劉小僑

建筑市場掛靠、非法轉包、違法分包等違法現(xiàn)象屢禁不止，特別是存在大量的無效建設施工合同糾紛，無效建設施工合同所引發(fā)的無效建設施工合同結算的法律適用問題亟待解決。2004年，最高人民法院頒布《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對無效建設施工合同的結算法律適用問題提出了處理規(guī)則?！督忉尅返诙l的規(guī)定內容實際上是“無效合同有效對待”，這誤導人們認為：即便是無效的建設施工合同，也可以取得有效合同的法律效果。這助長建筑市場不良風氣，危害建筑市場的正常秩序，損害利益相關人的合法權益，致使不良影響持續(xù)至今?；诒Ｗo利益相關人視角，應當如何處理無效建設施工合同的結算法律適用的理論和實務中存在的問題，仍需探究無效建設施工合同結算法律適用的完善路徑。

一、無效建設施工合同結算法律適用的主要問題

（一）無效建設施工合同糾紛屢禁不止

截止2018年8月10日，筆者以“《解釋》”為法律依據(jù)在中國裁判文書上進行案例搜索，《解釋》頒布以來涉及案例數(shù)量呈上升趨勢，統(tǒng)計共得85681件。其中涉及關鍵詞“無效合同”的案件經筆者篩選共計20483件。

從該統(tǒng)計數(shù)據(jù)可讀取以下信息：從數(shù)量上來說，自2004年《解釋》頒布以來，2005年至2017年我國13年間關于無效建設施工合同糾紛案件總量呈現(xiàn)上升趨勢。尤其是2014年至2017年期間，無效建設施工合同糾紛案件數(shù)量相比2005年至2013年的案件數(shù)量有大幅度地上升。可見，近年來《解釋》等相關規(guī)范性文件對無效建設施工合同糾紛的針對性處理并沒有減緩糾紛案件數(shù)量的快速增長。同時，建筑市場中憑借掛靠、違法分包、非法轉包等違法行為簽訂的無效建設施工合同所產生的問題仍層出不窮。

（二）無效合同有效對待

從《解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”來看，可發(fā)現(xiàn)其中條文內容的內在邏輯存在矛盾：一方面，建設工程施工合同已經自始無效，即合同約定的工程價款不會因具有合同當事人雙方的真實意思而具有法律約束力；另一方面，該法條規(guī)定參照合同約定支付工程款意味著此處的合同約定應當具有法律約束力，也就可以請求支付合同確定的工程價款。從而，出現(xiàn)無效的建設施工合同產生法律約束力的矛盾局面，即“無效合同有效對待”。

（三）以意思自治取代法律規(guī)定

處理已驗收合格的無效建設施工合同，以意思自治為理由，按照合同當事人雙方的真實意思表示結算工程價款是不合理的。關于《解釋》的立法相關人提出：為了符合無效建設施工合同當事人的合同預期目的，符合建設施工合同雙方當事人在訂立合同的真實意思，從而，支持建設施工合同糾紛解釋第二條規(guī)定的參照合同約定支付工程價款。此外，在2014年出臺的《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》中也提出相同觀點：規(guī)定如果當事人就同一建筑工程訂立的數(shù)份施工合同都被認定無效，應當參照當事人實際履行的合同結算工程價款?？梢姲不帐「呒壢嗣穹ㄔ菏窃跓o效建設施工合同的前提下，也主張遵循當事人的真實意愿。

事實上，這就是意思自治取代法律規(guī)定。雖然《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）提倡意思自治、鼓勵交易，但意思自治是民事主體在私法領域的有限范圍內自行決定與其他民事主體的法律關系。也就是說，意思自治中的民事主體是存在于合法、有效的合同且沒有違反強制性法律法規(guī)的約束之中。違反《解釋》第一條、第四條以及《合同法》第五十二條第（五）項的無效建設施工合同的處理仍以意思自治的方式參照合同就顯然是沒有約束于私法領域，超出了意思自治的內在要求。

二、無效建設施工合同結算法律適用的具體建議

（一）加深實務理論研究

為正確審理建設施工合同糾紛案件，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》即將出臺。[1]2013年5月，最高人民法院民一庭就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）進行調研[2]，該《意見稿》基本沿襲了《解釋》的觀點，起草者在其中提出較多中肯的建議，為《解釋》的進一步修改打下良好基礎。2017年，深圳、浙江、寧波等地區(qū)先后就《意見稿》開展實務理論研討會，提出相應的修改意見。

總之，深入對無效建設施工合同結算的法律適用的實務理論研究，更有助于針對性地減緩無效建設施工合同糾紛案件的快速增長，也更有利于為案件審理提供更科學合理的依據(jù)。

（二）堅持無效合同無效對待

處理無效建設施工合同的結算法律適用的合理邏輯應該是無效建設施工合同就應該不具有法律效果，即應該堅持無效合同無效對待。理由如下：一方面，無效建設施工合同是當然無效。依據(jù)《解釋》第一條和第四條規(guī)定，無效建設施工合同應當依據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定認定無效，自始就沒有法律約束力。另一方面，關于《解釋》第二條中關于“竣工并合格產品”的保護，排斥《合同法》中關于無效合同條款的適用，這既是變相保護規(guī)避市場準入條款的行為人，也是變相損害利益相關人的合法權益。[3]

因而，建設施工合同從訂立到履行完畢的全過程都要符合法律法規(guī)的要求，否則，適用“無效合同無效對待”就極易發(fā)生不知情一方當事人與其他利益相關人在相信合同有效的基礎上衍生出更多的法律關系，進而更加危及建筑市場健康。

（三）以損害賠償代替合同約定

對于無效建設工程施工合同的無效處理，依據(jù)無效合同的危害后果大致可分為兩種：其一是損害了國家利益和社會公共利益，其二是損害了合同當事人的利益（或者集體、第三人的利益）。如果是前者，應對主觀上有故意的一方或雙方適用收繳財產的處理規(guī)則；如果是后者，應相應適用返還財產，賠償損害的處理方法。[4]一般情況而言，無效的建設工程施工合同所造成的危害后果為后者，按照《合同法》第五十八條的無效合同處理方式：在不能返還建設工程的情況下，按照損失賠償作為結算方式。

此外，按照《中華人民共和國建筑法》第六十五條、第六十六條、第六十七條，《中華人民共和國招標投標法》第五十三條、第五十四條，《合同法》第五十八條等相關法律法規(guī)規(guī)定，可見無效合同結算法律適用因合同無效所取得的財產，按照法律規(guī)定應返還的就返還，倘若沒有必要返還或是無法返還的，就應當按照損失賠償。在堅持無效合同無效對待的前提下，損失賠償不應按照實施掛靠、非法轉包等違法行為的當事人意思自治，而是依據(jù)建設工程的實際工程造價出具的鑒定報告為無效建設施工合同結算的法律適用依據(jù)。

（四）以各自過錯程度合理承擔責任

《解釋》第二條僅主張“參照合同約定支付工程價款”，并沒有明確規(guī)定無效建設施工合同當事人雙方是否按照各自的過錯承擔相應的責任。在處理無效建設施工合同結算的法律適用問題上，同樣也應該平衡民事主體間的合法權益。其理由如下：

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，因無效合同承擔賠償損失責任必須同時具備四個條件：一是存在損害的事實，即由于無效合同造成對方相應的財產損失；二是賠償義務人主觀上有過錯（過錯應限制在非故意損害國家利益的范圍內）；三是賠償義務人有造成合同無效的過錯行為；四是過錯行為和損害事實兩者之間確有因果關系。[5]而《解釋》第二條的確符合損失賠償?shù)乃囊阂驘o效建設施工合同所導致的利益相關人的合法權益受到損害的事實，承包人違法牟利的主觀目的和違法行為，以及違法行為致使建設施工合同無效的因果聯(lián)系。因此，各自的主觀過錯、違法行為和造成的損害事實以及存在的因果關系，發(fā)包人和承包人就有必要承擔各自的過錯責任。

此外，由于發(fā)包人和承包人的權利與義務要求，無效建設施工合同中的當事人各方也應承擔相應的過錯責任。當發(fā)生五種無效的建設施工合同情形之一時，常伴隨著發(fā)包人疏忽審核建設工程施工合同的合法性和監(jiān)督義務的過錯；承包人違反強制性法律規(guī)范的民事行為，主觀上存在規(guī)避法律、牟取非法利益的目的。因此，出現(xiàn)《解釋》第二條中前半句“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格”時，發(fā)包人和承包人應當就其過錯承擔相應的責任，即以建設工程成本鑒定費的損失賠償中，以過錯程度確定各自需要承擔的費用。

參考文獻：

[1]重磅：施工合同司法解釋（二）即將出臺！[EB/OL].（2017-7-19）[2018-8-10].http：//www.sohu.com/a/15826 2094_740743/.html.

[2]最高人民法院.最高人民法院民一庭：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征集意見稿）》[EB/OL].（2013-6-29）[2018-8-10].http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-5502.html.

[3]張勁楠，宋剛.建筑工程市場準入制度研究[J].學術探索，2017（8）.

[4]汪良平.無效合同的法律后果[J].中南財經大學學報，2000（5）.

[5]黃忠.違法合同效力論[M].法律出版社，2010：218.

作 者：本刊編輯

責任編輯：宋英俊