鄭楚戈

摘要：為解決在新型技術區(qū)塊鏈發(fā)展的過程中逐漸產生的法律問題，本文由討論有關ICO最新案件Monkey Capital入手，認為ICO性質與IPO法律性質相類似。根據美國SEC以及其他學說的觀點，認為ICO所發(fā)行的代幣性質與證券相似，并且結合美國SEC（美國證券交易委員會）所發(fā)布的各項文件以及學說觀點得出ICO可于美國被置于證券法的框架之下進行規(guī)制，于Monkey Capital該案中也同樣，其發(fā)行代幣等行為可根據美國證券法對其給予約束以及解決。

關鍵詞：ICO；區(qū)塊鏈；代幣；SEC；美國證券法

中圖分類號：D93/97 文獻標識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2018）09-0055-06

引言

美國Monkey Capital案于2017年12月由原告正式提起訴訟，由于關乎區(qū)塊鏈問題之訴訟在當今幾乎尚屬空白，因此Monkey Capital案的進程成為倍受關注的問題之一，其中所產生的焦點法律問題的界定以及如何適用法律也成為本文分析的重點問題。

一、案情概述

（一）案件事實

原告ANDREW HODGES，VLADIMIR COOD， GAUTAM DESAI， JODY POWELL， JEFFREY HEBERLING和SHAMMI NABUKUMAR，同時代表其個人以及在同案中相似的受害人對MONKEY CAPITAL，LLC，MONKEY CAPITAL，INC以及DANIEL HARRISON展開訴訟，案件的概括事實如下：

原告于2017年7月，即被告所聲稱的Initial Coin Offering（ICO）啟動日期之前向被告投資在當時價值高于$5，000，000的加密數字貨幣（現已價值高出$15，000，000）。被告花費數月時間對于其所謂的發(fā)展關于虛擬資本資產的網絡及數字分配的統一網絡，以及一個私人的加密貨幣交易和分散的對沖基金項目（The Monkey Capital Market）進行了宣傳，該項目在原告及其集體訴訟成員對被告進行投資之時仍處于不成熟的狀態(tài)。在ICO以及Monkey Capital Market啟動之前，MONKEY CAPITAL的投資者可持有被告新開發(fā)的加密貨幣Coeval（COE），在ICO發(fā)行時可將其兌換為被告即將開發(fā)的新加密貨幣Monkey Coin（MNY），被告聲稱Monkey Capital Market一旦啟用，MNY的需求量及價格將會一路飆升。在此COE以及MNY的價值來源于Monkey Capital Market的有用性以及受歡迎程度，而Monkey Capital Market的發(fā)展及啟用完全受被告控制。

在此之后，被告將ICO原定于2017年7月15日的生效日期推遲至2017年8月8日，并宣稱ICO的有效期將持續(xù)到2017年9月8日。表面上被告仿佛僅僅是為讓“主要的合作伙伴”擁有更多時間調整其投資利益、刺激額外的投資，事實上投資者卻被告知MONKEY CAPITAL已故意將COE的供應量減少至65，000。其后，在ICO預計開始的2017年8月8日到來之時ICO并未啟動，反而MONKEY CAPITAL的籌款網站憑空消失，同時Monkey Capital Market也被告知仍在開發(fā)之中，換言之Monkey Capital Market從未也將不會再有啟動的可能。原告及其集體訴訟人請求補償、撤銷其在MONKEY CAPITAL的資本投資，恢復其被騙投資的資產及資金。①

（二）原告起訴理由

原告在該起訴訟中將MONKEY CAPITAL的ICO歸于美國及其地區(qū)證券法的調整范疇中，通過分析被告行為對證券法的違反，得出被告違反相應法律法規(guī)而應賠償原告損失的結論。其一，原告認為，被告由于其主體、交易性質及特點以及與原被告所簽訂合同符合證券法規(guī)制的條件，其未登記證券買賣和提供的行為違反了THE SECURITIES ACT中SECTION12與FLA.STAT. §§517.011，et seq。其二，被告DANIAL HARRISON作為MONKEY CAPITAL的實際控制人而操控MONKEY CAPITAL的相關事實違反Securities Act，15U.S.C.§77o.中的Section 15（a）。其三，由于被告對原告采用虛假陳述，誘導原告對MONKEY CAPITAL做出利用代幣融資之行為導致原告最后財產損失的欺詐行為而構成對FLA.STAT.§§517.011，et seq的違反。

總體而言，原告律師將該案件置于證券法的框架之下解決問題。因此，原告所訴被告的相應行為是否成立，原告是否能夠就被告行為對相關證券法律的違反而獲得相應賠償的關鍵問題在于，被告MONKEY CAPITAL所發(fā)行代幣之行為是否可被認定為證券發(fā)行行為，ICO相關行為是否能在現行證券法框架之下進行規(guī)制，下文將會對該問題進行相應分析。

二、ICO相關問題分析

在判斷ICO是否能置于證券法框架之下進行規(guī)制，首先應分析界定ICO相關問題的性質。

（一）ICO的性質分析

1.ICO概述

ICO是Initial Coin Offerings的縮寫，通說將其定義為首次公開募幣，來自于股市中IPO（Initial public Offerings）的概念，其可被理解為是通過數字加密貨幣（內生代幣）投資早期項目及產品同時獲得投資者回報的一種融資方式。ICO一般分為兩個過程，第一階段團隊通過募集若干比特幣、以太幣等虛擬貨幣開發(fā)新區(qū)塊鏈項目，于相關渠道發(fā)布項目計劃以及白皮書介紹其虛擬幣的性質以及運行從而獲得項目初始運行資金，同時團隊則承諾向投資者發(fā)放一定比例的代幣以及承諾未來對項目的分紅。第二階段取決于項目是否開發(fā)成功，一旦項目開發(fā)成功則投資者所持有的代幣將會擁有一定的漲幅并可在虛擬交易所進行流通獲得其增值，若項目開發(fā)失敗，則投資者面臨遭受損失的可能性[1]，因此對于投資者而言，參與ICO是一種風險與收益并存的投資行為。

2.ICO與IPO的法律性質辨析

ICO由證券市場中IPO一詞所演化而來，在某種程度上與其具有相似性，然而在當前有學者認為ICO與IPO在一定程度上仍存在差異性，主要歸納如下：其一，投資的標的以及投資者所追求的目的不同，ICO所發(fā)行的標的物與IPO相比從證券轉變成為數字貨幣，在ICO中投資者追求的主要目的在于其所持有代幣本身的增值，而IPO投資者的投資目的更傾向于獲得上市公司股權從而獲得其管理及其分紅的權利。其二，監(jiān)管方面存在差異，由于當前尚未存在專門針對區(qū)塊鏈問題的相關法律，對ICO的監(jiān)管是否適用法律以及適用何種法律仍處于模糊狀態(tài)，投資者權利保護在法律上也不明確，而相對于證券市場，當前各國已經有較為完善的法律對其進行監(jiān)管以及規(guī)制，任何違反證券市場規(guī)則的行為都將受到法律的約束以及懲罰。其三，發(fā)起人以及投資者的決策權利存在區(qū)別。ICO的發(fā)起人涵蓋范圍較廣，并不僅限于上市公司，社團法人、社區(qū)甚至是個人都可能成為ICO的發(fā)起者，相比之下相關法律法規(guī)對IPO發(fā)起者性質以及其中的審查要求十分嚴格。同時，IPO根據其所持份額對企業(yè)有一定的管理權以及決策權，而ICO的代幣持有人對其所投資項目不存在決策權[2]108。其四，ICO與IPO在融資主體的范圍，對投資者的素質要求、服務中介的機構以及靈活性等方面存在諸多差別。

即便上文所提到ICO與IPO存在諸多方面的不同，但各學說所指出的其之間諸多區(qū)別更多的是形式上的細節(jié)差異以及外部環(huán)境差異，究其實質，筆者贊同ICO與IPO具有相似的法律性質之觀點，從而將ICO融資行為歸入公開發(fā)行證券行為。理由如下：其一，雖然傳統的證券公開發(fā)行中的標的證券局限于股票、債券等金融衍生品，但隨著金融以及信息技術的發(fā)展，證券的內涵從傳統證券概念在不斷向外延伸，對于ICO公開發(fā)行的標的——代幣可被囊括于廣義的證券內涵在下文也將做出相應的闡述。其二，ICO發(fā)行代幣屬于公開發(fā)行行為而非私募行為，公開募集行為是針對兩百人以上不特定人的募集，而私募的募集對象是特定的投資人。由于信息技術的推動，數字貨幣已然成為當前炙手可熱的投資對象，ICO發(fā)行的對象已經不再局限于具有少數專業(yè)知識的群體中，因此ICO發(fā)行代幣行為可被視為公開募集行為[3]。其三，ICO的發(fā)行流程與IPO具有諸多相似之處，皆采取通過向社會不特定人募集發(fā)行人為其目標的運行的相應資金，經由發(fā)行人目標的成功運作，投資人根據其持有的證券/代幣而獲得相應的利益以及分紅的融資方式，同時該種整體流程運作的相似性使ICO的法律監(jiān)管流程與方式也與證券法中的方式具有相似之處。因此，ICO與IPO雖然在其形式以及其他細節(jié)具有一定的差別，但從法律角度看其本質是相似的。

（二）白皮書的性質

作為ICO啟動之前區(qū)塊鏈項目團隊發(fā)起人所發(fā)的白皮書，系區(qū)塊鏈發(fā)起人在首次公開募幣（ICO）前向團隊、向外界表明其官方立場，并指導、吸引投資者的文件。白皮書的主要內容在于對項目的詳細介紹，一般包括其所根據的區(qū)塊鏈技術，其初衷愿景以及優(yōu)點、技術特點、商業(yè)模式，其所發(fā)行的代幣，發(fā)起人團隊組合、各參與人的權益分配等問題。白皮書在其性質和內容與招股說明書具有相似之處：招股說明書是在企業(yè)首次發(fā)行股票（IPO）所制作的，向公眾介紹發(fā)起人以及其將要設立的公司的狀況，說明公司股份發(fā)行的相關事宜，并吸引指導公眾投資的文件。在性質上，白皮書是ICO之前所介紹項目內容以及發(fā)起人并吸引投資者的文件，而招股說明書是IPO之前介紹公司狀況以及發(fā)起人并吸引投資者的文件，雖然其在標的以及發(fā)行條件等形式上存在區(qū)別，但由于ICO與IPO概念的相近性，其性質也存在相似性。[4]

從MONKEY CAPITAL的白皮書中，我們大致可以了解MONKEY CAPITAL項目的交易構造：在ICO以及Monkey Capital Market運行之前，投資者將加密貨幣投資于MONKEY CAPITAL，投資者將獲得由被告所創(chuàng)造的加密貨幣COE，該貨幣可用于Waves DEX平臺中的貨幣交易。被告承諾當MONKEY CAPITAL成功運行，Monkey Capital Market一旦啟用，MNY的需求量及價格將會一路飆升。在此COE以及MNY的價值來源于Monkey Capital Market的有用性以及受歡迎程度，而Monkey Capital Market的發(fā)展及啟用完全受被告控制。

（三）ICO的標的——代幣之性質分析

代幣作為ICO的標的，是分析ICO實質的重點，代幣在ICO中所屬法律性質決定并影響ICO應適用的法律框架。同樣，在本文討論的MONKEY CAPITAL案中，MONKEY CAPITAL發(fā)行的COE與MYX代幣是否具有證券的法律性質的問題決定其是否可在證券法框架之下對其進行分析、調整以及規(guī)制，決定原告的訴訟依據以及理由是否成立并決定原告的訴訟請求能否得到支持。筆者認為，美國首次代幣發(fā)行中的代幣性質可被歸為證券，理由如下：

1.代幣結構種類分析

當前代幣大致分為應用代幣（Utility Token/Appcoin）、 權益代幣（Equity Token）以及資產代幣（Asset Token）。某些學說認為應用代幣是賦予投資者參與某種區(qū)塊鏈項目的憑證，其作用類似于通行證的效果；在某些學說中認為應用代幣是一個區(qū)塊鏈中的基本交易貨幣，用戶通過對該代幣的使用及消費達到在區(qū)塊鏈中進行交易的目的[5]190。權益代幣與公司股份類似，可被理解為代幣所投資項目的股份，投資者通過持有權益代幣從而獲得分紅，某些權益貨幣同時具有投票的功能。在下文所討論的DAO代幣系The DAO為兌換ETH向投資者所發(fā)放的代幣形式，DAO代幣持有者因此將被授予一定的投票權以及所有權，The DAO通過資金項目的盈利從而向投資者發(fā)放分紅②，因此DAO代幣的性質則被歸屬于權益貨幣種類，美國SEC也在2017年7月將DAO代幣定義為權益代幣，即為證券。同理在MONKEY CAPITAL案中，MONKEY CAPITAL在各種資料文件中曾向投資者承諾投資者通過其投資兌換持有由MONKEY CAPITAL發(fā)放的COE以及MNY代幣，在項目運行之后將會擁有一定的漲幅從而獲利，在此COE以及MNY的代幣性質符合權益代幣的概念，與下文將提到的DAO代幣具有相類似的性質。資產代幣是以現實中的資產作為其基礎，一般將所發(fā)行的代幣與法定貨幣相捆綁，將資產作為代幣的保證金等形式。[6]

2.美國SEC對代幣性質所持有的態(tài)度

ICO所發(fā)行的代幣的法律性質如何，美國SEC對代幣的性質已存在明確的解釋，SEC所持有的態(tài)度認為多數代幣的性質可被認定為證券：

（1）美國SEC對代幣的證券性質的認定在對The DAO的調查報告中存在明確的解釋。在調查報告中，SEC認為DAO代幣的法律性質實為證券。所采用的認定方法是最高法院所確定的交易合同是否符合聯邦證券法中有關投資合同所規(guī)定的Howey Test的檢驗方法，理由在于：其一，證券法的基本概念適用于使用分布式賬本技術的虛擬組織或融資實體。根據美國The Securities Act 中Section 2（a）（1）以及The Exchange Act中的 Section 3（a）（10），證券的內涵之一包括“投資合同”。根據SEC v. Edwards，540U.S.389，393（2004）、SEC v. W.J.Howey Co.，328U.S.293，301（1946）與United Housing Found.，Inc.v.Forman，421U.S.837，852-53（1975）等判例可知，投資合同系一種對普通企業(yè)的投資，對其利潤來源的合理預期來自他人的創(chuàng)業(yè)及管理所付出的努力。此定義體現出靈活非靜態(tài)的原則，該原則能夠適應于各種各樣有關利用他人資金并承諾分配利潤的情況。Howey，328U.S.at299案中認為“在有關‘在商業(yè)世界中有眾多形式的工具都屬于普遍意義上的證券的問題上應允許充分以及公平地披露。”Tcherepnin v.Knight，389 U.S.332，336（1967）案中認為在判定是否為證券的問題上，應去除其形式究其實質上的性質加以判定。United Housing Found.，421U.S.at849.案中認為，在探究是否為證券問題上應該將其重點放在交易背后的經濟現實問題上，而非糾結于其所附加的名稱上。因此，在判定COE與MNY代幣的性質問題上，不應僅通過判定其加密代幣的形式與證券的區(qū)別而單純否定其證券性質，應將證券內涵置于普遍意義上，判定COE與MNY代幣性質是否符合所謂投資合同的概念，根據相關資料文件可知，在MONKEY CAPITAL案中被告通過吸引投資者對其進行投資，COE以及MNY的價值來源于Monkey Capital Market的有用性以及受歡迎程度，通過對Monkey Capital Market的成功運行其代幣將會獲得一定的增值，持有代幣的投資者也因此將獲得利潤回報而導致投資者對被告的項目抱有利潤來源的合理預期。COE與MNY代幣的性質實質上符合上文所稱的證券內涵之一——“投資合同”。

其二，The DAO的投資者曾進行資金投資。判定投資者與發(fā)起人是否構成投資合同中投資者所投資金不一定要采用現金的形式。在e.g.，Uselton v.Comm.Lovelace Motor Freight，Inc.，940 F.2d 564，574（10th Cir.1991）案中法院認為投資合同中的所投資金不應只拘泥于現金投資的形式，換言之，能夠構成投資合同的所投資金形式除了現金以外還存在其他諸多形式資產投資的可能性。根據SEC v.Shavers，No.4：13-CV-416，2014 WL 4652121，at*1（E.D.Tex.Sept.18，2014）所提出的“投資形式還可能為虛擬貨幣例如比特幣”的結論，以及Uselton，940F.2d at574中所認為的“貨物以及服務或是其他具有交換價值的物都可成為投資標的”結論，SEC認為The DAO中的投資者通過以ETH進行投資從而換取DAO貨幣的行為實際上屬于可構成投資合同的投資形式之一。同理，本案中原告等投資者通過向MONKEY CAPITAL投資Bitcoin或ETH等代幣從而換取COE與MNY代幣的方式和投資The DAO相同。根據以上美國各判例對投資形式的分析以及SEC對相似情況所持有的態(tài)度可知，原告向被告以代幣作為形式的投資仍屬于上文所稱的其他形式的投資方式，該種投資形式可在其之間構成投資合同，符合證券的內涵要求。

其三，投資者存在對利潤的合理預期。根據Edwards， 540 U.S.at 394，在此的利潤包括“股息，其他定期支付或增加的投資價值”。The DAO的投資者對其進行投資而持有DAO代幣時對通過該企業(yè)獲得利潤分紅抱有合理的預期，在此由Slock傳播各種宣傳材料，該企業(yè)及其聯合創(chuàng)始人告知投資者其是以盈利為目的的實體，其目的在于為項目提供資金、匯總其所收集的ETH代幣并換取相應的投資回報，DAO代幣的持有者可從合同中分享潛在的利潤。因此一個理性的投資者，至少在一定程度上會被The DAO中的投資收益前景吸引。反觀本案，雖然MONKEY CAPITAL的宣傳資料等傳播存在虛假宣傳的可能性，但不可否認的是MONKEY CAPITAL確實向投資者承諾將Monkey Capital Market發(fā)展成為一個加密貨幣的新聞與信息相互連接的獨特的網絡，一個無需優(yōu)先考慮其專有的加密貨幣的、其加密貨幣可被交換作為加密貨幣或法定貨幣的平臺，通過這些交流渠道，用戶可廣泛地傳播與之相關的信息以及他們在加密貨幣世界的投資。并且，MONKEY CAPITAL提出通過“全明星管理陣容”，其將運行一個去中心化的對沖基金投資項目從而投資于諸如SpaceX供應合同、收購敵對的上市公司以及區(qū)塊鏈系統，與此同時對大量加密貨幣進行投機。MONKEY CAPITAL聲稱該管理團隊“在資金和收購的背景與經驗使得公司有能力選擇早期階段的企業(yè)，并很有可能對其進行成功的投資?！睘镸onkey Capital Market項目的運行投資者將加密貨幣投資于MONKEY CAPITAL并兌換得到COE與MNY代幣，被告曾稱COE具有巨大的內在價值，一旦Monkey Capital Market啟動，COE與MNY的價值將會呈指數增長。由于被告在宣傳資料上對該事項進行承諾，其虛假宣傳吸引了諸多投資者，在預期ICO啟動之前籌集了絕大多數的大量投資。因此原告及其他投資者因被告的虛假宣傳以及承諾產生了對虛假信息的確信，原告對其所持有的代幣所增加的投資價值抱有一定的期待，MONKEY CAPITAL的投資者對COE以及MNY的利潤回報存在著合理預期。

其四，投資者的利潤增長來源于他人的管理努力。投資者所持有的DAO代幣的利潤增長受到來自其聯合創(chuàng)始人以及管理人Slock.it的努力的重要影響，由于Slock.it以及其他聯合創(chuàng)始人在該項目所扮演的重要角色，以及為管理運行該項目所付出的諸多實踐以及努力，投資者對利潤的合理預期大多來源于此。并且，DAO代幣持有者的投票權利是受到限制的，由于DAO代幣持有者對于投資合同的投票權利并不具有控制作用，并且由于投資者的分散導致其之間溝通能力受到限制。簡而言之，DAO代幣的持有人依賴于Slock等人提供重要的管理工作，Slock等人的努力具有不可否認的重要性，其對The DAO的整體成功以及盈利能力具有關鍵作用。在MONKEY CAPITAL案件中，COE以及MNY更是依靠以DANIEL HARRISON為主的管理人員而獲得利潤增長。由于DANIEL HARRISON是MONKEY CAPITAL的高管，是公司僅有的幾位股東之一，同時也負責包括操作原告與集體訴訟其他成員在內的日常運營的絕大部分工作，因此其對于企業(yè)與項目的成功運行與操作具有操縱以及控制的權力。根據通過對其努力以及管理團隊等虛假宣傳而吸引投資者的情況、以及原告在起訴書中明確表明可知原告及其成員依靠被告的專業(yè)知識和努力以獲得他們的投資回報。并且，與The DAO的投資者相比，根據MONKEY CAPITAL的白皮書顯示，本案的投資者并不對Monkey Capital Market的項目擁有一定的投票權利，其對于企業(yè)以及項目的控制權利顯然較The DAO的投資者更小，DAO代幣持有者尚依賴Slock等人管理努力而獲得利潤回報，COE或MNY的代幣持有者更是如此。

同時，在報告中美國SEC提醒廣大市場參與者，無論發(fā)行人是傳統意義上的公司主體或是區(qū)塊鏈去中心化的自治組織，不論這些證券是可通過法定貨幣例如美元或虛擬貨幣購買，不論是傳統的憑證式方法或是利用區(qū)塊鏈技術發(fā)行，其都屬于美國證券。[7]

綜上所述，根據Howey Test的四個要素的檢驗，MONKEY CAPITAL案中所發(fā)行的代幣實質上符合美國SEC在DAO調查報告中對證券性質的認定。

（2）在SEC所發(fā)布的ICO Ruling中，SEC明確證實在某些ICO行為中，其發(fā)行的代幣實際上屬于有價證券。該規(guī)則出現在SEC對The DAO的調查之后，毫無疑問SEC將The DAO中的代幣認定為證券，同時該規(guī)則也對ICO提供了一定的指引方向，認為認定代幣是否成為證券應根據不同的事實以及具體情況加以分析得出結論。③

（3）同時美國SEC的投資者宣傳和教育辦公室也向市場投資者發(fā)布了有關防止ICO行為欺詐的警告，雖然在該警告中SEC并未對虛擬數字貨幣或代幣是否為證券做出詳細的陳述與解釋，但從其闡述中可得知SEC認為代幣可能為證券，因此有關發(fā)行代幣等相關行為受到證券法相關規(guī)則的約束，市場上有關發(fā)行代幣的行為也受到美國SEC的監(jiān)管。同時，該警告也提醒市場參與者當下代幣融資所存在的欺詐行為，提醒參與者通過判斷免受欺詐行為帶來的損害。在本案中，MONKEY CAPITAL所發(fā)行的代幣在SEC該種語境之下可被視為證券，其有關注冊以及發(fā)行等行為理應受到聯邦證券法的規(guī)制以及SEC的監(jiān)管。④

3.對MONKEY CAPITAL所發(fā)行代幣性質分析

其一，MONKEY CAPITAL的ICO預期發(fā)行的代幣與證券在性質上具有相似之處。證券的內涵之一為證券持票人對其所享有權利所持有的一種憑證，而COE以及MNY代幣事實上也是投資者所享有將來因代幣增值獲得利潤回報等權利的一種新型憑證，可通過購買和轉賣代幣將其作為投資資本進行看待，因此可以說COE以及MNY若在MONKEY CAPITAL對項目正常運行之下，其實際上是具有投資價值以及可被賦予相當的利潤回報期許的憑證?？傮w而言，由于證券權利具有投資性，因其投資性投資者可從中獲利，而同樣COE與MYX根據上文所言其與證券的投資性相同。證券內涵之二是其金融功能，在發(fā)起者尚未滿足嚴格的證券發(fā)行條件之下發(fā)起者很有可能采用通過代幣進行融資，其實質上是為發(fā)行證券所采取的某類變通的做法，在此代幣往往具有與證券相同內涵的金融功能的屬性。[8]證券內涵之三是證券權利，更多地取決于證券所承載的權利內容。在此COE與MNY所承載的權利內涵是因投資Monkey Capital Market項目的資產價值，為基礎的債券請求權以及以預期利益為限的利潤分配請求權，雖然代幣在此與證券的名稱不同，但總體而言符合證券的內涵。其二，由于證券的概念仍具有外延擴大化的趨勢，其形式已經不僅僅容納以往傳統的融資工具之內容。[9]在此種趨勢之下，COE與MNY代幣根據其特性可被定義為證券類型的一種。

綜上所述，即便在白皮書中，MONKEY CAPITAL再三強調其代幣本質上并不屬于證券，但實質上在本案中MONKEY CAPITAL所發(fā)行的COE與MNY代幣的性質可被認定為證券。AL ICO運行之時，持有者每持有1個COE代幣，則將被賦予10，000個MNY。而在項目啟動之后MNY將在短期內呈指數增長，投資者因此也將獲得利潤回報。

三、ICO是否可被適用于美國證券法框架下的問題分析

在以上分析ICO中各問題的性質之后，大致對該案中的ICO的性質有一定的把握。本案中MONKEY CAPITAL所發(fā)行代幣等欺詐行為可根據美國證券法等法律對其進行適用以及規(guī)制。理由如下：

第一，ICO性質決定其所適用的法律。如上文所分析，在法律定性上ICO行為與IPO具有眾多相似之處，尤其在其標的——代幣方面，雖然ICO與IPO所發(fā)行標的具有形式上的不同，但根據美國SEC在對The DAO的調查報告以及其所發(fā)布的對市場參與者的警告可得知SEC對代幣證券性質的承認。由于ICO與IPO具有相似的性質與運作方式，其也必然決定兩者所適用的法律以及監(jiān)管框架的相似性。

第二，美國SEC認為ICO行為應受到美國證券法的規(guī)制，應將其置于證券法框架之下進行法律問題的討論。美國SEC在對The DAO的調查報告中表明，由于The DAO所提供的虛擬貨幣是證券，因此受到聯邦證券法的約束。SEC提出：無論一個特定的交易是否涉及到證券的要約以及出售，應當以其包括交易的經濟現實在內的事實和情況為根據適用證券法。在美國提供或出售證券的人必須遵守聯邦證券法，包括應符合向委員會登記的要求或符合聯邦證券法登記要求的資格，注冊要求的目的是為投資者提供必要的程序保護以便做出明智的投資決策。這些要求適用于那些在美國提供和出售證券，不論發(fā)行實體是否是傳統的公司或分散的自治組織，不論這些證券的購買是使用美元或是虛擬貨幣，無論他們是否使用分布式證書形式或通過分布式分類技術。因此那些并未注冊而參加證券發(fā)行的個人與組織有可能違反證券法，除非其已經獲得了有效的豁免。在美國SEC的投資者宣傳和教育辦公室向市場投資者發(fā)布的有關防止ICO行為欺詐的警告中，提出若公司的ICO要符合要求，其條件之一是應解釋該發(fā)行符合證券法的要求。在該篇警告中，SEC已經將有關ICO問題明確置于證券法的規(guī)制與監(jiān)管框架之下來進行問題的討論，認為ICO的披露以及對市場參與者的保護應根據聯邦證券法適用，同時警告市場參與者應該警惕當前市場上不符合聯邦證券法的ICO欺詐行為。在SEC的Big Digital Coin Ruling也提到SEC確認ICO懷疑論者認為在多數情況之下出售的代幣只是一種新型股票，而沒有許可權的出售則違反聯邦證券法的觀點，同時也正因為此SEC能夠參與到有關ICO相關問題的監(jiān)管和調查之中。③綜上所述，美國SEC對ICO相關問題的態(tài)度十分明確，其承認多數代幣在發(fā)行過程中承擔證券的角色并具有證券的性質，籌資邀約、競價形式及交易退出機制均類似于證券發(fā)行行為，適用證券法等相關法律對ICO的相關行為進行調整與監(jiān)管是當前所存在的現象及將來的必然趨勢。

第三，如上文所述，根據SEC所發(fā)布的各項文件，MONKEY CAPITAL案中不存在ICO所發(fā)行的代幣是作為實物的代替或未來以實物作為回報的情況，因此將其置于證券法調整范圍之下，進行有關其未注冊違法行為的討論，以及其是否對投資者構成欺詐的保護才具有一定的意義，才可成為其訴訟請求成立的法律依據與理由。

注 釋：

①UNITED STATES DISTRICT COURTSOUTHERN DISTRICT OF FLORIDA.Civil Action No.9：17-cv-81370-DMM.

②Report of Investigation Pursuant to Section 21（a） of the Securities Exchange Act of 1934：The DAO.

③The SEC's Big Digital Coin Ruling：What It Means.http：//fortune.com/2017/07/26/sec-icos/.

④ALERT：PUBLIC COMPANIES MAKING ICO-RELATED CLAIMS.

參考文獻：

[1]ICO：一種新的融資模式[J].中國總會計師，2017（8）.

[2]韓鋒，張曉玫.區(qū)塊鏈：量子財富觀[M].北京：機械工業(yè)出版社，2017.

[3]陸穎.ICO代幣融資的穿透式監(jiān)管：現狀、困境與對策[J].武漢金融，2018（3）.

[4]梅嶺.細說區(qū)塊鏈白皮書[J].中國質量萬里行，2018（5）.

[5]李濤，丹華，鄔烈翰.區(qū)塊鏈數字貨幣投資指南[M].北京：中國人民大學出版社，2017.

[6]任哲.ICO國際監(jiān)管與趨勢[J].中國金融，2018（5）.

[7]楊東.美國ICO的監(jiān)管邏輯[J].金融博覽，2017（17）.

[8]王振華.將ICO納入證券監(jiān)管的分析和建議[N].中國經濟時報，2017-9-8.

[9]楊東.監(jiān)管ICO[J].中國金融，2017（16）.