陳雪瑋

【摘要】《此間的少年》是同人小說的范疇，運(yùn)用金庸小說人物名稱和人物形象和簡單的人物關(guān)系，這些屬于抽象層面的表述，并不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。非演繹類同人作品是有著作權(quán)的，是一種“轉(zhuǎn)化性使用”的范疇，但是行使這些權(quán)利，創(chuàng)作者需要注意不能侵犯他人的在先權(quán)利。雖然原告作品中的人物名稱、人物關(guān)系不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不能作為著作權(quán)的客體進(jìn)行保護(hù)，但不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度的使用。非善意地攫取他人商業(yè)利益構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

【關(guān)鍵詞】同人小說 非演繹類作品 合理使用 反不正當(dāng)競爭

武俠小說家金庸訴作家江南等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，近日由廣州市天河區(qū)人民法院一審宣判。

一、合法性分析

首先釗七間的少年》是同人小說的范疇，同人作品的含義是對漫畫、動(dòng)畫、小說、游戲、電影等各類作品為基礎(chǔ)進(jìn)行二次創(chuàng)作，有著作者獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)和思想，與原作品有著顯著的差別的新作品。同人作品之類的創(chuàng)作屬于演繹，演繹不是我國著作權(quán)法法律文本的分類，而是一種學(xué)理上的分類，在此可以參考美國《著作權(quán)法》106條演繹權(quán)的相關(guān)規(guī)定：“根據(jù)享有著作權(quán)的作品創(chuàng)作演繹作品”的權(quán)利，由此產(chǎn)生的作品屬于演繹作品。按照101條解釋，演繹作品是“以一部或多部已有作品為基礎(chǔ)的作品，如翻譯、音樂編排、戲劇化、小說化、電影版、錄音、美術(shù)復(fù)制、節(jié)略、縮寫，或者對作品進(jìn)行其他形式的改寫、轉(zhuǎn)化或改編”?？梢钥闯觯堇[被定性為對已有作品的再次加工，同人作品根據(jù)借鑒程度的不同分為：演繹類和非演繹類。演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品的基本表達(dá)基礎(chǔ)上，對原表達(dá)進(jìn)行續(xù)作，使之相融一體。而非演繹類是指援引原作的某些元素、符號(hào)，具有作者獨(dú)樹一幟的表達(dá)與思想，與原作關(guān)系淺薄。伽七間的少年》就屬于非演繹類同人作品。

《此間的少年》運(yùn)用了金庸老先生小說中人物的名稱，比如郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈等，金庸主張這些帶有名稱的符號(hào)所指代的是大家腦海中所固有的人物形象、特征，這些人物名稱與他所創(chuàng)作的作品之間有著緊密的聯(lián)系，是作品的重要組成部分。而且本身“靖哥哥”的老實(shí)、呆傻，“黃蓉”的鬼馬機(jī)靈這種鮮明的人物特征和個(gè)性，是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，依托他的作品情節(jié)，是著作權(quán)保護(hù)的客體。江南在使用這些名稱進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)應(yīng)該合理避讓或者經(jīng)過他的授權(quán)或者許可，才能進(jìn)行再次創(chuàng)作。

江南律師辯稱，人物名稱屬于抽象層面的表述，并不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。而根據(jù)我國司法實(shí)踐，“五朵金花”案中，法院支持了這樣一個(gè)觀點(diǎn)：如果作品名稱具有獨(dú)創(chuàng)性、作品名稱就有一個(gè)著作權(quán)，而作品內(nèi)容也有一個(gè)著作權(quán)，作品中膾炙人口的話語，富含作者感情的獨(dú)到的詩句、詩文也是著作權(quán)的保護(hù)范疇的話，那么侵權(quán)行為無處不在，擴(kuò)大了著作權(quán)保護(hù)的范圍，不利于文化的交流與傳播。這并不是說如果某個(gè)作品和已有作品的情節(jié)、宏觀結(jié)構(gòu)、對特定人物足夠相似的描述就不構(gòu)成侵權(quán)，美國審理K60年后：走過麥田》對《麥田里的守望者》的一案中，人物形象就有獨(dú)立的著作權(quán)。但是，人物形象并不單獨(dú)受著作權(quán)的保護(hù)，需要它依托于整體故事，有獨(dú)特的場景和情節(jié)。對于伽七間的少年》來說，江南僅僅模仿金庸小說名稱及基本人物關(guān)系等抽象層面的表達(dá)，描述的是大俠們在虛構(gòu)的“汴京大學(xué)”的校園生活，故事類型、背景、主題結(jié)構(gòu)、主要情節(jié)和具體情節(jié)和原著都不相同，因此不構(gòu)成對金庸先生著作權(quán)的侵權(quán)。

接下來和大家探討一下關(guān)于江南這種非演繹類同人的著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)方面合理使用的問題和法院判決的反不正當(dāng)競爭問題。

二、轉(zhuǎn)化性合理使用

非演繹類同人作品是有著作權(quán)的，大多數(shù)創(chuàng)作者創(chuàng)作目的并不是為了經(jīng)濟(jì)目的，就如江南，是對原著的熱愛和崇敬，是一種“轉(zhuǎn)化性使用”的范疇，但是行使這些權(quán)利，創(chuàng)作者需要注意不能侵犯他人的在先權(quán)利。美國《著作權(quán)》法107條就規(guī)定了公平使用原則，即以下四個(gè)要素：第一、使用作品的目的和屬性，商業(yè)性還是非商業(yè)性;第二、著作權(quán)對象的性質(zhì);第三、著作權(quán)對象的整體中被使用部分所占的質(zhì)和量的比重;第四，著作權(quán)對象的市場潛力或者價(jià)格在使用后受到的影響。我們可以參考一下對《此間》這部小說進(jìn)行分析。

此處提及的合理使用范圍，不是對合理使用非演繹類作品的范圍的探討，而是對其是否應(yīng)當(dāng)屬于原作的合理使用范圍進(jìn)行討論。首先，對于第一條商業(yè)性質(zhì)的使用，我覺得是看作者創(chuàng)作時(shí)是否主觀上有“過錯(cuò)”，即寫這部小說就是為了侵犯金庸先生的著作權(quán)，有挑釁、調(diào)侃之意。單純?yōu)榱吮磉_(dá)自己的想法、進(jìn)行傳播文化，這種謀求一種情感上的共鳴是符合我國著作權(quán)法立法目的的。

其次，我們都知道金庸小說是文藝類作品，里面的人物都是虛構(gòu)的，并非歷史真實(shí)出現(xiàn)過的，但是此類作品經(jīng)過公開、傳播、影視網(wǎng)絡(luò)的復(fù)制發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利已經(jīng)足夠保護(hù)，在更加廣闊的公共文化的視野下，版權(quán)是私人的，而作品是公共的，一切信息和作品一旦公開，就屬于公共領(lǐng)域的一部分，人人都應(yīng)該擁有一種使用的權(quán)利。因此過于限制二次加工創(chuàng)作不利于文化的發(fā)展，金庸主張以角色商業(yè)化使用權(quán)獲得著作權(quán)法的保護(hù)并無法律依據(jù)。

再者，對于引用的數(shù)量和程度而言，對于金庸律師統(tǒng)計(jì)，《此間》一書66個(gè)人名來自《射雕英雄傳》、《天龍八部》、《笑傲江湖》、《神雕俠侶》等作品，而且性格、人物關(guān)系都與前者人設(shè)相似，但這些都只是表面層次的引用，不能僅就數(shù)字來否定創(chuàng)作的內(nèi)涵。

最后就算江南的《此間的少年》自02年首次出版后又再版三次，有版稅獲利，仍不構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)閼?yīng)該是原著權(quán)人金庸是否因《此間》的發(fā)行、傳播而受到損失，據(jù)此兩本小說的受眾、小說分類屬于完全兩個(gè)市場，并沒有實(shí)質(zhì)性的取代原作，造成金庸受損。

三、反不正當(dāng)競爭

雖然原告作品中的人物名稱、人物關(guān)系不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不能作為著作權(quán)的客體進(jìn)行保護(hù)，但不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度的使用。同人作品本質(zhì)上就是利用既有作品的影響力幫助新作品占據(jù)新領(lǐng)域的市場地位，文化產(chǎn)業(yè)作為我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的范圍，江南雖然創(chuàng)作時(shí)供大眾免費(fèi)閱讀，但隨著后期知名度的提高即出版發(fā)行獲得版稅等收益，給金庸帶來市場替代性的損害，雙方在圖書銷售、衍生品開發(fā)等方面存在競爭關(guān)系。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。江南以營利為目的，在首次出版時(shí)就將書名副標(biāo)題定為“射雕英雄的大學(xué)生活”，直接利用金庸作品的影響力，且多次出版且發(fā)行量巨大，超過了必要的限度，屬于以不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑〗鹩箍梢院侠眍A(yù)期范圍獲得的商業(yè)利益，在損害金庸利益的前提下追求自身利益的最大化，對此，江南主觀非善意。

因此，江南的行為具有不正當(dāng)性，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

四、結(jié)論

首先表達(dá)一下我對江南的喜愛，所以文章可能帶有偏向性色彩，而且理論方面也不足，我支持同人作品在改編或者它的衍生品要對“在先使用”的規(guī)避，不能侵犯原作者的商業(yè)權(quán)利。但是，我們對原著作權(quán)者的類似“商品化權(quán)”的這種保護(hù)，不能都以可能違反不正當(dāng)競爭、“搭便車”、“湊熱度”這樣反面評價(jià)，應(yīng)根據(jù)個(gè)案進(jìn)行認(rèn)定。①司法機(jī)關(guān)可以采用被動(dòng)認(rèn)定原則，發(fā)生糾紛時(shí)，由當(dāng)事人申請相關(guān)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定，這樣既保護(hù)了相關(guān)人合法權(quán)益又節(jié)約司法資源。②認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)核心應(yīng)該是根據(jù)二次創(chuàng)作的作品與原作品之間是否相互獨(dú)立、有獨(dú)創(chuàng)性、表達(dá)內(nèi)容與前作不同。

合理使用制度合作為平衡在先著作權(quán)人、在后創(chuàng)作者、社會(huì)公眾利益的重要調(diào)節(jié)工具，應(yīng)該被合理使用，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該給出指導(dǎo)性原則。

“轉(zhuǎn)換性使用”這種文藝創(chuàng)作形式，符合合理使用的構(gòu)成要件和立法目的，中國司法解釋上要靈活處理，立法上要制度重構(gòu)，以便在維護(hù)在先著作權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，營造寬松、兼容并蓄的創(chuàng)作環(huán)境，促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。

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[5]廣東省廣州市天河區(qū)人民法院判決書判決原文[Z].

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