；整體考量；現(xiàn)有技術

《專利審查指南（2010）》（以下簡稱指南）中規(guī)定了，“發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”[1]?！叭椒ā保鳛閷＠麑彶橹凶钣玫呐袛鄤?chuàng)造性的方法，在審查實踐應用中，容易產(chǎn)生“事后諸葛亮”的問題，這也是一直以來創(chuàng)造性評判中的爭論焦點。

1 “三步法”與整體考量

所謂“三步法”，其具體為：1）確定最接近的現(xiàn)有技術；2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術問題；3）判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見[1]?！叭椒ā庇行У亟y(tǒng)一了創(chuàng)造性評判標準，但也一定程度上“惰性化”了創(chuàng)造性評判思維。步驟中，需通過特征對比確定區(qū)別，進而判斷是否顯而易見。若機械地進行技術特征對比，以操作方法替代創(chuàng)造性理解，則必將“本末倒置”。

回顧指南，在創(chuàng)造性“審查原則”部分指出，“在評價發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時，審查員不僅要考慮發(fā)明的技術方案本身，而且還要考慮發(fā)明所屬技術領域、所解決的技術問題和所產(chǎn)生的技術效果，將發(fā)明作為一個整體看待”。同時，指南還指出，在“三步法”過程當中，“要從最接近的現(xiàn)有技術和發(fā)明實際解決的技術問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現(xiàn)有技術中是否給出將上述區(qū)別特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題的啟示”[1]?？梢?，無論是對創(chuàng)造性的理解，或是“三步法”實踐操作，整體考量都是審查中需要關注、理解的重要原則。

2 案例解析

現(xiàn)有技術中，爬蟲抓取網(wǎng)頁的時間間隔需恰當設定，若過長，則不能有效捕捉到網(wǎng)頁的變化，或發(fā)現(xiàn)新的網(wǎng)頁，從而影響時效性；若過短，則會對網(wǎng)頁內(nèi)容服務器造成訪問負擔，以致站點討厭爬蟲。為了解決上述問題，本發(fā)明采用了如下方法：搜索引擎服務器從用戶終端接收網(wǎng)頁的多個內(nèi)容簽名，該內(nèi)容簽名基于終端所下載的網(wǎng)頁內(nèi)容自動生成，每個內(nèi)容簽名對應于網(wǎng)頁內(nèi)容的不同部分；服務器通過分析確定終端內(nèi)容簽名與服務器端內(nèi)容簽名的不同來識別網(wǎng)頁上已經(jīng)改變的部分，然后，基于已經(jīng)改變的內(nèi)容部分，進行抓取。

對比文件公開了一種網(wǎng)頁爬取方法，其在用戶終端訪問網(wǎng)頁的同時，將網(wǎng)頁內(nèi)容簽名發(fā)送給服務器，由服務器來判斷內(nèi)容簽名差異，進而控制抓取。不同在于，本發(fā)明中內(nèi)容簽名為多個內(nèi)容簽名，每個內(nèi)容簽名對應于網(wǎng)頁內(nèi)容的不同部分，而服務器通過分析內(nèi)容簽名的不同來識別網(wǎng)頁已經(jīng)改變的內(nèi)容部分，控制網(wǎng)頁的抓取操作。

那么由網(wǎng)頁簽名到網(wǎng)頁部分內(nèi)容的簽名是否容易想到呢？若是但從特征對比看來，由整體簽名到部分簽名，變化的僅僅是簽名的對象，本領域技術人員既然可以對網(wǎng)頁整體進行簽名，自然也可以選擇網(wǎng)頁的一部分進行簽名。然而，創(chuàng)造性的判斷不單單是技術特征的對比，本領域技術人員還需要對技術方案進行整體考量，不僅對發(fā)明申請本身的整體考量，還要對現(xiàn)有技術方案的整體考量[2]。接下來，筆者將以該案為例進行闡述。

3 對發(fā)明申請的整體考量

對發(fā)明申請的整體考量，重在避免技術特征的割裂。本領域技術人員需要從特征所解決的問題、取得的效果入手分析，把握發(fā)明的整體構(gòu)思。依據(jù)發(fā)明申請的原始內(nèi)容，筆者列舉了如下事實：1）使用內(nèi)容的不同部分來為網(wǎng)頁生成多個內(nèi)容簽名，例如，一個內(nèi)容簽名用于文本，另一內(nèi)容簽名用于圖像等等；2）服務器通過比較內(nèi)容簽名來控制網(wǎng)頁的抓取，控制網(wǎng)頁的抓取頻率；3）利用的算法可以生成允許確定網(wǎng)頁改變的程度和/或網(wǎng)頁改變的位置的內(nèi)容簽名，例如，利用哈希函數(shù)，根據(jù)網(wǎng)頁的內(nèi)容生成的哈希值的差與網(wǎng)頁中改變的程度統(tǒng)計相關，例如，如果網(wǎng)頁內(nèi)容的15%改變，則在概率上，哈希值中15%的比特將是不同的，內(nèi)容簽名提供這種附加的信息，服務器可以利用所述附加的信息來確定網(wǎng)頁的抓取頻率。

由上可知，本發(fā)明中內(nèi)容簽名為信息載體，用于向服務器提供信息，因此，服務器在收到多個內(nèi)容簽名后才能識別網(wǎng)頁上已經(jīng)改變的內(nèi)容的部分，進而智能控制網(wǎng)頁抓取頻率。 “多個內(nèi)容簽名”、“識別所述識別在所述網(wǎng)頁上已經(jīng)改變的所述內(nèi)容的部分”、“基于所述內(nèi)容的部分來控制網(wǎng)頁的抓取”三者之間具備因果聯(lián)系，不能割裂作為技術特征的疊加，而應當予以整體考量。

4 對現(xiàn)有技術的整體考量

對現(xiàn)有技術的整體考量，重在判斷現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示，具體包括：一、本領域技術人員是否有動機對最接近技術進行改進；二、現(xiàn)有技術中是否存在克服缺陷的技術手段[3]。筆者認為應當以現(xiàn)有技術文件所包含的原始內(nèi)容作為事實依據(jù)[4]，故針對性地列舉公開事實如下：1）使用眾所周知的方法，通過散列函數(shù)而將每個文檔映射到整數(shù)，即對網(wǎng)頁內(nèi)容進行整體映射；2）客戶機可以發(fā)送附加信息，若其具有網(wǎng)頁的緩存副本，則它可以發(fā)送舊的散列值連同新、舊版本之間的差異以及新的散列值：服務器校驗客戶機的舊的散列值是否與服務器的當前散列值相匹配，若匹配，則更新該網(wǎng)頁內(nèi)容；3）客戶機可以計算變化的重要性，并且要么利用該信息來為“更新”區(qū)分優(yōu)先次序，要么將該重要性值連同其他網(wǎng)頁信息一起發(fā)送給服務器，該服務器使用該信息來為其對該網(wǎng)頁的抓取引區(qū)分優(yōu)先次序，變化重要性的例子包括：已改變的文檔百分比、變化的語言/語義重要性、以及將會受到該變化和類似物的影響的用戶搜索百分比的估計。對于上述事實1），筆者通過查閱相關資料，確定本領域中“眾所周知的方法”為對整個文檔進行散列的方法，例如，SimHash算法。

由上可知，對比文件公開的散列值僅在服務器端用以匹配，繼而判斷是否爬取網(wǎng)頁，散列值以附加信息的方式被傳遞。網(wǎng)頁更新的優(yōu)先次序是基于重要性信息值來判斷的，重要性信息值也是一種附加信息，其“連同其他網(wǎng)頁信息一起發(fā)送給該服務器”?？芍趯Ρ任募姆桨钢?，散列值不攜帶該重要信息。進一步，分析方案技術效果，對比文件記載了“基于網(wǎng)頁以往的變化頻率來使某些網(wǎng)頁比其他網(wǎng)頁更加頻繁地蠕動”，即闡明了網(wǎng)頁的抓取頻率是基于歷史變化而確定，這與本發(fā)明中控制爬取頻率的構(gòu)思不同。

由整體內(nèi)容簽名到部分內(nèi)容簽名看似實現(xiàn)手段不難，但通過整體考量對比不難發(fā)現(xiàn)，本發(fā)明與對比文件雖然技術特征極其相似，但實則上采取了兩種不同的技術手段，在解決技術問題的思路上也采取了不同的構(gòu)思，二者實質(zhì)上是不同的技術方案。

5 總結(jié)

整體考量對正確評判創(chuàng)造性具有重要意義。若忽視對本申請的整體考量，則容易造成技術特征割裂；若忽略對于現(xiàn)有技術方案的整體把握，則容易造成“事后諸葛亮”的錯誤。因此，把握整體考量的原則，有利于提升專利審查工作中創(chuàng)造性評判準確性，提升審查質(zhì)量。

參考文獻

[1]《專利審查指南（2010）》，知識產(chǎn)權出版社；

[2]《創(chuàng)造性判斷中對發(fā)明構(gòu)思的整體考量》，胡建英，張琪，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會；

[3]《創(chuàng)造性評判中如何做到對現(xiàn)有技術的整體把握》，哈雅坤，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會；

[4]《對創(chuàng)造性判斷中有關事實認定的思考》，康恩待，《審查業(yè)務通訊》，2016年第4期。