文/孫曄 李潔 編輯/章蔓菁

對于投資歐盟能源領(lǐng)域的國有企業(yè)而言，當(dāng)下面臨的挑戰(zhàn)包括歐盟反壟斷申報(bào)制度、第三能源包、歐盟及相關(guān)國家所實(shí)施的外國投資審查。

中國投資者近年活躍于歐洲市場，引人矚目。彭博社2018年4月的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，過去10年中，中國在歐洲并購或投資總額達(dá)3180億美元，較美國同一時(shí)期在歐洲的并購或投資高出45%。這其中，又以中國的國有企業(yè)作為主力。然而，由于國有企業(yè)的背后畢竟是國家資本，現(xiàn)代企業(yè)制度也要求企業(yè)對投資人負(fù)盡職義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，這一特殊性使得歐盟不少國家的政府對于國有企業(yè)的投資反應(yīng)更為敏感。特別是近年來，歐盟及其成員國基于反壟斷申報(bào)、能源行業(yè)監(jiān)管、外商投資審批等制度，對中國國有企業(yè)投資歐盟能源領(lǐng)域的處理，更表明在全球保護(hù)主義抬頭的背景下，歐盟及成員國政府對中國國有資本態(tài)度的變化。對于有意在歐盟能源領(lǐng)域投資的中國國有企業(yè)而言，厘清歐盟近年來對中國國有企業(yè)投資的政策變化，以及國有企業(yè)在能源領(lǐng)域投資中遇到的現(xiàn)實(shí)問題，對形成正確的應(yīng)對思路，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

歐盟反壟斷申報(bào)制度下的技術(shù)性問題

早在2011年，歐盟委員會(huì)在涉及中國國有企業(yè)的相關(guān)并購案例中已經(jīng)對中國國有企業(yè)問題有所考慮。但由于在這些案例中，單個(gè)中國國有企業(yè)及其交易相關(guān)方本身，均已滿足歐盟反壟斷審查的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，歐盟委員會(huì)已享有管轄權(quán)，而從實(shí)質(zhì)審查角度，其本身沒有在競爭法方面產(chǎn)生影響，因此，對于如何界定中國國有企業(yè)“集團(tuán)”這一對歐盟委員會(huì)確定其管轄權(quán)、進(jìn)行競爭法實(shí)質(zhì)審查至關(guān)重要的問題，歐盟委員會(huì)未予答復(fù)。這為后續(xù)案件留出了靈活性。這一做法一直延續(xù)到2016年中國廣核集團(tuán)有限公司（下稱“中廣核”）與法國國有企業(yè)法國電力集團(tuán)（Electricite De France）的聯(lián)合收購案之前所涉及的中國國有企業(yè)反壟斷審查的案例。但在這期間，歐盟委員會(huì)也在某些案例中開始要求參與并購的中國國有企業(yè)在反壟斷申報(bào)時(shí)，同時(shí)提供其他中國國有企業(yè)在能源行業(yè)的市場份額信息，目的是希望獲得充分信息，作為其審查案件事實(shí)、作出決定的依據(jù)。

然而，從實(shí)踐層面看，中國國有企業(yè)在準(zhǔn)備申報(bào)材料的過程中，卻面臨著如下技術(shù)性困難：中國國有企業(yè)很難要求其他國有企業(yè)（特別是處于競爭關(guān)系的其他企業(yè)）提供相關(guān)材料。在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，盡管中介服務(wù)機(jī)構(gòu)盡可能在公開領(lǐng)域收集相關(guān)的市場資料，協(xié)助客戶完成申報(bào)，但由于缺乏宏觀層面的信息收集和公開，各家企業(yè)在各自申報(bào)、提供資料時(shí)，容易產(chǎn)生信息不匹配、不一致的問題。而歐盟反壟斷審查規(guī)則要求申報(bào)人提供數(shù)據(jù)準(zhǔn)確且不具有誤導(dǎo)性，歐盟委員會(huì)內(nèi)部還會(huì)根據(jù)行業(yè)不同設(shè)立審查工作團(tuán)隊(duì)，同一行業(yè)的數(shù)據(jù)可能被互相比對、查驗(yàn)和確認(rèn)。

另外，盡管歐盟委員會(huì)在之前的案例中回避了如何界定中國國有企業(yè)“集團(tuán)”這一問題，但無論是從法律確定性角度還是從中國國有企業(yè)并購活動(dòng)的政治影響角度，歐盟委員會(huì)都必須面對這一問題。在上述2016年的中廣核聯(lián)合收購案中，歐盟委員會(huì)為了確定管轄權(quán)，首次明確認(rèn)定，由國務(wù)院國資委控制的能源行業(yè)央企屬于一個(gè)“集團(tuán)”，并據(jù)此在判斷其是否滿足申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，將國務(wù)院國資委控制的能源行業(yè)央企的營業(yè)額一并計(jì)算。

盡管過去中國國有企業(yè)在進(jìn)行反壟斷申報(bào)時(shí)，都會(huì)強(qiáng)調(diào)政企分開、國企享有獨(dú)立的決策權(quán)，國企已經(jīng)股份制改革，董監(jiān)高等經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置以及內(nèi)部信息保密要求等，然而歐盟委員會(huì)并不認(rèn)同這些說法。其在中廣核一案的決定書中明確表示，不能認(rèn)定中廣核和其他能源業(yè)國企享有獨(dú)立于國資委的決策權(quán)，理由是：（1）國務(wù)院國資委能夠干預(yù)央企（至少是能源領(lǐng)域央企）的戰(zhàn)略、業(yè)務(wù)計(jì)劃和預(yù)算；（2）國務(wù)院國資委有通過協(xié)調(diào)來影響國企間商業(yè)行為的可能性。對于歐盟委員會(huì)的此類質(zhì)疑，中國國有企業(yè)制度的現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致其往往難以進(jìn)行反駁。更重要的是，在歐盟委員會(huì)做出該決定后，中國國有企業(yè)在面對其他國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出的類似問題時(shí)（比如一些國家上市規(guī)則中對于“控制權(quán)”的理解如何適用于多家中國國有企業(yè)聯(lián)合并購該國上市標(biāo)的的案例），也難以爭辯其享有獨(dú)立決策權(quán)。

此外，在中廣核一案中，仍有若干技術(shù)問題有待解答：（1）雖然歐盟將所有國務(wù)院國資委控制的能源央企的收入合并計(jì)算，確立了歐盟委員會(huì)的管轄權(quán)，但由于此項(xiàng)交易是中廣核在歐盟的第一個(gè)核電項(xiàng)目，也沒有其他中國企業(yè)參與，因此歐盟委員會(huì)在考慮交易對競爭的影響時(shí)，并沒有考慮中石油、中石化、中海油、中國化工等其他中國國有能源企業(yè)在歐盟能源行業(yè)的現(xiàn)有投資，因而沒有在實(shí)質(zhì)審查層面對如何界定中國國有企業(yè)“集團(tuán)”這一問題做出明確答復(fù)。（2）歐盟委員會(huì)在該案例中沒有明確回答對于能源行業(yè)以外的行業(yè)將如何處理。（3）鑒于國務(wù)院國資委和地方國資委在對國有企業(yè)的監(jiān)督和管理權(quán)限上有所區(qū)別，央企和地方國企在反壟斷申報(bào)中應(yīng)該怎么看待，是否會(huì)合并計(jì)算，未來或許還需要通過具體案例來得出答案。在中廣核一案后，雖然歐盟委員會(huì)繼續(xù)就若干涉及中國國有企業(yè)的案件作出決定，但至今歐盟委員會(huì)仍和以前一樣，希望謹(jǐn)慎處理這些涉及中國國有企業(yè)的問題。因此在已經(jīng)公開的反壟斷審查決定中，尚未對上述三個(gè)技術(shù)性問題做出進(jìn)一步的解答。

歐盟能源行業(yè)監(jiān)管帶來的挑戰(zhàn)

對于投資歐盟能源領(lǐng)域的中國國有企業(yè)而言，除了考慮反壟斷審查的相關(guān)問題外，還需要考慮“歐盟第三能源包（Third Energy Package）”的影響。歐盟第三能源包是歐盟電力和天然氣行業(yè)的基本監(jiān)管框架之一，其核心是要求電力行業(yè)和天然氣行業(yè)上下游所有權(quán)拆分。以電力行業(yè)為例，其要求之一是輸電資產(chǎn)和發(fā)電、供電資產(chǎn)的所有權(quán)或運(yùn)營權(quán)必須拆分，以避免上下游一體化，壟斷阻礙競爭。實(shí)踐中，歐盟成員國可以采取不同的拆分模式，如按拆分程度不同，分為完全所有權(quán)拆分模式、獨(dú)立系統(tǒng)運(yùn)營商模式和獨(dú)立輸電運(yùn)營商模式，其本質(zhì)都是要求“廠網(wǎng)分離”。在采用獨(dú)立系統(tǒng)運(yùn)營商模式或獨(dú)立輸電運(yùn)營商模式的國家，電網(wǎng)企業(yè)必須取得獨(dú)立系統(tǒng)運(yùn)營商或獨(dú)立輸電運(yùn)營商的資格認(rèn)證，承諾不能同時(shí)擁有輸電和發(fā)電項(xiàng)目。

對于中國國有企業(yè)而言，第三能源包的影響不容小視。歐盟的輸電行業(yè)是中國國有企業(yè)最早涉足投資的領(lǐng)域之一。中國國有企業(yè)（如國家電網(wǎng)）在早期投資中，考慮到第三能源包的要求，采取的投資策略是投資電網(wǎng)資產(chǎn)，但不涉及發(fā)電資產(chǎn)，以避免違反第三能源包的規(guī)定。但是，隨著近年來中國國有企業(yè)在歐盟投資的進(jìn)一步增長，發(fā)電資產(chǎn)也成為投資熱點(diǎn)之一。這就帶來一個(gè)棘手的新問題——當(dāng)多個(gè)中國國有企業(yè)在歐盟進(jìn)行投資，且其中一些企業(yè)投資發(fā)電端，另一些企業(yè)投資輸電端時(shí)，這些國有企業(yè)是否應(yīng)被視作一個(gè)“集團(tuán)”，是否可能違反第三能源包的規(guī)定？電網(wǎng)公司的相關(guān)資格認(rèn)證是否需要重新回顧，是否有被取消的風(fēng)險(xiǎn)？雖然在歐盟負(fù)責(zé)實(shí)施第三能源包的監(jiān)管機(jī)構(gòu)是各國的國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及歐盟層面的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，而實(shí)施反壟斷申報(bào)制度的是歐盟委員會(huì)，兩者在內(nèi)部分工和層級(jí)上有不同權(quán)限和職責(zé)；但如果這一問題最終上升到歐盟層面解決，在已有歐盟判決認(rèn)為所有能源央企屬于一個(gè)“集團(tuán)”先例的前提下，能源行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)采納相同結(jié)論的可能性較高。當(dāng)然，第三能源包的制度框架與歐盟的反壟斷審查仍有很大區(qū)別，前者是從歐盟各個(gè)成員國國內(nèi)的拆分模式入手的，而后者則是以整個(gè)歐盟層面的競爭為起點(diǎn)。因此，就第三能源包所涉及的中國國有企業(yè)“廠網(wǎng)分離”的問題，更大可能是在同一歐盟成員國觸發(fā)（或者存在跨境電力輸送的情況時(shí)，影響相關(guān)歐盟成員國）。鑒此，了解不同歐盟國家國內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的立場和態(tài)度，對于準(zhǔn)備投資的中國國有企業(yè)尤為重要。歐盟基于國家安全考慮而實(shí)施的外國投資審查

在中廣核一案中，雖然交易已通過歐盟委員會(huì)審查，但英國政府仍進(jìn)行了進(jìn)一步審查。英國首相在批準(zhǔn)欣克利角核電站建設(shè)的同時(shí)，也宣布未來會(huì)出臺(tái)措施，限制可能影響國家安全的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的投資。能源行業(yè)的戰(zhàn)略重要性，以及歐盟監(jiān)管機(jī)構(gòu)利用能源行業(yè)監(jiān)管制度影響私營主體投資的現(xiàn)實(shí)，使得能源行業(yè)自然成為目前歐盟主要國家以國家安全、公共利益為理由，對中國國有企業(yè)投資實(shí)施外國投資審查的一個(gè)重點(diǎn)領(lǐng)域。一方面，歐盟層面提出草案，要求基于公共秩序和安全，建立對非歐盟國家投資者投資歐盟經(jīng)濟(jì)進(jìn)行審查的制度；另一方面，英國、德國、法國等歐洲主要經(jīng)濟(jì)體，也在逐漸收緊對外商投資的審查。這些都會(huì)對中國企業(yè)在相關(guān)國家投資的確定性造成實(shí)質(zhì)性影響。盡管目前歐盟草案并不具有強(qiáng)制性，最終是否采納以及審查的范圍和程序仍由各個(gè)國家自己的監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定，歐盟只是作為一個(gè)協(xié)調(diào)平臺(tái)；但是“協(xié)調(diào)”這一概念的具體內(nèi)涵和外延究竟是什么？歐盟能夠發(fā)揮多大的作用？如果一個(gè)并購交易同時(shí)影響多個(gè)國家，歐盟有沒有可能從歐盟的角度對交易施加影響？則都存在不確定性。

需要注意的是，目前歐盟對投資審查的收緊并非只針對中國企業(yè)，中東的主權(quán)基金、俄羅斯的寡頭經(jīng)濟(jì)，也是歐盟成員國外商投資審查重點(diǎn)關(guān)注的對象。歐盟及其成員國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)審查案例所透露的信息是：企業(yè)必須保持信息透明，并需在審批流程中，通過法律規(guī)定的正式或非正式機(jī)制和監(jiān)管機(jī)構(gòu)保持溝通和交流。筆者在協(xié)助中國企業(yè)投資歐盟的過程中，就曾協(xié)助其與歐盟機(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)系，促成了中國企業(yè)高層和歐盟監(jiān)管機(jī)構(gòu)接觸和溝通。但就整體而言，中國國有企業(yè)的溝通意愿不高、效果有限。

梳理應(yīng)對思路

綜上可見，歐盟反壟斷申報(bào)制度、第三能源包監(jiān)管框架以及歐盟基于國家安全考慮而實(shí)施的外國投資審查，均對中國國有企業(yè)在歐盟能源領(lǐng)域的投資構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。為應(yīng)對這一問題，需要政府層面和企業(yè)層面共同努力。

第一，針對歐盟反壟斷申報(bào)制度下的信息披露問題，單靠企業(yè)自身力量往往難以解決。對此，建議由相關(guān)政府部門搭建信息公開平臺(tái)，由該平臺(tái)統(tǒng)一向企業(yè)收集和整合披露所需要的信息。這不僅能夠降低企業(yè)獲取相關(guān)信息的難度，確保向外國監(jiān)管機(jī)構(gòu)所申報(bào)材料中信息的一致性，還可以為外國監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供一個(gè)驗(yàn)證相關(guān)信息的官方數(shù)據(jù)來源。當(dāng)然，在具體實(shí)施過程中，也需要平衡披露的程度與企業(yè)對于商業(yè)機(jī)密和其他信息的保密要求，實(shí)現(xiàn)信息披露和企業(yè)信息保護(hù)之間的平衡。

第二，在歐盟第三能源包監(jiān)管框架下，中國國有企業(yè)也面臨著與反壟斷申報(bào)相類似的問題——缺乏相應(yīng)信息。對于單個(gè)企業(yè)而言，其在投資階段通常并不知道其他國有企業(yè)會(huì)同時(shí)在哪些國家和地區(qū)進(jìn)行哪些投資，也沒有渠道去要求其他企業(yè)為遵守歐盟監(jiān)管制度而暫?；蚍艞壠渫顿Y。對于這一問題，也需要政府層面進(jìn)行更為積極、有效的溝通，提前預(yù)見該監(jiān)管框架下的相關(guān)技術(shù)問題，并制定應(yīng)對策略。

第三，針對歐盟反壟斷申報(bào)制度下的不確定性以及歐盟相關(guān)經(jīng)濟(jì)體收緊外國投資審查政策的不確定性，企業(yè)需要更加注重交易實(shí)施中的技術(shù)細(xì)節(jié)，包括理解發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管理念和具體制度要求，在技術(shù)層面提前制定應(yīng)對策略，并對投資中可能出現(xiàn)的政策變化留有充分的空間。為有效預(yù)見和控制風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)前環(huán)境下，中國國有企業(yè)更要認(rèn)識(shí)到與東道國政府及當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機(jī)構(gòu)建立長期溝通機(jī)制和信任關(guān)系的重要性，使歐盟的監(jiān)管機(jī)構(gòu)能更加全面地了解中國國有企業(yè)，更加充分地認(rèn)識(shí)到中國國有企業(yè)投資行為背后的運(yùn)作邏輯及其可能給市場帶來的有益成分。對于東道國而言，不僅應(yīng)從市場份額或獨(dú)立決策權(quán)的角度考慮中國國有企業(yè)的性質(zhì)，還應(yīng)該考慮其給東道國帶來的潛在益處——國有企業(yè)獨(dú)有的優(yōu)勢和基礎(chǔ)：當(dāng)項(xiàng)目存在一般商業(yè)銀行不愿意承擔(dān)的某些可融資性風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，國有企業(yè)依靠國內(nèi)優(yōu)惠貸款，可以帶來價(jià)格優(yōu)勢或提高項(xiàng)目的抗風(fēng)險(xiǎn)性。例如“EPC+F（工程總承包+融資）”是目前大多數(shù)中國承包商開展海外項(xiàng)目采用的方法，且在大型項(xiàng)目中，承包商的主力往往是國企，當(dāng)?shù)卣徒灰讓覒?yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到中國國有企業(yè)所具有的優(yōu)勢，并充分利用這些優(yōu)勢推動(dòng)項(xiàng)目落地，而不是將這一模式單獨(dú)作為國有企業(yè)問題來看待。在此過程中，中國國有企業(yè)也需要在交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中更加清晰地區(qū)分政府行為和商業(yè)行為；銀行在審核貸款時(shí)也不應(yīng)該僅僅以所有權(quán)性質(zhì)作為風(fēng)險(xiǎn)判斷的依據(jù)。如果銀行可以從項(xiàng)目融資的角度分析和細(xì)化項(xiàng)目可融資性風(fēng)險(xiǎn)，促使項(xiàng)目建立起更為符合商業(yè)邏輯的架構(gòu)設(shè)計(jì)和風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，不僅可以幫助企業(yè)更好地把控項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)、減少表內(nèi)融資壓力，從而有效地保障項(xiàng)目順利展開，而且還能夠降低項(xiàng)目中政府直接支持的成分。