本社記者 張志然

本次刑事訴訟法修改，值得我們關注和關心的除了刑訴法和監(jiān)察法的協(xié)調(diào)以及值班律師制度，還有認罪認罰從寬制度和缺席審判制度。而這些主題內(nèi)容，在2018年10月27日下午的尚權論壇中，也逐一進行了展開。

認罪認罰從寬制度，究其根本是為了什么？缺席審判制度中，又需要注重保護哪些權利？值班律師制度還有什么值得我們關注的方面？

剝開認罪認罰從寬制度的“洋蔥”

中國人民大學法學院教授、博士生導師魏曉娜舉了金剛石和石墨的例子說明結(jié)構對事物的重要性，而認罪認罰從寬制度中三種主體之間的地位和相互關系就是這個制度的結(jié)構。

>>中國人民大學法學院教授、博士生導師魏曉娜

魏曉娜說，這個結(jié)構中，最重要的一類關系就是控辯關系。認罪認罰從寬到底是理解成辦案機關以居高臨下的姿態(tài)，單方面給認罪認罰的被告人犯罪嫌疑人的恩賜；還是理解為類似于西方所說的辯訴交易，雙方以平等的狀態(tài)進行協(xié)商？魏曉娜認為，基本理解應該是第二種，重點也在于引入第二種。修正案第十四條和刑法一百七十三條第二款規(guī)定，檢察院應當聽取辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見。實際上，征求意見的方式就是一種協(xié)商，而這種處理跟我們以前刑法的規(guī)定是不一樣的。

而按這個邏輯審視目前設計的認罪認罰從寬制度，卻發(fā)現(xiàn)，如果雙方達成一致的話犯罪嫌疑人被告人要單方面向辦案機關提交“具結(jié)書”，也就是一種保證書。可見，控辯關系并不是完全對等的。

接著，魏曉娜又將目光放到了偵控主體上。修正案第十八條規(guī)定，經(jīng)過最高檢的核準之后公安機關可以撤銷案件，檢察機關可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴。她指出，如果將認罪認罰從寬制度類比于美國的辯訴交易的話，這個條文是最像辯訴交易的。但應注意到，這個條文也是在這個制度中最值得關注的條文，它限制很嚴格，要最高檢批準，但是畢竟它突破了原有的刑事訴訟法對于公安機關和檢察機關的權力框架。檢察院推行辯訴交易，其權力必然擴大。這是不可避免的。但是給他們這么大的權力，在世界范圍內(nèi)都是罕見的。

體現(xiàn)審判主體地位的條文是刑法第二百零一條，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。在魏曉娜看來這個條文是相當有問題的，因為它違背了人民法院依法獨立行使職權的原則。

魏曉娜進而分析，為什么認罪認罰從寬制度需要值班律師，原因非常簡單。在認罪認罰從寬制度中，多次出現(xiàn)了一個詞——“自愿”。因為自愿性是認罪認罰從寬制度的生命線。認罪認罰從寬，尤其在訴裁程序中，可以沒有法庭調(diào)查，可以沒有法庭辯論，嚴格限制剝奪了被告人接受審判的權利。唯一可以讓認罪認罰從寬制度合法化的重要點就是自愿性。刑事訴訟中，被告人認罪自愿性有什么可以保證？刑事訴訟法對沉默權的態(tài)度非常含糊，而監(jiān)察案件中監(jiān)察調(diào)查錄音錄像問題在公安的錄音錄像問題中是同樣存在的。首先立法者設計錄音錄像的目的很特別，只有在證明證據(jù)合法性問題上它才出現(xiàn)，它不是證明被告人有罪無罪的實體性證據(jù)。既然不是實體性證據(jù)，所以不必隨案移送。但是，難道沒有刑訊逼供就一定是自愿的嗎？如果律師想看看錄像，有些時候司法機關認為只要讓你看看沒有打就行了。如果只讓看錄像不聽聲音，作為一個律師怎么知道他的訊問有沒有威脅和引誘呢？引入了值班律師，就是為了保證自愿性。但對值班律師現(xiàn)有的定位和對認罪認罰從寬制度參與的程度能否滿足對其的功能期待呢？實際上并不能。

從結(jié)構出發(fā)，逐一抽絲剝繭。魏曉娜像剝洋蔥一般使用邏輯的力量，將認罪認罰從寬制度解讀得非常清晰，并且還讓我們看到了它與值班律師制度內(nèi)在的聯(lián)系。所以結(jié)論水到渠成：以平等協(xié)商為思路的認罪認罰從寬制度并沒有緩解控辯之間的不平等，偵控主體在這個制度上反而更加強勢，控辯雙方不平等加劇了。所以，當前刑事司法領域主旋律仍應該是推進正當程序，強化被告人犯罪嫌疑人權利保障。

>>中國政法大學刑事司法學院院長、教授、博士生導師汪海燕

缺席審判下律師的角色

中國政法大學刑事司法學院院長、教授、博士生導師汪海燕介紹說，從世界范圍來看，缺席審判有兩種基本態(tài)勢，這基本態(tài)勢呈現(xiàn)兩極化趨勢。一個趨勢是，大部分國家大部分案件針對的缺席審判適應的對象是輕罪案件或微罪案件。而另外一種模式則恰恰相反，是針對非常嚴重的犯罪。如果這個被告人地位比較高，通過各種手段潛逃了，為了懲罰其和昭彰正義，對戰(zhàn)爭罪、反人類罪、種族屠殺等罪行設計了缺席審判。

為了保證程序基本的正義性，必須要設置相應的保障程序。其中一個非常關鍵的步驟是應當有律師的參與，應當有辯護人的參與。汪海燕認為，如果缺席審判中缺了律師的參與，那么這就不叫嚴格意義上的審判程序。而我們國家這次刑訴法修改的時候顯然照顧了基本要求，用兩條規(guī)定了律師的參與，使用缺席審判程序還有案件范圍的限制。針對的是當前我們國家加大打擊力度的犯罪，最典型的是貪污賄賂犯罪；還有一些比較特殊的危害國家安全恐怖活動犯罪。還有針對兩種不是太典型的，一個是無罪案件，另一個是這個人由于嚴重疾病終止審理六個月，經(jīng)過其本人同意或申請，這些案件也可以適用缺席審判。

在這些案件中，律師到底應該享有什么樣的權利？扮演什么角色？汪海燕分析指出，犯罪嫌疑人享有律師幫助律師參與的知情權。修改后的刑事訴訟法規(guī)定，如果案件缺席審判法院應該把傳票、起訴書副本送達被告人，但這還不足以達到保障被告人受到公正審判的基本前提，還應該告知他在這個缺席審判程序中享有哪些權利，保障他的知情權。更為關鍵的是，辯護律師介入訴訟的時間起點是什么？缺席審判只規(guī)定了審判階段，而我們國家是三個訴訟階段，偵查審查、起訴、審判。偵查階段如果犯罪嫌疑人跑掉了，公安機關對其進行立案或者相應機關對其進行立案，在這個時候他享不享有律師幫助的權利？他有沒有權利來聘請律師聘請辯護人？恐怖犯罪案件等在這個方面，刑事訴訟法沒有明確，亟待需要相關解釋性文件。審查起訴階段，犯罪嫌疑人是否有權聘請律師？如果僅審判階段被告人有權委托辯護人、律師的話，后果是怎樣的？

接著，汪海燕指出，這還涉及法律援助的問題。按照刑事訴訟法的規(guī)定，法院在審判階段如果發(fā)現(xiàn)這個人自己沒有委托他的近親屬，也沒有委托辯護律師，應該接受法律援助機構給他的委托。還有些案件從量刑角度來講，可能判處無期或者死刑的。如果犯罪嫌疑人被告人自己沒有委托，相應的機關也應該要給他指定。汪海燕認為，由于缺席審判的特殊性，被告人犯罪嫌疑人不在場，一旦啟動這個程序，相關機關都應當要給他指定援助律師。

>>尚權律師事務所律師常錚

缺席審判特別訴訟程序中，如果法律僅僅把律師、辯護人的介入界定在審判階段，那問題就來了：審前律師無所作為，沒有法律依據(jù)，所以相應的司法解釋不僅要明確介入的階段，還要明確在缺席審判各個階段律師享有的各項權利。除此之外，如果律師接受某一個缺席審判的被告人的委托，那么是否有權會見這個被告人或者到境外了解相關情況？如果私下會見，那么境外取證要經(jīng)過什么程序？要不要領事館的人在場？要不要經(jīng)過所在國機構的認證？這些問題法律都應該作出相應的規(guī)定，否則以后辯護權在很大程度上是虛置的。此外，訴訟過程中，尤其是在庭審過程中，律師、辯護人的身份怎么定位？由于被告人不到庭，律師除了要扮演獨立的訴訟參與人，是否還應該扮演其他的角色？比如被告人沒辦法到庭親自陳述，在這樣一種情況下律師能不能向法庭、向相應的機關轉(zhuǎn)達被告人的意見？如果法律允許，在這個意義上他扮演了代理人的角色。而因為潛逃的犯罪嫌疑人被告人往往也想跟國內(nèi)的司法機關溝通，尤其認罪認罰從寬制度背景下。溝通的渠道非常有限，律師恰恰是有限渠道中最關鍵的一環(huán)。律師能不能扮演溝通者的角色？

律師在缺席審判程序中的定位，和一般刑事案件中律師定位有何異同？潛逃的人可能是高官或者非常有影響力的人，國家迫切希望把這個案件解決，或者想通過某些手段收集更多的證據(jù)，法律是不是也要明確規(guī)定，要充分保障和律師當事人之間的秘密交流權？

如果說，魏曉娜教授是剝開了認罪認罰從寬制度的“洋蔥”，汪海燕教授就是用一系列邏輯衍生出的問題逐步深入探測缺席審判制度不易被我們注意到的各個角落。確實，對一個新的制度，一個新的領域，要想盡快了解清楚，必須要有一雙犀利、老到而且專業(yè)的眼睛，而汪海燕做到了這一點。

值班律師何為

在前一天的論壇上，顧永忠表達了對值班律師定位的深切擔憂，甚至發(fā)出了一種痛切的質(zhì)問，要讓值班律師成為辯護人。不過，有一千個讀者就有一千個哈姆雷特，有一千個法學學者就有一千種對法律制度的看法。在論壇中，尚權律師事務所律師常錚就對此提出了不同的想法。

常錚目前師從樊崇義教授，在中國政法大學讀博士研究生。她以自己在福建和廈門的學術調(diào)研來說明了對值班律師制度的看法。她發(fā)現(xiàn)，值班律師在實踐中的定位，有的是準辯護人，有的是見證人，但是準辯護人這種定位并不能實現(xiàn)。檢察起訴的時間就是10天，一年以上可以到15天，這么短的時間律師來不及閱卷，而且會見當事人也沒有充分的時間和當事人溝通。其次，職能定位也比較混亂，沒有閱卷權、會見權和出庭辯護的權利。法院設立值班律師除了在認罪認罰中給被告人提供咨詢，還有解決涉訴涉訪的咨詢，也稱為值班律師。值班律師的辦案幫助效果也非常差。常錚和她的同學訪談了很多嫌疑人，他們認為不需要值班律師，“沒有意義，效果不好”。

因此，她認為設值班律師的目的和價值所在就是人權保障，值班律師是臨時性的法律幫助者的身份而不是辯護人?，F(xiàn)在有值班律師，有法律援助律師，還有辯護人。我們完全可以通過法律援助律師解決辯護全覆蓋的問題，為什么還要給弄個值班律師來，這樣有必要嗎？值班律師和法律援助律師有什么區(qū)別呢？區(qū)別就應該是應急性臨時性的定位。因此，還是要推動值班律師在偵查階段的在場權利，值班律師需要發(fā)揮這樣的功能。

橫看成嶺側(cè)成峰，遠近高低各不同。10月27日下午論壇中的發(fā)言正像是古詩里寫的這樣，讓人在不同的思考角度、思考方式中逐步了解刑訴法修改的不同側(cè)面。經(jīng)過解釋和認識已經(jīng)發(fā)生的修改，接下來引出了一個明顯的問題：此次刑訴法修改給刑法解釋又將會帶來什么影響？此外，如果值班律師目前不能夠“挑起大梁”，那么，刑事辯護全覆蓋究竟該如何實現(xiàn)？