摘 要：我國《勞動法》明確規(guī)定勞動合同的變更應以書面形式，《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》對這一規(guī)定進行突破，肯定了口頭變更勞動合同。口頭變更勞動合同適應了我國經濟發(fā)展的需要，提高了企業(yè)的經營自主權，考慮了勞動者的意思表示，但《司法解釋（四）》對口頭變更勞動合同存在重形式、輕實質的法律漏洞，為企業(yè)濫用強勢地位提供契機。因此，在肯定口頭變更勞動合同的同時，應強調法的正義、自由、秩序價值，平衡勞動者與用人單位的合法權益。這對實現《勞動法》的社會價值具有深遠的現實意義。

關鍵詞：口頭變更；勞動合同；法的價值；利益保護

一、概述勞動合同變更形式

勞動合同的變更形式是指勞動合同雙方當事人在意思表示一致的基礎上變更勞動合同的載體。我國法律對勞動合同變更形式的規(guī)定主要體現在《勞動合同法》第35條和《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第11條。

二、對《勞動合同法》第35條的理解

我國《勞動合同法》第35條明確規(guī)定，勞動合同的變更應當采取書面形式。書面形式是證明契約自由的有力載體，“通過兩個人聯合意志的行為，把屬于一個人的東西轉移給另一個人，這就構成契約（合同）?！睓嗬土x務是規(guī)定主體如何以自己的行為來建立和維持公平關系的兩種形式。勞動合同的變更是市場經濟變化發(fā)展過程中勞動關系雙方在協(xié)商一致的基礎上而進行權利義務的變動。勞動合同的變更采取書面形式具有一定的合理性與不足之處。

（一）書面變更形式的合理性

1.體現了法的秩序價值。勞動關系是一種長期持續(xù)性的社會關系，勞動合同的內容不能朝令夕改。勞動合同變更采取書面形式是對勞動關系持續(xù)性的保證，保證了勞動合同對勞動關系雙方的約束性。私法上凡帶有書面要式義務性的，合同交易的重要性程度是肯定的，將書面合同形式與合同效力連接起來有利于交易安全。一方面，勞動者應按照勞動合同的約定全面按時履行勞動合同，另一方面，用人單位應按照勞動合同的要求保障勞動者的合法權益并及時支付勞動報酬。秩序是維系自身作為類的存在物的需要，是人的社會性的表現與需要。人類離開了秩序就沒有安全，就沒有良好的發(fā)展，就沒有真正的幸福。“每一項契約都包含意志的四個法律行為：其中兩個是準備的行為，兩個是構成的行為。兩個準備的行為是提供和同意，作為商議這項事務的形式；兩個構成的行為是允諾和接受，作為結束這項事物的形式?！庇萌藛挝粚τ趧趧訔l件變更的提供和允諾，勞動者對于勞動條件變更的同意和接受，都采用書面形式，以此約束雙方勞動行為，為勞動關系變更后的長期穩(wěn)定性提供保障。

2.體現了法的正義價值。勞動合同變更采取書面形式，是對勞動者維護自身權益的保障。社會是人與人的結合，社會離不開公平。人與人結合的社會必須要有公平，因為公平是社會處理人與人關系的重要法則。德國法學家拉德布魯赫曾概括說，平等始終是不平等的一個抽象。在勞動關系中，用人單位與勞動者本身社會地位具有嚴重的不平等性，為了調整此處的不平等，需要運用法律手段將二者加以平衡，以實現法的正義價值。每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。在司法實踐中時常出現用人單位利用優(yōu)勢地位維護自身不正當利益而損害勞動者的合法權益。如果勞動合同的變更僅以口頭形式而未采用書面形式加以保障，那么勞動者維權將缺少有力的證據武器。正義是法律追求的價值目標，同時也是法律的內在尺度。羅爾斯認為：作為人類活動的首要價值，真理和正義是絕不妥協(xié)的。勞動合同的變更使處于弱勢地位的勞動者難以實現平等性，而法律將勞動合同的變更規(guī)定為書面形式是調整這種不平等性的社會標桿。

（二）書面變更形式的不足之處

書面變更勞動合同缺少靈活性和適應性。書面勞動合同從屬于格式合同，格式合同的一方往往擬定強制性條款而非法剝奪另一方利益。如果要求勞動合同的變更必須采用書面形式，那么勞動者只能選擇全部接受或不接受，不利的變更對勞動者來說則是風險的增加。勞動合同具有連續(xù)性的特點，在經濟發(fā)展的過程中，受社會客觀因素的影響或勞動關系雙方主觀因素影響，工作地點、工作崗位、薪資待遇等難免發(fā)生變動，有時變動具有緊急性，而勞動合同的變更的核心是雙方達成新的合意，面對緊急情況，雙方達成新的合意符合立法目的，又符合法的自由價值。此時按照《勞動合同法》35條規(guī)定變更必須采用書面形式，無異于降低了社會效率。

（三）書面變更勞動合同形式的延伸

為了彌補書面勞動合同的不足之處，提高法的效率價值，我國地方司法文件也作出了相應的調整，將這里的書面形式加以拓寬。不僅包括書面合同，也包括工資單、崗位變化通知等其他文字記載內容。

三、對《司法解釋（四）》第11條的理解

（一）口頭變更勞動合同的法律規(guī)定

《司法解釋（四）》第十一條規(guī)定：變更勞動合同未采用書面形式，但實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！端痉ń忉專ㄋ模房隙丝陬^變更勞動合同的效力，是對絕對書面化變更勞動合同的突破，更符合勞動合同的本質。勞動合同是繼續(xù)性契約，其動態(tài)性決定了只有通過變更達成新合意才能滿足勞動關系的要求。而口頭變更勞動合同的生效應以三個附加條件為前提：一是已經實際履行了勞動合同；二是履行期限超過一個月；三是變更內容符合法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗。一切允諾都與履行有關，在確定勞動者接受口頭勞動合同變更的第一步是全面履行，勞動者按照用人單位的要求按時按量完成工作任務。在接受行為發(fā)生之前，允諾行為發(fā)生之后作出相反的聲明，可使自己不受約束。在《司法解釋（四）》對履行期限規(guī)定為“一個月”有一定的合理之處，在一個月內勞動者可對變更后的勞動合同提出異議。我國《勞動法》第50條規(guī)定：工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。我國勞動支付以月為單位，只有當勞動者完成一個月的工作量時，用人單位才有義務向勞動者支付報酬，也由此可以看出用人單位是否全面履行變更后的勞動合同。這一個月相當于給予勞動者一個撤銷期，勞動者未在這一個月內行使權利，法律推定勞動者對變更后的勞動合同進行承諾，口頭變更勞動合同生效。勞動合同是繼續(xù)性契約，其動態(tài)性決定了只有通過變更達成新的合意才能滿足勞動關系的要求。而口頭變更勞動合同不得違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，這也是法的秩序價值的體現。

（二）口頭變更勞動合同的先進之處

1.體現了法的自由價值。契約自由原則作為民法的基本原則，最早可追溯到1804年《法國民法典》，個人之間的契約關系應當根據當事人的自由意思一致決定。我國《合同法》第12條規(guī)定：合同的內容由當事人約定?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致。如霍布斯認為：“權利乃是自由的范式?！薄端痉ń忉專ㄋ模返?1條無疑是對契約自由原則的補充。在市場經濟的發(fā)展過程中，企業(yè)相對于勞動者處于主動地位，如果把企業(yè)的口頭變更看作“要約”，那么勞動者實際履行一個月就相當于“承諾”，這個變更后的勞動合同顯然是在雙方意思表示一致的基礎上形成的。口頭變更勞動合同一方面尊重雙方的意思自治，另一方面是企業(yè)應對市場變化的靈活變動，在市場經濟條件下“盡可能賦予當事人的行為自由是市場經濟和意思自治的共同要求”。由此形成新的勞動關系理應受到法律的保護。正體現了“文化上的每一步進步，都是邁向自由的一步。”

2.踐行了法的正義價值。從勞動者角度來看，《司法解釋（四）》第11條是平等自愿原則在勞動合同變更形式的體現。我國合同法第3條規(guī)定：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。第4條規(guī)定：當事人依法享有自愿訂立勞動合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。一般來說，處于不同利益地位的人對利益的同一分配方式必然抱有不同的心理態(tài)度。然而在勞動關系中，勞動者和用人單位的法律地位不盡相同，處于強勢地位的用人單位往往利用其優(yōu)勢地位損害勞動者的合法權益?？陬^變更勞動合同具有靈活性，如何保障勞動者的合法權益？《司法解釋（四）》第11條規(guī)定口頭變更勞動合同的生效，需以勞動者實際履行超過一個月為前提。一個月的時間限制充分體現了勞動者的自愿性。另外當發(fā)生勞動糾紛時，勞動者與用人單位雖未訂立勞動合同，但勞動者仍可以其實際履行請求用人單位支付勞動報酬。這充分體現了勞動合同的平等性。法律以其確定的方式承認和保護所有人的權利，并強制其履行義務。保護勞動者合法權益是勞動法的基本原則，貫穿于勞動法的始終。權利被用在純倫理意義上來指什么是正義的。因此在勞動合同變更的過程中，仍應保證用人單位與勞動者的利益平衡，傾斜保護弱者。

從用人單位的角度來看，《勞動合同法》第35條規(guī)定，勞動合同變更應當采用書面形式。雖然此處的書面形式范圍較廣，包括工資單、調崗通知等其他通過文字記載的材料，但這也并不能夠適應用人單位在應對市場變化的過程中對勞動者的變動。企業(yè)在運行過程中，主客觀因素時刻發(fā)生變化，為了保障資源的有效利用和企業(yè)成本最小化，企業(yè)需靈活發(fā)揮自主性。如果按照《勞動合同法》35條的規(guī)定，勞動合同的變更必須采取書面形式，那么從勞動合同的形成、確認及履行，難免經過較長時期，這極不利于提高企業(yè)的運行效率。口頭變更勞動合同一方面具有便捷性，另一方面又是在國家法律、行政法規(guī)、國家政策的框架下及勞動者實際履行一個月的背景下生效，這是在保護國家利益及勞動者合法權益的同時，兼顧了企業(yè)的運行效率。

（三）口頭變更勞動合同的實施障礙

公平和效率是法律所要體現的兩項基本價值，人們一方面希望以最有效率的方式實現公平的目標，另一方面又希望以公平的方式實現最優(yōu)效率。公平與效率是反映社會生活的一對矛盾。在口頭變更勞動合同時，如何平衡公平與效率這對矛盾也是《司法解釋（四）》第11條在實施過程中所面臨的障礙。對于處于弱勢地位的勞動者保護是否到位？但如果過度保護勢必影響用人單位的運行效率，影響社會經濟的發(fā)展。即平等是人與人對等對待的社會關系。法律的社會效益，即指法律通過其實行而實現自己的社會目的或社會功能及其程度。因此，口頭變更勞動合同的實施障礙，主要存在于用人單位與勞動者利益不平衡而導致的公平問題，以及合同“形式主義”所導致的效率問題。

1.用人單位利用優(yōu)勢地位剝奪勞動者權益?！端痉ń忉專ㄋ模返?1條明確規(guī)定，口頭變更勞動合同須滿足“實際履行每一個月”，一個月的時間限制對勞動者而言極易出現兩種不利情形：一是多數勞動者法律意識淡薄，在勞動合同變更一個月內尚未發(fā)現權益受到損害，當一個月后發(fā)現自身權益受到損害時，已是被動同意變更勞動合同。此時用人單位可利用勞動者的弱勢地位變更勞動合同，盡管并非為了生產經營的需要，而是出于自身利益的最大化；二是勞動者為了維護勞動關系，即使在一個月內對變更后的勞動合同有不滿之處，也會選擇接受變更后的勞動合同。如果選擇解除勞動關系，那么勞動者無疑將面臨失業(yè)風險。另外也存在用人單位以提升職位之名義，而實則以勞動者調職后不勝任工作需要為借口而變相解雇。王澤鑒認為：“契約正義系屬平均正義，以雙務契約為其主要適用對象，強調一方他方給付之間，應具等值性?！庇纱丝梢?，《司法解釋（四）》第11條在一定程度上為用人單位利用優(yōu)勢地位，實現自身利益，剝奪勞動者的合法權益提供了法律漏洞，并非完全踐行契約正義。

2.勞動者維權存在障礙。勞動合同為勞動者提供了權利保障，當出現勞動糾紛時，勞動者可依據勞動合同維護自身合法權益。口頭變更勞動合同本身具有靈活性和非公開性，用人單位可能通過口頭變更合同來壓榨勞動者，勞動者如果在履行一個月后對勞動合同提出異議，勞動者該通過何種途徑進行維權？處于弱勢的勞動者又如何對合同補充證據？這是口頭變更勞動合同所具有的靈活性和非公開性所帶來的障礙。勞動者如果在一個月內對變更后的勞動合同提出異議，勞動者必然面臨解除勞動關系的風險，如何保證勞動合同變更的合理性同時又不損害勞動者的合法權益？是法律寇待解決的問題。正如盧梭所說：“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中?！?/p>

3.口頭變更勞動合同具有形式主義。勞動合同變更的核心是雙方協(xié)商一致，意思表示真實?！端痉ń忉專ㄋ模返?1條規(guī)定的“實際履行一個月”的立法目的是推定勞動者內心真實的意思表示。然而在實際運用中，實際履行一個月是否能夠顯現勞動者對勞動合同變更的肯定態(tài)度未能確定。企業(yè)所有人利用形式上之契約自由原則，將條款片面置于契約之內，確保其利益，排除法條規(guī)定，相對人自始對之不能置一詞，嗣后，亦無主張契約自由之可能。因為在勞動關系中，勞動雙方的社會地位本身不具有平等性，許多勞動者為了維護長期的勞動關系而不得不接受用人單位對勞動合同的變更，這也體現了勞動合同從屬于格式合同，企業(yè)將利益最大化為目的而將不利因素轉嫁給勞動者。當實際履行一個月的條件滿足以后，勞動者再尋求救濟則是步履維艱。那么口頭變更勞動合同中一個月的時間期限真能顯明雙方真實意思表示嗎？口頭變更的形式主義又是否確實達到立法目的？法律的自由價值又是否得以體現？正義就是體現最廣大人民群眾的價值判斷和道德標準。社會主義法應當實現實質正義和形式正義。因此，口頭變更勞動合同應注重實質真意而非形式主義。

四、口頭變更勞動合同的完善建議

（一）規(guī)制用人單位口頭變更勞動合同的合理性

1.規(guī)定勞動合同口頭變更內容?！端痉ń忉專ㄋ模返?1條并未對口頭變更勞動合同的內容作出限定，在勞動關系主客觀因素的變化中，用人單位利用其優(yōu)勢地位，通過口頭途徑變更勞動合同更加便捷，非合理化變更勞動合同以追求自身利益最大化的現象時有發(fā)生。雖說企業(yè)是社會經濟發(fā)展的動力，但是企業(yè)若非為了生產經營需要變更勞動合同，或多或少影響勞動者的合法權益，因此而增加的勞動糾紛也增加了司法壓力。規(guī)定勞動合同口頭變更的內容應主要體現在工作性質和工資待遇，因為口頭變更勞動合同的靈活性和非公開性對勞動者提供證據而言極其不利，而工作性質和工資待遇的變更對勞動者而言至關重要且證明相對容易，即使沒有口頭合同也減輕了勞動者的證明壓力。法律應能夠啟導或促使人們按照最有效的方式使用資源。司法的目的是維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發(fā)展和社會進步，因此在關鍵領悟完善口頭變更勞動合同，也是對司法資源的有效利用。

2.限定口頭變更勞動合同的前提條件。《司法解釋（四）》第11條規(guī)定了口頭變更勞動合同內容不得違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗。由此可見前提條件過于寬泛，并不能保證勞動者不因口頭變更勞動合同受到侵害。勞動者是企業(yè)運轉的核心力量，企業(yè)來扼殺勞動者利益等于扼殺企業(yè)自身前景，勞動合同的變更應考慮勞動者權利的保護，但我們也不能將這種權利看作是絕對的和無限制的權利。也應考慮企業(yè)經營狀態(tài)，國家法律法規(guī)等?！端痉ń忉專ㄋ模穬H就國家法律作為勞動合同變更的前提，未提出勞動合同變更應符合企業(yè)生產經營的需要且不能對勞動者造成不利影響的要求。限定口頭變更勞動合同的前提條件應包括變更內容在勞動者可勝任的情況下所享受的待遇不低于原工作，變更出于市場經濟的變化和企業(yè)生產經營的調整等。

（二）增加對勞動者的維權力度

1.延長實際履行時間限制。目前我國法律明確了口頭變更勞動合同須滿足“勞動者實際履行滿一個月”，一個月的法律規(guī)定具有一定的合理性，但勞動者的弱勢地位使得勞動者在一個月內提出異議不盡現實。底層勞動者法律意識淡薄，在數月后發(fā)現自身利益受到侵害而尋求救濟時發(fā)現變更后的勞動合同已生效。面對這些現實問題可以看出，一個月的時間限制并不能推定勞動者對變更后的勞動合同是其真實的意思表示。為了增加勞動者的維權時間，可以延長一個月的時間限制，以便提高勞動者對變更后勞動合同的適應性。

2.完善勞動者救濟辦法。我國《勞動法》和《勞動合同法》都規(guī)定的立法的目的包括保護勞動者的合法權益，同時這也是勞動法的基本原則之一。在口頭變更勞動合同的實際案例中，勞動者維權無路的現象時有發(fā)生。我國法律并未規(guī)定勞動者因口頭勞動合同變更維權的具體操作性辦法，如果變更后的勞動合同對勞動者利益影響較小，相比復雜的維權過程和較長的維權期限，不少勞動者會選擇放棄維權。因此，我國法律應立足實際情況，出臺簡易、操作性強的維權辦法，以此來滿足勞動群體的維權需求。

在現實勞動關系中，用人單位為了避免解除勞動合同而做出的經濟補償，利用口頭變更勞動合同的法律漏洞而不合理的變更勞動合同，以至于勞動者在一個月內提出異議而被迫辭職。法律如何界用人單位定變更的合理性？我們可借鑒德國勞動法的事實契約理論和我國臺灣法調崗調薪五大原則，“因調職而變動工資、工作時間等狹義勞動條件時，屬勞動契約內容之變更，勞工之同意是為必要，日本曾有判決認為調職如相當程度地減少工資收入，致影響勞工日常生活時，未得勞工同意，不得為之?！笨陬^變更后的勞動合同勞動者若認為變更不利，不能勝任，可提出異議，主動解除勞動合同并獲得經濟補償。而企業(yè)應對其調崗、調薪行為舉證說明其具有“充分合理性”。法律在此情形下可推定用人單位在行使解除權。

五、結語

勞動合同的變更首先應以契約自由原則為前提，在肯定口頭勞動合同變更這一突破性變更形式之時，應充分考慮法的正義價值。亞里士多德曾說：“要使事物符合正義（公平），須有毫無偏私的權衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權衡?！薄秳趧臃ā窇胶鈩趧雨P系雙方的權利和義務，以此最大限度發(fā)揮法的秩序價值，穩(wěn)定社會經濟和社會秩序的平穩(wěn)運行，實現以效益促公平，用公平保效率的價值目標。

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作者簡介：庫婭芳（1995.05- ），女，漢族，河南漯河人，華東政法大學，碩士研究生，研究方向：金融法。