文/孫昊天 和邈 王寧 編輯/章蔓菁

企業(yè)在拆除VIE架構(gòu)時，需重視業(yè)務(wù)重組、關(guān)聯(lián)交易、員工持股、境外持股結(jié)構(gòu)的拆除以及相關(guān)行業(yè)監(jiān)管政策。

在回歸A股的過程中，如何及時、合規(guī)地拆除VIE（Variable Interest Entities，可變利益實體）架構(gòu)，直接關(guān)系到企業(yè)能否順利回歸。本文擬以近期登陸深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板的深信服科技股份有限公司（下稱“深信服”）為例，分析其搭建和拆除VIE架構(gòu)的過程及相關(guān)境內(nèi)監(jiān)管問題的處理，以此為其他存在VIE架構(gòu)的擬回歸企業(yè)提供借鑒和參考。

VIE架構(gòu)的搭建和拆除

深信服由何朝曦、熊武、馮毅三名創(chuàng)始人于2000年設(shè)立。2008年年初，深信服引入兩名境外投資者，隨后啟動了在美國納斯達克上市的計劃，并于2010年搭建了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)境外上市公司較為常見的VIE架構(gòu)：深信服股東均平移至境外設(shè)立境外上市平臺，持股比例與深信服保持一致；境外上市平臺通過多層股權(quán)結(jié)構(gòu)，在境內(nèi)設(shè)立WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise，外商投資企業(yè)）深信服網(wǎng)絡(luò)科技（深圳）有限公司（下稱“深信服網(wǎng)絡(luò)”），并由深信服網(wǎng)絡(luò)與境內(nèi)VIE實體（即深信服，下同）于2010年12月簽署了一系列VIE協(xié)議，從而實現(xiàn)了深信服網(wǎng)絡(luò)對深信服的協(xié)議控制。同時，自然人股東作為境內(nèi)居民，按照當(dāng)時適用的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2005〕75號）的相關(guān)規(guī)定，辦理了返程投資外匯登記。至此，深信服完成了VIE架構(gòu)的搭建。

考慮到業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，其后深信服取消了在美國納斯達克上市的計劃，于2015年年底決定正式啟動境內(nèi)上市計劃，并開始著手拆除VIE架構(gòu)。2015年12月，相關(guān)方協(xié)商一致解除VIE協(xié)議，切斷了境外股權(quán)架構(gòu)與境內(nèi)擬上市主體深信服之間的控制關(guān)系。VIE協(xié)議終止后，深信服的股東及股權(quán)結(jié)構(gòu)即為實際的股東權(quán)益情況。之后，基于避免同業(yè)競爭等要求，深信服收購了深信服網(wǎng)絡(luò)以及境外從事實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的子公司。至此，深信服完成了VIE架構(gòu)拆除及業(yè)務(wù)重組。

需要注意的是，上述VIE架構(gòu)拆除過程是基于深信服境內(nèi)外股權(quán)架構(gòu)的特點、所處行業(yè)不存在對外資的產(chǎn)業(yè)限制（所從事的網(wǎng)絡(luò)安全業(yè)務(wù)并非外商投資禁止或限制類），以及境外上市主體未進行過融資的客觀情況而設(shè)計的。如果所處行業(yè)存在外資準(zhǔn)入限制并曾于境外融資，則設(shè)計VIE架構(gòu)拆除方案時需要整體考慮境外投資者的退出、境內(nèi)投資者權(quán)益落地、資金籌集及出境、境內(nèi)股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整等因素。

把握監(jiān)管關(guān)注的重點

在深信服搭建又拆除VIE架構(gòu)，以及A股上市的過程中，主要有以下幾個問題受到了境內(nèi)監(jiān)管部門的關(guān)注。

關(guān)于業(yè)務(wù)重組。在典型的VIE架構(gòu)里，境內(nèi)WFOE通常持有知識產(chǎn)權(quán)，通過VIE協(xié)議將該等知識產(chǎn)權(quán)授予境內(nèi)VIE實體使用，并可能通過其自身或者下屬子公司，開展不屬于外資負面清單內(nèi)的部分業(yè)務(wù)；同時，境外上市主體亦可能在境外設(shè)立子公司開展業(yè)務(wù)。因此，基于A股上市關(guān)于避免同業(yè)競爭、規(guī)范關(guān)聯(lián)交易以及符合資產(chǎn)完整性的需要，境內(nèi)WFOE以及境外子公司的相關(guān)資產(chǎn)及業(yè)務(wù)，通常需要整合并入境內(nèi)擬上市主體。此時就需要關(guān)注業(yè)務(wù)重組進度對IPO申報時間的影響。根據(jù)中國證監(jiān)會《證券期貨法律適用意見第3號——〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見》（證監(jiān)會公告〔2008〕22號）的相關(guān)規(guī)定，發(fā)行人報告期內(nèi)存在對其同一控制項下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進行重組的，被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目100%的，發(fā)行人重組后運行一個會計年度后方可申請發(fā)行。在深信服A股IPO項目中，由于境內(nèi)WFOE的業(yè)務(wù)規(guī)模較大，各方在設(shè)計重組方案時，采取了分紅、業(yè)務(wù)部分轉(zhuǎn)移等方式降低了WFOE的資產(chǎn)規(guī)模及營收水平，并技術(shù)性地推后了收購WFOE的時間，從而最大程度地確保了申報時間。

關(guān)于WFOE與境內(nèi)VIE實體之間的交易?；赩IE協(xié)議的相關(guān)安排，WFOE與境內(nèi)VIE實體之間可能會發(fā)生諸如知識產(chǎn)權(quán)許可、知識產(chǎn)權(quán)委托開發(fā)、產(chǎn)品銷售等交易行為，從而可能會面臨轉(zhuǎn)移定價等稅務(wù)問題。在深信服VIE架構(gòu)存續(xù)期間，深信服曾委托深信服網(wǎng)絡(luò)開發(fā)軟件，深信服網(wǎng)絡(luò)則按照軟件開發(fā)服務(wù)，繳納了增值稅。但在稅務(wù)主管部門之后對深信服網(wǎng)絡(luò)進行的稅務(wù)檢查中，認為其簽署的委托開發(fā)協(xié)議明確約定了“技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)由受托方（即深信服網(wǎng)絡(luò)）獨家享有”，實質(zhì)上屬于深信服網(wǎng)絡(luò)向深信服銷售軟件產(chǎn)品。據(jù)此，稅務(wù)主管部門要求深信服網(wǎng)絡(luò)補繳增值稅并加收滯納金。該事項系因相關(guān)辦事人員疏忽而引起。雖然最終企業(yè)未被處以行政處罰，但因涉及金額較大，在IPO審核過程中仍受到了證券監(jiān)管部門的較多關(guān)注。因此，建議存在VIE架構(gòu)的公司，要妥善處理其WFOE與境內(nèi)VIE實體之間的交易；必要時，可聘請稅務(wù)專業(yè)人士提供合規(guī)建議，避免給后續(xù)回歸上市造成不利影響。

關(guān)于員工持股安排。通過境外紅籌或者VIE架構(gòu)上市，通常會實施員工持股計劃（Employee Stock Ownership Plan，下稱“ESOP”）。具體方式包括授予員工限制性股票、期權(quán)等，被激勵員工數(shù)量可能也會比較多?；贏股上市關(guān)于股權(quán)清晰穩(wěn)定、境內(nèi)權(quán)益需落回境內(nèi)、股東人數(shù)不能超過200人、避免潛在糾紛等方面的要求，此類ESOP應(yīng)予以終止。通常情況下，為了更大程度地保護員工的利益，境內(nèi)上市主體可考慮通過實施符合境內(nèi)監(jiān)管要求的員工持股方案作為替代。在深信服A股IPO項目中，境外上市公司曾向高達1817名員工授予了限制性股票或期權(quán)，但由于非公眾公司股東不超過200人的限制要求，只能在人數(shù)限制范圍內(nèi)，將部分員工所享有的激勵股權(quán)轉(zhuǎn)為由其通過境內(nèi)持股平臺間接持股的方式繼續(xù)享有，并與全體在職員工簽署了終止境外持股安排的協(xié)議。需要注意的是，對于存在境外ESOP的擬回歸公司，由于員工在境外授予權(quán)益的時間較早，通常當(dāng)時的公司估值也較低，因此按照權(quán)益工具公允價值計量的相關(guān)成本或費用往往也較低。在這種情況下，如果將員工在境內(nèi)重新參與員工持股計劃作為一次新的授予，則可能因公司估值已有較大增長，相應(yīng)的股份支付的會計處理可能會對當(dāng)期損益產(chǎn)生更大的影響，甚至有可能影響發(fā)行條件。因此，在處理時，應(yīng)特別注意相關(guān)決策程序的合規(guī)性以及文件語言表述的準(zhǔn)確性，避免在會計及法律方面無法被認定為屬于對境外員工持股的延續(xù)。

關(guān)于境外持股結(jié)構(gòu)的拆除。根據(jù)中國證監(jiān)會相關(guān)審核政策要求以及過往案例，境內(nèi)上市主體歷史上搭建的境外紅籌架構(gòu)需徹底拆除。在深信服A股IPO項目中，中國證監(jiān)會專門針對基于VIE架構(gòu)搭建的境外持股平臺是否已注銷、注銷進度等相關(guān)問題進行了關(guān)注，并要求實際控制人對注銷相關(guān)的持股平臺專門出具了承諾。因此，考慮到境外主體注銷程序的復(fù)雜性，建議擬回歸公司應(yīng)重視境外持股平臺的注銷問題，早日開展相關(guān)工作。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全保護。隨著網(wǎng)絡(luò)強國戰(zhàn)略的提出，以及《網(wǎng)絡(luò)安全法》的施行及相關(guān)配套措施的落地，中國證監(jiān)會對網(wǎng)絡(luò)安全企業(yè)切實建立健全網(wǎng)絡(luò)安全保護制度愈加關(guān)注?？紤]到深信服是一家提供信息安全、云計算、企業(yè)級無線相關(guān)的產(chǎn)品和解決方案的龍頭企業(yè)，中國證監(jiān)會專門詢問了深信服在開展業(yè)務(wù)及日常經(jīng)營過程中是否會獲取國家秘密、保密信息、個人信息，是否需要進行信息安全等級保護測評，以及是否按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定建立了相應(yīng)制度、取得了相關(guān)許可。鑒于深信服的主要產(chǎn)品是上網(wǎng)行為管理、VPN、下一代防火墻、應(yīng)用交付等信息安全產(chǎn)品，日常運營中所獲得的客戶信息亦為交易基礎(chǔ)信息，其并非數(shù)據(jù)的采集、存儲、處理及傳輸服務(wù)提供商，因此，深信服所獲客戶信息并非涉密信息，其自身信息系統(tǒng)受到破壞后，亦不會導(dǎo)致國家安全、社會秩序、公共利益以及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，故無需按照《信息安全等級保護管理辦法》規(guī)定的相關(guān)等級保護要求，對其信息系統(tǒng)實施相應(yīng)的等級保護。但基于加強內(nèi)部信息安全系統(tǒng)建設(shè)、提升企業(yè)形象、促進業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，深信服已按照《信息安全等級保護管理辦法》的相關(guān)規(guī)定對其定級為等保二級以上的信息系統(tǒng)進行了備案，并進行了等保測評；此外，在業(yè)務(wù)開展、內(nèi)部控制等方面，深信服業(yè)也已按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定采取了制定網(wǎng)絡(luò)安全事件應(yīng)急預(yù)案等措施。前述情形提醒相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)運營企業(yè)，以及網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)的提供企業(yè)，應(yīng)重視網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)制度的建設(shè)。