張麗君

（山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590）

洛克認(rèn)為，“任何人放棄其自然自由并受制于公民社會的種種限制的唯一的方法，是同其他人協(xié)議聯(lián)合組成為—個共同體?！盵1]當(dāng)人們利益受到侵害時，共同體需要給予其幫助，因此，當(dāng)人的環(huán)境人格利益受到侵害時，行政介入無疑是必須的，而且相對于其他有權(quán)主體的介入，其具有不可比擬的優(yōu)勢。

一、環(huán)境人格利益侵害行政介入的意義

第一，無論是行政裁決還是行政調(diào)解都可以弱化正義雙方對抗的情緒。第二，行政主體對其轄區(qū)內(nèi)的環(huán)境、文化、經(jīng)濟狀況較為熟悉，監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)和監(jiān)測站點的設(shè)立使其能掌握較為翔實的環(huán)境信息，工作人員也多具有相應(yīng)的專業(yè)背景。第三，程序簡單、方式靈活的行政介入可以充分考慮雙方利益，尤其是在無法可依的情況下能迅速、有效地解決問題。第四，“行政調(diào)解與行政裁決……往往不對當(dāng)事人收費，降低了當(dāng)事人的成本?！盵2]而且行政介入不需另設(shè)專門的糾紛解決機構(gòu)，其只是現(xiàn)行行政主體的法定職責(zé)，相對于法院而言，其整體運行成本要小得多，而且兼顧了雙方當(dāng)事人的利益，當(dāng)事人對處理結(jié)果抗拒小，也降低了執(zhí)行成本，促進(jìn)了整體社會效益的增加。第五，環(huán)境人格利益侵害行政介入對權(quán)利法定的要求并不如訴訟程序高，而且無論是行政調(diào)解還是行政裁決，無論是依申請還是主動做出，其都是行政主體的職責(zé)，必須予以解決，提供良好的環(huán)境屬于法定職責(zé)范疇。因此，環(huán)境糾紛不會像訴訟那樣，由于缺少請求權(quán)基礎(chǔ)而予以駁回。而且，行政主體對相關(guān)糾紛的解決經(jīng)驗，可以逐漸形成較為穩(wěn)定的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以解決相似的案件，預(yù)防類似糾紛的發(fā)生，也可為立法提供寶貴的實踐經(jīng)驗。第六，在專業(yè)性和技術(shù)性強的環(huán)境侵權(quán)案件中，環(huán)境行政鑒定對于案件的結(jié)果具有至關(guān)重要的作用。盡管我們?yōu)榱朔乐故芎θ素?fù)擔(dān)過重，或采用舉證責(zé)任倒置或采用因果關(guān)系推定等方式，但是無論采用什么方式，只不過是舉證責(zé)任在原告與被告之間的轉(zhuǎn)移，而不管結(jié)果是傾向原告還是被告，總需要有人來承擔(dān)舉證責(zé)任，對該主體而言，行政鑒定將對其主張起到?jīng)Q定性的作用。

二、環(huán)境人格利益侵害糾紛中的行政調(diào)解

（一）行政調(diào)解的含義

1.行政調(diào)解的主體。學(xué)界有種觀點認(rèn)為應(yīng)將行政調(diào)解的主體限定為行政機關(guān)，但是這樣一種限定使行政調(diào)解的主體范疇過于狹窄。人們尋求行政調(diào)解來解決糾紛，是出自于對行政權(quán)力的敬畏和信任。但是承載了行政權(quán)力的行政主體，從行政法理上講，不僅僅是行政機關(guān)，也包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織。也就是說，法律、法規(guī)授權(quán)的組織在法律、法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)也可以進(jìn)行調(diào)解，這不違背行政法理，相反僅將主體限縮為行政機關(guān)才是對行政主體的不正確認(rèn)識。

2.行政調(diào)解的范圍。這涉及的是可適用行政調(diào)解糾紛的性質(zhì)。學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)解只能調(diào)解民事糾紛，其理由是“‘行政權(quán)不可處分’理念的遵循”[3]。但是該理念不具有普適意義，其只是貫穿于行政權(quán)剛性授權(quán)領(lǐng)域，而不適用于柔性授權(quán)或者說行政主體具有有限處分權(quán)力的領(lǐng)域。隨著社會生活的復(fù)雜化，民事糾紛或行政糾紛并不是截然分開，其往往是交錯在一起的，行政調(diào)解可以綜合處理。

3.行政調(diào)解的依據(jù)。行政調(diào)解最重要的依據(jù)無疑是法律，當(dāng)然此處的法律是廣義的概念。除此之外，政策、公序良俗等也應(yīng)是調(diào)解依據(jù)，畢竟調(diào)解是以利益為導(dǎo)向的。

（二）調(diào)解協(xié)議的效力

通過對行政調(diào)解含義的分析我們可以看出，行政調(diào)解是建立在政府與公民從對抗的“命令”范式轉(zhuǎn)為合作的“服務(wù)”范式的基礎(chǔ)之上，其涉及雙重的關(guān)系：其一是雙方當(dāng)事人的橫向關(guān)系，這是行政調(diào)解的核心關(guān)系，最終調(diào)解協(xié)議的達(dá)成必須出自當(dāng)事人的自愿，行政主體不得強迫；其二是行政主體的引導(dǎo)關(guān)系，行政主體通過為當(dāng)事人提供方案、依據(jù)、專業(yè)知識等措施來引導(dǎo)當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議。這兩種關(guān)系缺一不可，所以我們不能認(rèn)為行政調(diào)解是具體行政行為。曾有觀點認(rèn)為，調(diào)解協(xié)議具有合同效力，如果當(dāng)事人反悔，法律應(yīng)規(guī)定可由行政機關(guān)向法院申請強制履行。此觀點的錯誤之處在于將行政調(diào)解視作具體行政行為、將協(xié)議視作具體行政行為確定的義務(wù)，但行政調(diào)解行為并非具體行政行為，其不具有執(zhí)行力，并不會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響。所以，對調(diào)解協(xié)議不服，不能提起行政訴訟。另外，也不能認(rèn)為行政調(diào)解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上達(dá)成的，調(diào)解協(xié)議沒有任何法律效力，一旦一方不履行，只需提起民事訴訟即可，行政調(diào)解是資源浪費。

事實上，調(diào)解協(xié)議是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)之上通過行政主體的調(diào)解，促使雙方達(dá)成。這種協(xié)議本質(zhì)上與民法中的合同并無不同，無非有行政機關(guān)的介入，但是行政機關(guān)的意志并不會強加給當(dāng)事人，其體現(xiàn)了平等主體的意思自治，因此該協(xié)議的效力與民事合同效力是一樣的，一旦一方當(dāng)事人反悔，對方當(dāng)事人自可提起民事訴訟，但是這并不意味著行政主體的調(diào)解無任何價值，否則行政調(diào)解存在的必要性就大打折扣。當(dāng)事人反悔的結(jié)果并非是協(xié)議無法律效力，相反，只要雙方自愿達(dá)成，協(xié)議合法就當(dāng)然有效。只不過，一旦雙方對該協(xié)議出現(xiàn)不履行的情況，提起的應(yīng)是民事訴訟，與行政機關(guān)無關(guān)，其中并不存在行政機關(guān)的強制問題，也不存在行政資源浪費的問題。

三、環(huán)境人格利益侵害糾紛中的行政裁決

（一）行政裁決的性質(zhì)

有觀點認(rèn)為，行政裁決是依當(dāng)事人的請求，環(huán)保機關(guān)對爭執(zhí)事項的處理，因此，其并非環(huán)保機關(guān)依法定職責(zé)而做出的具體行政行為，而是基于當(dāng)事人的委托授權(quán)，所以當(dāng)事人可隨時中止處理。這種基于避免將行政機關(guān)送上被告位置的意圖而產(chǎn)生的理論是站不住腳的。事實上，行政裁決是行政主體依法律授權(quán)單方做出的、無須當(dāng)事人同意的、影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的處理性行政行為，其屬于具體行政行為，一旦當(dāng)事人申請，就應(yīng)做出裁決，否則就是行政不作為。如果將行政裁決與民事調(diào)解混同在一起，行政裁決將喪失任何效力和強制力，也不會有國家權(quán)力作為支持。而且，行政裁決是兼具司法性與行政性的行為，例如人證、物證、辯論等引入從而使其與司法機關(guān)的審判行為具有一定的相似性。但卻并不能因此而認(rèn)定其為司法行為，這是因為：第一，行政裁決的主體是行政機關(guān)；第二，其權(quán)威性是來自于行政權(quán)力而非司法權(quán)威，人們選擇行政裁決的原因在于其靈活性、行政主體的專業(yè)性和技術(shù)性以及裁決程序的簡便性；第三，行政裁決并不是糾紛解決的最后一道防線，其只是當(dāng)事人的一種選擇，而司法救濟則是最終的救濟。因此，行政裁決是具有準(zhǔn)司法性的行政行為，這一點學(xué)界也基本達(dá)成共識。

（二）行政裁決的司法審查

行政裁決引起的不僅僅是行政爭議，更為深層的是民事爭議，所以如果以行政裁決的對象為標(biāo)準(zhǔn)的話，由于其裁決的是民事爭議，可提起民事訴訟，但如果以行政裁決的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的話，提起的則是行政訴訟。我國現(xiàn)有立法對于行政裁決爭議的訴訟選擇模式有行政訴訟模式，民事訴訟模式，行政訴訟兼顧民事訴訟模式，事實上不同訴訟模式的選擇都有其考量，但是有些選擇是存在問題的。

首先來看民事訴訟模式。民事訴訟模式的選擇更多的是出于實務(wù)的考量，因為行政主體如果參與到訴訟中的話，將會加重其負(fù)擔(dān)，而且行政裁決的爭議本質(zhì)上是民事爭議。此類模式的選擇過于考量現(xiàn)實狀況，但是卻扭曲了行政裁決的性質(zhì)。正如前文所言，行政裁決是具體行政行為，對具體行政行為提起的訴訟應(yīng)為行政訴訟。此外，行政裁決行為作為具體行政行為應(yīng)具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，如果僅對民事糾紛進(jìn)行訴訟的話，那就是對該行為效力的否認(rèn)，而且即使在民事訴訟中將行政裁決作為證據(jù)進(jìn)行審查，如果其不符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，法院也無權(quán)撤銷該行為，所以民事訴訟模式人為造成了司法權(quán)力與行政權(quán)力的沖突，如果行政裁決與司法判決不一致的話，那么哪一個效力優(yōu)先呢？現(xiàn)有法理無法做出回答。

其次從形式上看，表面上行政附帶民事訴訟模式可以彌補民事訴訟模式和行政訴訟模式的不足，從而將兩種糾紛同時解決，避免了沖突，但是實際上行政附帶民事訴訟能否成立或者說這種附帶是否是真正意義上的附帶呢？答案是否定的。這是因為對于行政附帶民事訴訟而言：第一，兩類訴訟的被告不一致，前者是行政主體，后者是爭議當(dāng)事人，而且兩訴訟的原告也經(jīng)常不一致。第二，兩類訴訟的原因不一致，前者認(rèn)為是行政主體侵害了其權(quán)益，如適用法律錯誤等，后者認(rèn)為爭議相對方侵害了其權(quán)益。第三，行政訴訟對應(yīng)的是行政法律關(guān)系，而民事訴訟對應(yīng)的是民事法律關(guān)系，兩類行為是由不同主體所引起的。第四，行政訴訟的審理結(jié)果并不能直接免去民事訴訟當(dāng)事人的舉證責(zé)任，前者關(guān)注的是行政行為的違法性審查等問題，后者關(guān)注的是民事爭議的事實、證據(jù)等是否足以支持當(dāng)事人的主張。所以，所謂的行政附帶民事訴訟，本質(zhì)上與刑事附帶民事訴訟完全不同，其不過是兩個訴訟的簡單相加，唯一的連接點只不過是行政裁決是否有效，從而決定了民事訴訟是否有進(jìn)行的必要。一旦可以繼續(xù)進(jìn)行，對于民事訴訟的原告而言，這種附加所帶來的是本應(yīng)由民事審判庭審理的案件交由行政審判庭來解決。因此，這并沒有減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，相反損害了我國現(xiàn)有的“分庭審理”機制。所以，本文認(rèn)為不應(yīng)實行行政附帶民事訴訟模式，而是應(yīng)各歸各位，采用行政訴訟模式來解決行政裁決爭議。

行政訴訟模式則彌補了民事訴訟模式的缺陷，其承認(rèn)了行政裁決的具體行政行為的定位，但是由于行政裁決涉及到兩方面的爭議，甚至在更多的時候，民事爭議才是當(dāng)事人所關(guān)注的焦點，而行政訴訟僅對行政裁決進(jìn)行合法性的審查，從而做出維持或撤銷的判決。如果是前者，民事爭議自然也得到了維持，但是如果是后者，則會出現(xiàn)“官了民不了”的情況。此時，仍然需要當(dāng)事人再次申請裁決或提起訴訟，這可能導(dǎo)致惡性循環(huán)，人為增加了當(dāng)事人、法院以及行政主體的負(fù)擔(dān)。而且現(xiàn)有的行政訴訟對行政裁決的處理結(jié)果要么是維持要么是撤銷，并沒有賦予法院變更權(quán)，這在現(xiàn)實會出現(xiàn)再由行政主體進(jìn)行裁決的情況，容易導(dǎo)致糾紛久拖不決。因此，應(yīng)賦予法院有限的變更權(quán)，對明顯不當(dāng)、顯失公正的行政裁決進(jìn)行變更，畢竟合法不僅僅是形式意義上的合法，也是實質(zhì)意義上的合“法”。這樣不僅減少了社會成本，也減少了個人成本，更有利于促進(jìn)社會效益的增加。

四、環(huán)境人格利益侵害糾紛中的環(huán)境行政鑒定

環(huán)境行政鑒定制度，是指環(huán)保行政機關(guān)基于其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)事人的申請或法院的委托，就環(huán)境侵權(quán)糾紛的專門性問題依法進(jìn)行的鑒定，其中尤以因果關(guān)系鑒定為重。環(huán)境行政鑒定是專業(yè)性鑒定，涉及專業(yè)的技術(shù)、專業(yè)的設(shè)備、專業(yè)的人員，其在環(huán)境人格利益侵害糾紛案件中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。這是因為相對于其他侵權(quán)案件，環(huán)境人格利益侵害案件有極強的專業(yè)性：第一，加害人對受害人往往并非是直接面對面的侵害，其更多要借助于一定的環(huán)境為媒介，即使是直接的侵害，例如輻射，但輻射對人的侵害是無形的，人無法直接感知，當(dāng)人體有所反映時，也就意味著人體已經(jīng)遭受了不可挽回的極其嚴(yán)重的危害，此時的彌補對于受害人而言已不具備補償?shù)囊饬x。第二，環(huán)境侵害行為對受害人帶來的危害程度究竟有多大很難界定。因為侵害行為往往與其他因素結(jié)合在一起才造成了損害的產(chǎn)生，侵害到底占多大的比重很難確定，而且損害的產(chǎn)生往往還與個人的身體差異相聯(lián)系，這導(dǎo)致法律中所采用的“一般人”標(biāo)準(zhǔn)在此類案件中不能完全適用。第三，侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系很難確定。隨著科技的發(fā)展，社會專業(yè)化程度越來越高，即使人們接受了各種教育，但在環(huán)境人格利益侵害案件中，人們大多不具有相應(yīng)的知識來確定因果關(guān)系的成立。而這些問題不解決，就意味著受害人往往得不到救濟，很明顯這不利于個人權(quán)益的實現(xiàn)和社會的穩(wěn)定。

經(jīng)過20多年的實踐，我國環(huán)境監(jiān)測機構(gòu)已積累了豐富的經(jīng)驗，技術(shù)、設(shè)備、人員的專業(yè)性無疑使其成為最佳環(huán)境侵權(quán)行政鑒定的承擔(dān)主體。雖然作為環(huán)保機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，其在鑒定過程中無疑要受到政府干預(yù)、相關(guān)部門之間缺乏溝通與協(xié)調(diào)、技術(shù)設(shè)施的不完備和人員專業(yè)素養(yǎng)欠缺等問題的制約，但這并不是否認(rèn)環(huán)境監(jiān)測機構(gòu)成為鑒定主體的理由之所在，有些缺陷可以通過設(shè)備更新和人員素質(zhì)提升來加以彌補，有些缺陷則可以通過立法完善來彌補，例如責(zé)任的規(guī)定和加強、協(xié)調(diào)機制的建立等。從我國現(xiàn)狀來看，環(huán)保機關(guān)的環(huán)境監(jiān)測機構(gòu)相對于其他機構(gòu)而言在鑒定方面具有明顯的優(yōu)勢，因此，環(huán)境行政鑒定制度的建立是可行的。然而，我國法律中僅有環(huán)境行政處理的條款并沒有涉及行政鑒定，這就導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中，環(huán)保機關(guān)并不愿意接受委托或申請，畢竟“公務(wù)人”擺脫不了其“經(jīng)濟人”的本質(zhì)，“趨利避害”是其正常選擇。與此同時，唯一可以相抗衡的社會機構(gòu)在我國并沒有真正建立起來，這必然導(dǎo)致環(huán)境行政處理結(jié)果不能使糾紛當(dāng)事人滿意。因此，環(huán)保機關(guān)的行政鑒定職責(zé)應(yīng)在法律中加以規(guī)定，畢竟環(huán)境人格利益侵害案件中行政鑒定是受害人能否得到救濟的至關(guān)重要的因素，也關(guān)涉到環(huán)境污染或破壞的確定。只有如此，環(huán)保機關(guān)才能承擔(dān)起職責(zé)，一旦其拒絕申請或委托，則將承擔(dān)行政不作為責(zé)任。

行政鑒定屬于鑒定行為而非具體行政行為。這與上文規(guī)定并不矛盾。對于行政鑒定的性質(zhì)界定，學(xué)界有不同的看法：一是認(rèn)為其是行政行為。理由在于雖然“其雖沒有直接對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，但同樣也反映了行政主體以行政權(quán)力為依據(jù)的認(rèn)識、判斷和觀念”[4]。一是認(rèn)為其為鑒定行為，而非行政行為。因為行政鑒定是行政處理和訴訟中的證據(jù)，其并不會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的影響，因此當(dāng)事人并不能就結(jié)論本身提起行政訴訟。筆者贊同后一種觀點，因為一項具體行政行為的確認(rèn)除了必須由行政主體做出外，其必須對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，但是行政鑒定行為并非如此，相反，其是行政主體做出直接影響相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為的重要參考，所以，對行政鑒定結(jié)論不服并不能提起行政訴訟，只是作為行政處理和訴訟的證據(jù)形式，其必須服從證據(jù)規(guī)則。因此，對行政鑒定行為不可提起行政訴訟不意味著其效力長存，仍然可能出現(xiàn)重新鑒定的情況。當(dāng)需要重新鑒定時，可以提請其他鑒定機構(gòu)，并不僅限于上級機構(gòu)進(jìn)行重新鑒定，這是因為級別差異與效力無關(guān)，鑒定的效力來自科技。