曹劉云

（鄭州大學法學院，河南 鄭州 450000）

兩高出臺的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》提出：在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否看到，均可以認為在公共場所當眾強奸婦女，強制猥褻婦女、兒童。該觀點將“當眾”限定于不特定多數(shù)人看到的可能性即可。雖然對加強打擊力度，但是確實存在不少疑問。

1 網(wǎng)絡空間的本質(zhì)特征

首先，網(wǎng)絡空間內(nèi)信息傳播具有實時性。這是實體空間所不能企及的。在和網(wǎng)絡相對比的詞語中，有線上線下表示兩種不同模式的，也有網(wǎng)絡和實體的表達不同路徑的，在此，用實體表示現(xiàn)實空間更加明顯突出和網(wǎng)絡空間的對比，因此，在這里用“網(wǎng)絡空間”和“實體空間”的方式表達對兩種存在的描述，而且，采用實體空間更具象、清晰。確實，網(wǎng)絡空間場所可以在短時間內(nèi)“吸引”不特定多數(shù)人圍觀。粉絲時代的經(jīng)濟效應，導致更多人致力于網(wǎng)絡空間的“號召力”。網(wǎng)紅，大V，網(wǎng)絡水軍等實時新詞迅速霸占各種實時搜索網(wǎng)頁、頭條。由于信息的極速傳播，呈現(xiàn)在網(wǎng)絡空間的事物就潛在的具有不可控的屬性。借助網(wǎng)絡媒介的信息傳播達到雙線傳播，一條是虛擬——虛擬；另一條是虛擬——實體?？梢姡W(wǎng)絡媒介的傳播足以形成“蝴蝶效應”。實體空間的傳統(tǒng)的傳播憑借固定的點到點或點到面的方式，其速度難以與網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的傳播速度相比。其次，網(wǎng)絡空間允許不特定多數(shù)人的言論自由出入。這里的不特定多數(shù)人，具有范圍廣、行業(yè)多、跨區(qū)域等特征。但是，網(wǎng)絡空間的行為方式簡單分為兩種類型：一種個體性單獨呈現(xiàn)，例如投放照片；一種是一體性同步化呈現(xiàn)，例如網(wǎng)絡直播。實體空間對事物的呈現(xiàn)具有明顯的局限性，范圍小，來源少。再次，網(wǎng)絡空間所呈現(xiàn)的事物可以通過人為的方式被定格（除非被強制關閉）。實體空間所呈現(xiàn)的事物僅憑借自身的特性，受到時間限制，難以達到定格的效果。簡而言之，網(wǎng)絡空間從多方面顯示出，影響力極大，不僅突破了傳統(tǒng)的實體空間在區(qū)域上的束縛，而且延伸向更廣的方向——復雜、多變。網(wǎng)絡空間以網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的應用為依托，這和現(xiàn)實空間的存在基礎是存在明顯差異。網(wǎng)絡空運用的大眾化，形成網(wǎng)絡時代的架構(gòu)，傳統(tǒng)社會所制定的刑法典面臨時代的考驗。盡管網(wǎng)絡空間可以實現(xiàn)不特定多數(shù)人以匿名或者實名的方式言論，但是網(wǎng)絡空間作為虛擬空間和實體空間仍舊存在較大差別。

2 “公共場所”的適用邏輯

2013年兩高出臺的司法解釋規(guī)定：編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散步，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散步，起哄鬧事，造成秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪論處。[1]“該規(guī)定將網(wǎng)絡空間解釋為尋釁滋事罪的公共場所，屬于類推解釋。”[2]因為，本罪的公共場所是指公民的身體可以自由出入的場所，網(wǎng)絡空間只是公眾的言論可以自由出入，倘若將網(wǎng)絡空間解釋為公共場所，那么，一份報紙、一個留言板也屬于尋釁滋事罪的公共場所，因為不特定的人可以在上面發(fā)表言論。[3]所以，有學者指出，應當將解釋“公共”場所的重點置于“多數(shù)”：少數(shù)情形排除在外，但是，如果是隨時向“多數(shù)人”使用的方向變化發(fā)展的現(xiàn)實可能性，則應當認定為此處的“不特定人”情形，也屬于“公共”場所。[4]對此，公共場所在認定時并不是以區(qū)分為多數(shù)人使用還是不特定人使用為必要，應當看出的是公共場所本身就是向不特定多數(shù)人開放的場所，允許自由出入。網(wǎng)絡空間雖然具備向不特定多數(shù)人開放的特征，但是網(wǎng)絡空間不屬于公共場所。網(wǎng)絡空間所形成的是語言的展示，平面或立體，但不是身體的自由出入。也有學者提出，當前是一個“現(xiàn)實社會”和“網(wǎng)絡社會”同時存在的“雙層社會”，在網(wǎng)絡空間中的“秩序”獨立于現(xiàn)實空間而存在。[5]那么，對于適用于身體自由出入的公共場所就不能僵硬地照搬于網(wǎng)絡空間之上，當然網(wǎng)絡空間并不是法外之地，至于怎樣維護網(wǎng)絡空間的秩序則屬于另一問題。

3 “當眾”強奸婦女的適用范圍

“眾”般意義上指三人以上，排除行為人在內(nèi)?！爱敱姟敝傅氖恰氨姟闭鎸嵲谝淮嬖诋攬銮樾?？還是“眾”現(xiàn)實存在的可能性？有學者提出：在公共廁所內(nèi)強奸婦女，女廁外有許多男子聽見行為人正在強奸婦女的，構(gòu)成在公共場所當眾強奸婦女。[6]但是，公共廁所雖然是向不特定多數(shù)人開放，但是在某個特定人開始使用時就屬于私人空間了，此時其他人是不能隨意介入的。即公廁在閑置狀態(tài)下屬于公共場所，但是一旦進入使用狀態(tài)，應當認為此時已經(jīng)不屬于公共場所，而屬于私人空間。當眾強奸婦女之所以屬于情節(jié)加重，就在于行為人將迫害被害人的強奸行為的細節(jié)直接展示于眾人的視線，這樣就顯示出對婦女性自主權(quán)的蹂躪和恣意。從女廁發(fā)出的聲音和電影片段發(fā)出的聲音沒有什么區(qū)別，因此不能以有沒有不特定多數(shù)人的感受作為判斷“當眾”與否的標準。由于公共場所本身就是隱含不特定多數(shù)人使用的可能性的，那么為什么立法者在限定公共場所之后又添加“當眾”作為條件呢？公共場所具有多樣性差別。公園的深夜一角和火車站的深夜一角就截然不同，考慮到公共場所發(fā)揮作用的方式不同，添加“當眾”限定范圍，針對性打擊犯罪，同時不至于偏離罪責刑相適應原則。因此，我認為在適用“當眾強奸婦女”時，要滿足以下幾個方面的要求：第一，當眾的前提是行為發(fā)生在公共場所范圍內(nèi)，這樣當眾就起到限定范圍的作用，當然這里的公共場所必須指直接接觸的場所，不能只是第一層次意義上的場所。例如，某人在公共場所的車里強奸某婦女，由于該行為直接發(fā)生在車內(nèi)，車屬于私人空間，因此盡管其停靠在公共場所路邊，也不能對該車內(nèi)的強奸行為視為發(fā)生在公共場所的強奸行為，并且由于行為發(fā)生在公共場所足以顯示出行為人的主觀惡性和嚴重的社會危害性；第二，當眾不要求不特定的眾人在行為發(fā)生的現(xiàn)場，但是當眾應該要求行為發(fā)生時具有為不特定多數(shù)人實際使用的特征。例如行為人甲在公園的偏僻角落強奸乙女，該角落雖是偏僻，但是如果仍舊是為不特定的眾人實際使用的公園，那么該行為就屬于強奸罪中的在公共場所當眾強奸婦女的加重情節(jié)。甲雖然選擇偏僻之處，但是選擇公共場所本身就是極度蹂躪被害婦女性權(quán)利的表現(xiàn)，公共場所的人員流動性大，隨時可能將無助的被害人赤裸裸的坦露于眾人的視線當中，因此，只要行為人選擇的公共場所具有實際為他人使用的功能，那么實施的強奸行為就應當認定為在公共場所當眾強奸婦女。

4 網(wǎng)絡直播強奸行為的定性

網(wǎng)絡直播將實體空間的形體以同步的狀態(tài)向不特定多數(shù)人展示，使得屏幕另一端的人可以同步感受到直播中的舉止形態(tài)。那么，網(wǎng)絡直播的強奸行為是否屬于在公共場所當眾強奸婦女的行為呢？在此，應當明確的前提是網(wǎng)絡直播也存在場所的區(qū)分。有的網(wǎng)絡直播行為發(fā)生在比較私人的場所，例如臥室。有的網(wǎng)絡直播行為則發(fā)生在公共場所，例如公園直播跳舞。第一種，在非公共場所進行網(wǎng)絡直播時，盡管實現(xiàn)了現(xiàn)實和虛擬的有效的對接和同步，但是網(wǎng)絡空間并非公共場所因此，該種行為只構(gòu)成強奸罪的基本刑。第二種，在公共場所發(fā)生的網(wǎng)絡直播行為，此時判斷行為性質(zhì)時應該以真實發(fā)生的場所作為判斷的主干，不能以網(wǎng)絡場所作為判斷的主要標準，如果行為發(fā)生在公共場所，并且具有為不特定的眾人實際使用的過程，就屬于在公共場所當眾強奸婦女的行為，即構(gòu)成強奸罪的情節(jié)加重情形。雖然，網(wǎng)絡直播強奸行為以一種新型的犯罪形態(tài)出現(xiàn)，但是在定罪量刑時，仍舊應堅持罪刑法定原則。不能以輿論作為定罪量刑的風向標，更不能“討好”的姿態(tài)來處理案件，刑法是打擊犯罪同樣也是保障人權(quán)的手段和工具。