［美］道納爾·諾蘭 徐鐵英，王 竹譯

一、導(dǎo) 論

考慮到本文對術(shù)語之價值的持續(xù)關(guān)注，我從為后文將展開的這三個概念劃定其暫定的定義來開始本文的研究。當(dāng)我在這篇文章中提到“權(quán)利”（rights）的時候，我指的是霍菲爾德意義上的作為法律權(quán)利的請求權(quán)利（claim rights），與法律義務(wù)對應(yīng)，②Hohfeld W.N.,“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”,（1913）23，Yale LJ,,p.16,p.32.例如一項鼻子不挨打的權(quán)利或一項要求另一方合同當(dāng)事人履行其債務(wù)的權(quán)利。澄清“損害”（damage）的含義正是本文的核心目標(biāo)之一，然而目前僅指出一點即可：當(dāng)我提及“損害”時，我指的是對一個人的受到保護(hù)的利益的干擾——典型的有身體或心理損傷，以及財產(chǎn)損害——這將為提出過失侵權(quán)法上的請求提供依據(jù)。最后，我用“損失”（loss）指“一個惡化的抽象概念”，也就是說，遭受一項損失相當(dāng)于使遭受者承受“不利差異”（detrimental difference）。

暫且在這個意義上理解這些術(shù)語，我將在下文解釋為何選擇將注意力放在損害和損失之上，而非與其無甚差異的“傷害”（harm）與“損傷”（injury）。對此，簡單的回答是：在我看來，賦予“損害”“損失”這兩個詞以意義較為簡單，它們與那些在日常語言中被使用的字詞是相通的，這樣有助于走進(jìn)那些在解釋與理解過失侵權(quán)法的時候發(fā)揮有益角色的概念。相比之下，在我看來，正如通常所理解的那樣，“傷害”與“損傷”缺乏那種讓我們在這一特定情境下達(dá)至有益的概念的潛力。這并不是一個容易證明的論斷，然而我還是會主張，使用“傷害”“損傷”來研討過失侵權(quán)法的核心難題是，正如通常所理解的那樣，這兩個術(shù)語產(chǎn)生的概念是如此之寬泛，以至于無法被用來在該情境下劃出有益的區(qū)分。簡言之，我的論斷是：對于一名過失侵權(quán)法律師而言，“損害”與“損失”的術(shù)語確實要比“傷害”與“損傷”更加趁手，因為它們的識別性更強(qiáng)。

二、權(quán)利與損害

本文在這一部分的論斷是，損害的概念是看似可行的以權(quán)利為基礎(chǔ)展開分析的過失侵權(quán)法的一個必要組成部分。之所以作此論斷，原因有二：其一，若干權(quán)利理論研究者已嘗試將過失侵權(quán)案件中的損害要件降等，將其從不法行為（wrong）本身的要件轉(zhuǎn)化為決定不法行為之可訴性的一項條件。其二，即便是那些并未公然走上這條路子的權(quán)利理論研究者，要么也表達(dá)了對損害要件的疑問，要么干脆完全無視它。

在這兩種做法當(dāng)中，第一種盡管為少數(shù)派，然而確實具有一定的說服力，并由Nicholas McBride與Roderick Bagshaw有力地表達(dá)出來。①McBride,N.J.,and Bagshaw,R.,Tort Law(5thedn,Pearson Education 2015)esp ch 5.從根子上說，這個問題也就是過失侵權(quán)法中的不法行為，到底是指將他人置于對其身體完整性、財產(chǎn)等的干擾的不合理的風(fēng)險之下，還是指過失地令此等干擾發(fā)生。依據(jù)后者，干擾是不法行為本身的要件，到底怎樣的干擾是必需的（“損害”要件的本質(zhì)）才是分析的核心；相比之下，依據(jù)前者，上述問題便沒有那么重要，因為它至多僅僅涉及一項不法行為的可訴性，而該不法行為是否存在與此無關(guān)。我之前已說明，基于多項原因，前一種觀點是無法接受的，②Nolan,D.,“Deconstructing the Duty of Care”,(2013)129 LQR,p.559,pp.561-564.它等同于說我們都擁有對抗任何其他人以避免被暴露在某些類型的風(fēng)險之下的充分權(quán)利，此處無須重復(fù)其理由。然而需要注意的是，即便依據(jù)前一種觀點，一個損害概念同樣是必需的，確定的理由有一項，還有第二項可能的理由。說一個損害概念是不可或缺的無可爭辯的理由是，存在（依據(jù)這種觀點）一項采取合理注意而作為的義務(wù)支撐起了過失侵權(quán)法，它取決于可以合理地預(yù)見到被告的行為將導(dǎo)致原告遭受（視情況而定）身體傷害、精神疾病或者財產(chǎn)損害，原告在其被損壞的時候具有充分的利益。③See McBride,N.J.,and Bagshaw,R.,Tort Law.,cit.,ch 6.依據(jù)這種觀點，損害之所以重要的另外一個理由是，它或許可以決定由被告不合理行為所構(gòu)成的不法行為的可訴性，盡管它實際上是否成立取決于McBride與Bagshaw在說到可訴的“損失”或可訴的“傷害”（harm）時到底指的是什么。④就其對可訴性的探討，see McBride,N.J.,and Bagshaw,R.,Tort Law.,cit.,ch 10.

權(quán)利理論研究者提出的更流行的另一種觀點認(rèn)為，過失侵權(quán)案件中的不法行為指的是過失地傷害了另一個人，那么在這種觀點看來，“損傷”或“損害”的發(fā)生因而是被告的不正當(dāng)行為的核心——于是也是描繪由該行為侵犯的權(quán)利的核心。然而，在這些權(quán)利理論研究者的作品中沒有或者幾乎沒有承認(rèn)損害概念，顯著的趨勢是使用“損傷”這個詞，而非“損害”，然而令人困惑的是，他們同時也將這個詞作為“不法行為”的同義詞來用。為了簡短起見，對該觀點的探討將限于兩位聲名卓著的權(quán)利理論研究者的作品，也就是對過失侵權(quán)法進(jìn)行了持續(xù)的觀察研究的Allan Beever與Robert Stevens。

我們從Stevens開始。我們會發(fā)現(xiàn)，他確實承認(rèn)了這里所說的意義上的損害概念，然而表達(dá)了自己的疑問，并非就該概念本身提出，而是就在這個情境下使用的“損害”用語。下面這段文字概述出了他的立場：

對于那些篤信財產(chǎn)損害與人身傷害為損失的種概念的人而言……證明損害的要求并非是一項證明損傷的要求，而是一項證明傷害的要求，于是權(quán)利便從敘事中消失了。滑膩膩的用語“損害”抹去了傷害與它所造成的損傷之間的差異……①Stevens,R.,“Rights and Other Things”,in Nolan D./Robertson A.(ed),Rights and Private Law,Oxford,Hart Publishing,2007,p.121.

Stevens通過援引一項司法判決中的損害定義來構(gòu)筑其觀點，即損害的用語非?！盎伳仭保摱x稱損害為“一個抽象的惡化的觀念，或是身體上的，或是經(jīng)濟(jì)上的”，②Stevens,R.,“Rights and Other Things”,in Nolan D./Robertson A.(ed),Rights and Private Law,cit.,p.121,引用Lord Hofmann在Rothwell給出的定義。而這個概念曾被我用來界定“損失”。分解這段話后，我們可以看到，Stevens將“傷害”等同于（我的術(shù)語體系下的）“損失”，他還將“損傷”等同于（某種意義上的）“不法性”（wrongfulness），于是，對“損傷”的處理必然造成放棄基于權(quán)利的分析立場（rights-based analysis）。最后，我們看到“損害”這個用語搖擺不定地懸在“損傷”與“損失”之間。且將“傷害”與“損失”等同視之的做法是否適當(dāng)?shù)囊蓡柗旁谝贿?，我們面對的是接受一個被封裝在公開談?wù)摰摹柏敭a(chǎn)損害與對人的損傷”之中的“損傷”或“損害”概念的價值，然而在抓住該概念的時候也存在更傾向于“損傷”這個詞而非“損害”的明顯趨勢。

由于我在這里的論斷是一個“損害”的概念乃是任何基于權(quán)利來分析過失侵權(quán)法的必要組件，看起來，我與Stevens之間唯一的歧見是用語之別，因為他似乎接受這個論斷，只不過較之“損害”，他更傾向“損傷”的用語。雖然如此，用語的清晰準(zhǔn)確正是文本的核心主題，于此用語的問題是有意義的。那么，哪一個詞可以更好地把握這里的這個概念：“損傷”還是“損害”？在我看來，答案當(dāng)為后者，因為我認(rèn)為“損傷”是一個不穩(wěn)定的詞匯，“損害”則沒有這個問題。請回憶一下，“損傷”這個詞在法律意義上可具有的兩項含義：“侵犯他人的法律權(quán)利”（即一項不法行為）或者“傷害或損害”。③SeeBlack’s Legal Dictionary,cit.,p.905.由此斷定，在過失侵權(quán)法的情境中，“損傷”這個詞實際上正是懸在這兩個含義即“不法行為”與“損害”之間，搖擺不定。Ste?vens的觀點至少對他而言，“損傷”是具有一項特定含義的說法并不能對此等不穩(wěn)定性做出回應(yīng)，因為在他自己使用這個詞的時候，就已經(jīng)在這兩個二選一的含義之間游離不居。在以上提及的這個進(jìn)程中，例如，對“損傷”這個詞的后兩種使用似乎意味著一個不法行為，與此同時Stevens在同一篇文章中稱過失侵權(quán)法中的注意（duty）是“一個不去損傷的注意，而非一項不暴露于損傷的風(fēng)險之下的注意”。④Stevens,R.,“Rights and Other Things”,in Nolan D./Robertson A.(ed),Rights and Private Law,cit.,p.118.如果“損傷”這個詞意指“不法行為”，該論斷便顯得十分古怪，如果它指的是像“損害”一樣的東西，就能夠講得通了。相比之下，雖然我可以無困難地接受“損害”這個詞語在當(dāng)前的背景下被當(dāng)作“損失”的同義詞對待，然而這并非因為“損害”這個詞在一般意義上的內(nèi)在的含混不清，而是由于一個更加顯著的未能認(rèn)識到損失與損害兩個概念之間差異的凌亂馬虎而導(dǎo)致的。倘若該差異獲得了認(rèn)識，相關(guān)用語使用恰當(dāng)，那么存在于“損害”這個詞當(dāng)中的含混不清便可輕易祛除。

Beever的作品亦為類似問題所困擾。他在分析過失侵權(quán)法的時候似乎故意地避免使用“損害”這個詞，⑤盡管如此，至少有一項例外：see Beever,A.,Rediscovering the Law of Negligence,Oxford,Hart Publishing,2007,p.485.（又一次地）傾向于使用“損傷”。然而同Stevens一樣，Beever也是在“損傷”這個詞的兩項含義間游離。在一個核心段落中，⑥Beever,A.,Rediscovering the Law of Negligence,cit.,p.211.他論證說損傷的真正的法律概念為“對一項法律權(quán)利的侵犯”（易言之，一項不法行為）。然而在這部作品的另一處，Beever卻似乎在一個更加限定的損害或者傷害的意義上使用“損傷”這個詞，他在那里談到被告是否造成了“原告的損傷”，①Beever,A.,Rediscovering the Law of Negligence,cit.,p.414.或者當(dāng)他說起依據(jù)矯正正義，“問題在于在被告的過失行為與原告的損傷之間是否存在恰當(dāng)?shù)囊?guī)范關(guān)聯(lián)”。②Beever,A.,Rediscovering the Law of Negligence,cit.,p.138.于是和Stevens一樣，在術(shù)語上選擇“損傷”而放棄“損害”導(dǎo)致了困惑與混淆，這再一次——這次是含蓄的——表明，對“損害”的拒絕并沒有反映出對與我之前描繪的輪廓相符的一個損害的基本概念的拋棄（例如，Beever毫無困難地承認(rèn)，為了證立被告實施了一項不法行為，原告必須證明該被告“損害了他對之具有一項權(quán)利的某物”③Beever,A.,Rediscovering the Law of Negligence,cit.,p.218（重點為后來所加）.）。

就權(quán)利與損害之間的關(guān)系可作出兩點結(jié)論：其一，某人間或會碰上某些情形，在其之中“損害”這個詞實際上被當(dāng)作（就像“損傷”）對權(quán)利的侵犯的同義詞使用，易言之，一項不法行為。需再次指出，這樣的用法將遭受抨擊，當(dāng)“損害”坍縮進(jìn)“不法行為”之中時，損害的概念作為一個有別于過失侵權(quán)行為的原因區(qū)分性因素的功用便失去了。其二，對于過失侵權(quán)法中的損害概念而言，損害是由某人承受的理念是固有的（因此我們總是說原告的損害）。現(xiàn)在，損害與原告之間的這一關(guān)聯(lián)顯然在人身損傷的場合毫無困難：此刻，原告遭受損害，因為是她的身體完整性或者精神健康因為被告的過失行為而減損。然而，在財產(chǎn)損害的場合，要在原告與損害間證立其關(guān)聯(lián)之必要，要求我們不僅去證明一個特定的財產(chǎn)物品遭受了其功用或價值減損意義上的“損害”，此外還要證明原告對于該案所涉財產(chǎn)具有充分的利益。④See McBride,N.J.,and Bagshaw,R.,Tort Law.,cit.,pp.166-168.此刻，我們不在到底要求什么利益的問題上耽擱時間，可能有多人對于受到損害的財產(chǎn)具有充分利益——寄托人與受托人——以至于可以提起訴訟的這一事實告訴我們，這個背景之下的“損害”是一個與人有關(guān)的規(guī)范概念，而非一個與特定的物質(zhì)實體有關(guān)的事實概念。我們在日常語言中當(dāng)然可以說原告的身體或者小汽車被“損害”了，然而支撐起一項過失侵權(quán)上的訴求的損害是一個更為無形的概念，是對一個人的受保護(hù)的利益的某種形式的干涉。

三、權(quán)利與損失

Robert Stevens在其專著《侵權(quán)行為與權(quán)利》中稱，一項不會遭受經(jīng)濟(jì)上的損失的權(quán)利在理論上是可以獲得認(rèn)可并由法秩序執(zhí)行的，這也清晰地意味著，在他看來，這樣的一項權(quán)利無法恰當(dāng)?shù)兀╮ightly）獲得法院的認(rèn)可，因為只要這樣去做，就會不可避免地要求法官去回應(yīng)政策問題，而這將令他們偏離“對司法裁決之作成所設(shè)下的政治與技術(shù)界限”。⑤Stevens,R.,Torts and Rights,Oxford,Oxford University Press,2007,pp.337-378.然而在此后的一篇文章中，Stevens卻采取了另外一條進(jìn)路，聲稱一項不會遭受損失的權(quán)利事實上在概念上是不可能實現(xiàn)的。他論證如下：

一項不法行為或者損傷，在一個時間節(jié)點上發(fā)生，盡管某些不法行為是可重復(fù)的，例如誹謗，或是持續(xù)性的，例如侵入他人土地。當(dāng)D違反了其對C承擔(dān)的不去為x的義務(wù)之時，他便對C實施了一項民事不法行為。因此，談?wù)撘豁棽粫馐軗p失的權(quán)利并無意義。如果損失發(fā)生了，它是違反義務(wù)的結(jié)果；它無法導(dǎo)向D負(fù)有義務(wù)去做或不去做什么的定義。⑥Stevens,R.,“Rights and Other Things”,in Nolan D./Robertson A.(ed),Rights and Private Law,cit.,p.119.

Stevens的立場轉(zhuǎn)變無甚說服力。在Nicholas McBride看來，他在前面這段話中的論證說不通，因為從一項不法行為發(fā)生在一個時間節(jié)點中的事實中，并不能導(dǎo)出討論一項不會遭受損失的權(quán)利是沒有意義的這個結(jié)論?！叭绻鸄負(fù)有一項不對B造成損失的義務(wù)”，McBride如此論證，“那么這項義務(wù)恰恰就在A的行動使得B惡化的那個時間節(jié)點上被違反了”。⑦M(jìn)cBride,N.J.,“Rights and Other Things”,in Nolan D./Robertson A.(ed),Rights and Private Law,cit.,p.363.此外，在McBride看來，Stevens的論證難以與其堅持認(rèn)為過失侵權(quán)法所施加的義務(wù)乃是不去造成損傷的義務(wù)，而非暴露在風(fēng)險之下的義務(wù)的觀點相容，因為（就像McBride所言）“一項不去對某人造成損傷的義務(wù)與一項不去對某人造成損失的義務(wù)的結(jié)構(gòu)完全相同”，因此難以解釋Stevens為何打算承認(rèn)前一類的義務(wù)能夠存在，而后一類卻不行。①McBride,N.J.,“Rights and Other Things”,in Nolan D./Robertson A.(ed),Rights and Private Law,cit.,pp.363-364.同樣地，在評論收錄了Stevens經(jīng)修改過的文章的文集的時候，Sandy Steel稱“一項不會遭受損失的權(quán)利在概念上是無法成立的”的觀點“令人驚詫”，于是他懷疑“許多人……將就這一理念產(chǎn)生懷疑，即‘損失’的概念無法——作為一項概念上的律令——列入一個人的主要的法律權(quán)利或者義務(wù)的行列中”。②Steel,S.,“Book Review”［2014］CLJ 466,468(評論Nolan/Robertson).相反，評論者認(rèn)為一項不會遭受損失的權(quán)利的可能性早于Stevens而提出的例子是,see Priel,D.,“A Public Role for the Intentional Torts”(2011)22 KLJ,p.183,p.198.

在此，我希望能夠闡明Stevens的一項不遭受損失的權(quán)利在概念上是無法成立的這一論點的真相，并且梳理出它對過失侵權(quán)法——以及更一般地對私法——的影響。本人的論證結(jié)構(gòu)十分簡明，它立基于兩項相互獨立的主張之上，基于二者的真實性，可合乎邏輯地推導(dǎo)出結(jié)論。它們是：（1）一項不法行為（易言之，對一項權(quán)利的侵犯）發(fā)生在一個時間節(jié)點上；那么，（2）一個人由于另一人的行為遭受了損失與否，無法在一個特定的時間節(jié)點上確定。因而可斷定，造成損失不可能是一項不法行為，因而一項不會遭受損失的權(quán)利是不可能的。

兩項主張中的第一項，即一項不法行為發(fā)生在一個時間節(jié)點上，對此當(dāng)無爭議，McBride在其對Ste?vens展開批判的時候也沒有對它發(fā)起挑戰(zhàn)。畢竟，將一項不法行為構(gòu)思為（用Peter Birks的話）“世上發(fā)生的一個事件”③Birks.P.,“Right,Wrongs and Remedies”(2000)20 OJLS,p.1,p.5.相似然而不同的一項主張，see Descheemaeker,E.,“Mapping Defamation Defences”(2015)78 MLR,p.641,p.646(“侵權(quán)法的任何訴因均與發(fā)生在現(xiàn)實世界中的具體事件相關(guān)”).肯定沒錯，而世上發(fā)生的一個事件顯然發(fā)生在——或者至少開始發(fā)生在——一個特定的時間節(jié)點上。在此之外，我們可以向那些立基于一項不法行為發(fā)生在一個特定的時間節(jié)點上這一設(shè)想的那些法學(xué)理論指出，諸如，普通損害賠償?shù)墓罍y要參考財產(chǎn)價值在不法行為發(fā)生之時的降低這一財產(chǎn)侵權(quán)的原則。

那么，一旦接納了一項不法行為發(fā)生在一個時間節(jié)點上這個命題，我們轉(zhuǎn)過頭看第二個命題，即一個人由于另一人的行為遭受了損失與否，無法在一個特定的時間節(jié)點上確定。請回想一下我們正在這里使用的損失的定義是“一個惡化的抽象概念”，以至于遭受一筆損失對于遭受者而言達(dá)到了“不利差額”的地步。因此，我們需要回答的問題便是：是否可以在一個特定的時間節(jié)點上確定A的行為造成了B的“惡化”。從直覺出發(fā)，我們感到可以如此。以一個例子說明：假設(shè)A的過失駕駛造成了一起交通事故，而B的腿因此折斷。此刻我們能不能自信滿滿地說，在交通事故發(fā)生之時，A的行為使得B的境況惡化了？長話短說，答案是否定的：將A造成B死亡的情形放在一邊（這產(chǎn)生了一些我們此處無須應(yīng)對的難題），說A的行為在一個特定的時間節(jié)點上使得B的境況惡化了從來都是不可能的，因為我們永遠(yuǎn)都不知道，嗣后事件（later events）是否會就A的行為對B的利益的作用產(chǎn)生影響。比方說在該車禍案中，如果B在發(fā)生車禍的時候正在駕車駛往機(jī)場趕飛機(jī)，而這架飛機(jī)在起飛時墜毀，乘客無一幸免，那么假若A未曾過失駕駛的話，B必將死于空難？在這一假設(shè)下，我們或許可以認(rèn)為，在車禍之后的最近的時刻A的行為使得B的情況惡化了，但是一項嗣后的事件（飛機(jī)墜毀）將推翻這一確信。

無法在某一刻確定A的行為是否已經(jīng)使得B的境況惡化這一點，使法院試著在純粹經(jīng)濟(jì)損失的過失侵權(quán)案件中，去鑒別出原告在什么時候承受了所謂的“損害”那一刻遇到的難題所揭示。在這類案件中，A的過失行為使得B在經(jīng)濟(jì)上的境況惡化了的主張構(gòu)成了訴權(quán)的基礎(chǔ)，這里的經(jīng)濟(jì)損失并非一項單獨的不法行為之結(jié)果，比如過失地造成人身損傷或財產(chǎn)損失。在這樣的案件中，無法區(qū)分損害與損失，因此如果我們使用“損害”概念，它就會塌陷入損失之中。而且法院在這些案件中堅持認(rèn)為，訴因的出現(xiàn)，就像在其他的過失侵權(quán)案件中那樣，僅僅發(fā)生在原告遭受了“損失”的時候，這意味著為了限制責(zé)任之故，他們必須準(zhǔn)確地指出B是在哪個精確的時間點上由于A的行為而在經(jīng)濟(jì)上惡化了。然而，基于我之前已經(jīng)指出的原因，這是一項不可能的任務(wù)，原因很簡單：壓根兒沒有這么個時間點。結(jié)果（毫不令人意外地）只是有關(guān)在純粹經(jīng)濟(jì)損失案件的責(zé)任限制問題上的一堆混亂不堪、令人困惑的案例法，之中毫無清晰的原則可言。

我們用一個案例來說明這個問題。假設(shè)A是一名財務(wù)顧問，他過失地建議B去將自己的畢生積蓄投入一項高風(fēng)險的投資基金當(dāng)中，而不是建議后者選擇更加多元的、高低風(fēng)險搭配的投資渠道。在此情形，毫無疑問不可能精準(zhǔn)確定在某個特定的時間節(jié)點上B的境況因此惡化了。作出投資的一個月后，由于其投資的價值降低，可能看起來好像他的境況發(fā)生了惡化，然而假若基金之后反彈又如何？該人在兩個月后獲得了可觀的收益？請注意我的主張并不局限于在一些“純粹經(jīng)濟(jì)損失”的案件當(dāng)中，或許根本不可能在一個特定的時間節(jié)點上說A的過失行為是否已經(jīng)使得B在經(jīng)濟(jì)上的境況惡化了，我主張的是作此判斷無論何時從來都是不可能的。A的過失使得B在經(jīng)濟(jì)上的境況惡化了的遺囑受益人的案例或可有助于理解，比如White v Jones案，①［1995］2 Ac 207.B在這里是被遺囑指定的受益人，由于律師A的過失行為造成遺囑人的意思未能在其過世之前載入遺囑，于是他失去了本可以取得的遺產(chǎn)。盡管即使在本案中能夠想象A的過失行為最終沒有使得B的境況惡化的情形，例如依據(jù)當(dāng)前遺囑而受益的人不愿意接受這筆遺囑人實際上欲留給其他人的遺產(chǎn)，因此將其贈與給B。

對于“B是否由于A的行為而遭受了損失無法在任何一個特定的時間節(jié)點上確定”的命題有兩點異議，然而它們均無甚說服力。第一點異議是，我們在這些案件中應(yīng)當(dāng)在某種程度上限縮B所遭受的“損失”，因此在車禍案件中，我們將損失界定為斷掉的腿以及損毀的汽車。由于在車禍發(fā)生之后，并未發(fā)生其他事件可以變更如下事實，即B由于A的過失承受了一條腿的斷掉，難道在這個特定的時間節(jié)點上我們卻不能說B因為A的過失行為遭受了損失嗎？我們在這個時候當(dāng)然可以這么說，然而這只不過是文字游戲而已。這里說到的觀點是，如果我們用“遭受損失”來指“境況惡化”，那么一項不遭受損失的權(quán)利在概念上是不可能的，而這一判斷不能通過將（我的術(shù)語意義上的）“遭受損失”的含義替換為“承受損害”來反駁。

第二點異議如下：在車禍與遺囑人本來屬意的受益人這兩種情形中，對于我們而言或許并不存在一個特定的時間節(jié)點可以說A的過失行為使得B的狀況惡化了，然而確實存在一個時間節(jié)點，在這個點上我們至少可以說這非常有可能確實發(fā)生了？既然民法是在證明標(biāo)準(zhǔn)的或然性平衡(a balance of probabilities standard of proof)之上運作的，我們?yōu)槭裁床荒軐當(dāng)作已經(jīng)在那一刻遭受了一項損失，正如同我們將對待B就好像他由于A的過失行為而遭受了損害一樣（但是彼時“是”相對于“否”可能性確實更高）即便我們并不能確定他的確遭受了？為了說清這點異議不能成立的原因，我們需要區(qū)分在這個世界上發(fā)生的事情與我們以為的在這個世界上發(fā)生的事情?，F(xiàn)在，A的過失行為要么導(dǎo)致了B的腿斷掉，要么沒有造成該結(jié)果，然而我們彼時無法知曉是或否。在這種情況下，運用像或然性平衡標(biāo)準(zhǔn)這樣的技術(shù)來解決這個認(rèn)知上的不確定性乃是十分恰當(dāng)?shù)?。然而此處正在作出的論斷是：一項不會遭受損失的權(quán)利是不可能的，因為一項對權(quán)利的侵犯（或不法行為）發(fā)生在一個時間節(jié)點上，然而無法在一個特定的時間節(jié)點上確定A的行為是否事實上使得B的境況惡化了。以及某事事實上確實在這個世界上發(fā)生了——相對于我們是否會將某事當(dāng)作確實在這個世界上發(fā)生了——并非一個可以通過或然性平衡來解決的問題，無論它是確實發(fā)生過，還是沒有。

不僅如此，我們現(xiàn)在可清晰地看到，McBride的異議并未對Stevens的“一項不會遭受損失的權(quán)利是不可能的”論點發(fā)起攻擊。請回想他的第一點異議，即并不能從一項不法行為發(fā)生在一個時間節(jié)點上的事實中，得出談及一項不會遭受損失的權(quán)利是沒有意義的結(jié)論，因為一項不去給B造成損失的義務(wù)將在“當(dāng)A的行為開始使得B的境況惡化的那個時刻”被違背。①McBride,N.J.,“Rights and Other Things”,in Nolan D./Robertson A.(ed),Rights and Private Law,cit.,p.363.然而像已經(jīng)表明的那樣，壓根兒就沒有這么一個時刻。McBride的其他異議同樣沒有什么說服力，那也就是Stevens所稱的過失侵權(quán)法所施加的義務(wù)乃是一項不去損傷（injury）的義務(wù)，而一項不去造成損傷的義務(wù)與一項不去造成損失的義務(wù)“恰恰具有相同的結(jié)構(gòu)”，因此很難說明為何其中一種義務(wù)能夠存在，而另一種卻不能。我們首先可以注意到，McBride是如何得出這兩種聲稱的特定的義務(wù)具有相同的結(jié)構(gòu)的結(jié)論的，以至于接受一個存在上的可能即意味著接受另一個存在上的可能。無論如何，一旦將（“損害”意義上的）損傷與損失理解為兩個不同的概念，那么很顯然，Stevens的觀點并無矛盾可言。

那么，一項不會遭受損失的權(quán)利在概念上是不可能成立的這一判斷又具有怎樣的含義呢？就該問題開展思考的一個妥適的起點或許可以從強(qiáng)調(diào)對該判斷的三點限定開始。首先，該判斷僅涉及什么能夠作為（being）一項不法行為（以及，什么能夠作為一項權(quán)利），因此沒有什么能夠阻止法律依靠是否在一個特定的時間節(jié)點上去構(gòu)造一項不法行為的可訴性，此刻，該不法行為看起來似乎造成了原告的損失。的確，在一些耳熟能詳?shù)睦又?，法律以這種方式來限制不法行為的可訴性，例如在就欺詐起訴之時，得證明欺詐者給你造成了損失這么一條規(guī)則；還有誹謗者一般具有可訴性這條規(guī)則，只要原告承受了“具體的損害”。由于當(dāng)前的這項不法行為發(fā)生在一個時間節(jié)點上——謊言或誹謗依賴于它或者于此刻被發(fā)出——這一項技巧與這里所作的判斷是匹配的，盡管在這些情形中，“損失”概念內(nèi)在的偶然性依舊有可能導(dǎo)致若干難點，例如確定訴權(quán)發(fā)生的精確時間。

用來限制我的前述判斷的第二點是，被這項判斷排除出去的唯一的一類權(quán)利是一項不遭受損失的權(quán)利(a right not to suffer loss)，這里的損失被界定為某種程度的“惡化”。可見這項判斷并不影響其他類別的權(quán)利在概念上是否可能，我也并不試圖去就可為法律承認(rèn)的權(quán)利的范圍設(shè)定其他限制。舉例說明，這樣的話，一項A不去過失地切斷對B的工廠的電力供應(yīng)的權(quán)利并不被前述判斷排除出去，因為在這種情況下，損失的出現(xiàn)并非不法行為的一項關(guān)鍵特征，如若該權(quán)利受到侵犯，那么就可以精確確定一個不法行為發(fā)生的特定時間。

最后要注意的是，我在這里作的判斷涉及的僅僅是法律有能力承認(rèn)的權(quán)利的范圍，而非責(zé)任的范圍。沒有什么能夠阻止法院或者議會設(shè)置一條責(zé)任規(guī)則，依據(jù)它，責(zé)任的存在取決于B遭受了損失，因為這條規(guī)則并不依賴于B因為A的行為，可在某一個特定的時間節(jié)點上被說成是惡化了（在某種消極的意義上）這一假定。

只要牢記這幾點告誡，“一項不會遭受損失的權(quán)利在概念上是不可能的”這一判斷的含義于是就顯得更加清晰起來。其中最顯著的一項含義就是，一項不會因為他人的行為而不遭受所謂“純粹經(jīng)濟(jì)損失”的權(quán)利不可能存在。對于那些篤信過失侵權(quán)法建立在權(quán)利之上的人而言，這為該類損失在英國法中不獲賠償?shù)囊话阋?guī)則提供了一個坦率的解釋。然而還是得（再次）強(qiáng)調(diào)，這并不能由此推斷出，并不存在一種權(quán)利——正如一項令自家工廠的電力供應(yīng)不被切斷的權(quán)利——可以為落入迄今所提到的不賠償規(guī)則范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失提供救濟(jì)，②確實，或是經(jīng)濟(jì)損失已經(jīng)在過失侵權(quán)中獲得了承認(rèn)的情形，然而這卻并不能以被告在先對原告承擔(dān)責(zé)任為依據(jù)而得到解釋。輪廓清晰的唯一的例子是當(dāng)代英國法中的White v Jones,這里被侵犯的權(quán)利必定是順著這一項權(quán)利的邊界，即一項不被過失地剝奪對一筆打算給他的遺產(chǎn)的權(quán)利。當(dāng)遺囑人死亡之時，這樣的權(quán)利便遭到侵犯，在該案件中訴因確實是在這個時候受到判決認(rèn)可而成立［Bacon v Howard Kennedy(a firm)，PNLR,1998（4），p.1］.（請注意我并不是在對此等權(quán)利的存在大加贊揚(yáng)，而僅限于指出，在這類案件中，這是唯一一種有根有據(jù)的權(quán)利類型）。同樣不能由此推斷出，法律就不能設(shè)置一條責(zé)任規(guī)則，在特定的情形下允許對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償。

與這個判斷有關(guān)聯(lián)的一個含義是，純粹經(jīng)濟(jì)損失不獲賠償規(guī)則的最主要例外——即A對B承擔(dān)了相關(guān)的責(zé)任的情形——只能與過失侵權(quán)法的權(quán)利分析（a rights analysis）協(xié)調(diào)起來，除非在這類情形中，B所承受的經(jīng)濟(jì)損失并不定位在違法性問題本身，而只是定位到一項在早些時候犯下的不法行為的可訴性問題上（假定是A過失的行為因而違背了依合理注意行動之義務(wù)的那個時刻）。既然合同違約的不法行為并不取決于對損害或損失的證明，那么這里的分析便與較早的“違約損害賠償之訴”(assumpit)學(xué)說（它同樣影響了現(xiàn)代合同法）中的責(zé)任承擔(dān)理念的起源是一致的，同時，它與在過失侵權(quán)中責(zé)任（li?ability）產(chǎn)生于責(zé)任的承擔(dān)（assumption of responsibility）的那些情況的共同之處，至少不亞于它們與過失侵權(quán)法的其余情形之間的共同之處的這個熟悉的論點發(fā)生共鳴。

我并非首個指出在這里談及的純粹經(jīng)濟(jì)損失案件的原告并非“權(quán)利”的研究者，然而之前就該觀點提出的論據(jù)是循環(huán)的，又或者說，它們（至多）建立的不過是一個較狹隘的命題，即此類案件中的原告并無財產(chǎn)權(quán)利。我們在此似乎遭遇了兩個難點（它們緊密相連）：第一，提出這一論據(jù)的學(xué)者似乎將權(quán)利設(shè)想成是由過失侵權(quán)法設(shè)定的——過失侵權(quán)法本身認(rèn)可此等權(quán)利——或者說其存在獨立于過失侵權(quán)法，這一概念可很好地在Beever的過失侵權(quán)法的“權(quán)利基礎(chǔ)”的用語中得到表述①Beever,A.,Rediscovering the Law of Negligence,cit.,pp.61-70.（仿佛這個“權(quán)利基礎(chǔ)”與過失侵權(quán)法分得開似的）。如果這些學(xué)者使用的“權(quán)利”（同我一樣）指的是霍菲爾德意義上的請求權(quán)利（claim rights），那么這樣的將過失侵權(quán)法與作為其基礎(chǔ)的權(quán)利的分離就說不通了，因為一項請求權(quán)利——從一項規(guī)范的受益者的立場出發(fā)，就法律的意義提出的一項主張——與它自己的規(guī)范是不可分的，因而亦與該規(guī)范構(gòu)成其一部的法律也是不可分的。第二，這些學(xué)者中至少有一部分，似乎是在將這個論據(jù)作為一個描述性的或者說邏輯上無法辯駁的主張?zhí)岢鰜淼模鴮嶋H上該項主張以一個過失侵權(quán)法的特殊的哲學(xué)意義上的概念為前見（本質(zhì)上是康德意義上的權(quán)利）。相形之下，這里正在提出的主張絕無循環(huán)論證之嫌，它也不以過失侵權(quán)法的任何特別的哲學(xué)意義上的概念為前見。它只是一個我從兩項假定出發(fā)從而必然得出的結(jié)論。如果這兩項假定均為真，而這項結(jié)論確實是必然從它們那里得出的，那么這項主張本身必然為真。道理就是這么簡單。

盡管我無意將“一項不會遭受損失的權(quán)利在概念上是不可能”的論斷在私法上的所有可能具有的含義講清楚，這是無意義的，因為這一論斷的涵蓋面不限于過失侵權(quán)法。舉一個例子，試想這樣的一個說法：可能存在一項由于合理地信賴他人的允諾而不因此遭受不利(detriment)的權(quán)利，這項權(quán)利曾被論證成允諾（或衡平）禁反言學(xué)說的根基。既然沒有辦法在任何一個特定的時間節(jié)點上確定，一個人對另一個人的信賴已經(jīng)是不利的，那么這種權(quán)利也就無法存在。這并不意味著允諾禁反言學(xué)說就不是以權(quán)利為基礎(chǔ)的（rights-based）：比方說，可能是這樣的，即允諾的給出，在受允諾人身上產(chǎn)生了一項該項允諾將被遵守的權(quán)利，然而未遵守允諾的不法行為只有在受允諾人信賴該允諾而行動之時，或者當(dāng)此等信賴看上去可能是有害之時，才成為可訴的。即便沿著這條路子展開的權(quán)利取向的分析被認(rèn)為不足以令人信服，對允諾禁反言學(xué)說——至少是它的一部分——的另一個可能的解釋將是一條責(zé)任規(guī)則（lia?bility rule），它的主要內(nèi)容是：如果B合理地信賴A從而對自己不利，那么A便有責(zé)任去確保B不遭受此等不利，二者似乎正是Ben McFarlance所論證的構(gòu)成某些允諾與所有權(quán)禁反言案件之根基的允諾-不利原則的主旨。②McFarlance,B.,“Understanding Equitable Estoppel:From Metaphors to Better Law”(2013)66 CLP,p.267.再一次地，一項這類的責(zé)任規(guī)則與此處正在作出的論據(jù)完美地結(jié)合在一起，因為（正如McFarlance說明的那樣③McFarlance,B.,“Understanding Equitable Estoppel:From Metaphors to Better Law”,cit.,p.294n.）在這樣的分析中，允諾人并無義務(wù)——因而對受允諾人不享有權(quán)利——直至法院的判決作出，于是這條原則并不依賴于在概念上是否可能存在一項不會遭受損失的權(quán)利。

四、損害與損失

從前文當(dāng)中，很容易得出我認(rèn)為損害（作為過失侵權(quán)訴因的一項要件）與損失是兩個根本迥異的概念，在本文的這個部分，我希望展開這一論斷，與此同時，還有損害的存在不能以損失之存在為前提的論斷。我們首先應(yīng)當(dāng)注意，損害與損失是兩個根本迥異概念的論斷看似有爭議，因為在著名判決中對損害所作的界定將其等同于損失，意指因為被告的過失行為而“惡化”（或是遭受了某種“不利”）。此外，法官與學(xué)者時常在這個語境下互換式地使用“損害”與“損失”的兩個詞的事實，意味著他們并沒有在這兩個概念之間發(fā)覺根本性的差異，或者更確切地說，他們在一開始就不相信這里有兩個不同的概念。這種不情愿對損害和損失進(jìn)行區(qū)別對待的態(tài)度令人驚訝，尤其是想起二者在日常語言中的大相徑庭的含義之時，在我看來，此等情形亦在私法中有（或應(yīng)當(dāng)有）其反響。

即便如此，我的損害與損失是兩個根本迥異概念的論斷是一個法律論斷，因此我必須在法律的層面上證成它。而對法律進(jìn)行更為細(xì)致的檢驗，該論斷愈發(fā)顯得符合現(xiàn)實。損害與損失之間的根本不同最清楚地在房產(chǎn)損害案件中展現(xiàn)出來，在這里被認(rèn)為遭受了損害的人（因而具有訴權(quán)）并沒有遭受損失，同時遭受了損失的人卻被認(rèn)為并未遭受損害（因此沒有訴權(quán)）。試想一個例子。一幢房子由于A的過失造成的震動而受到了損害，B為房屋主人，而損害（也就是價值的降低）只是在B已經(jīng)將房子出售給C之后才暴露出來。在此情形，B被認(rèn)為是遭受了“損害”因此對于A享有一項訴權(quán)，而C——他才是境況很可能會惡化的那個人——卻不被認(rèn)為遭受了損害，因此無法起訴。與此類似，貨物的出賣人能夠在其所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人之前就對其造成的損害提起侵權(quán)之訴，即便此時風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了買受人，①The Charlotte［1908］P 206;The Sanix Ace［1987］1 Lloyd’s Rep,p.465.反之，買受人（真正遭受損失的人）卻無權(quán)起訴。②See egLeigh&Sillavan v Shipping Co,The Aliakmon［1986］AC,p.785.

面對這樣的例子，人們可以爭辯說，將過失侵權(quán)責(zé)任建立在損害而非損失之上有可能產(chǎn)生強(qiáng)差人意的結(jié)果。然而我們應(yīng)當(dāng)牢記，還有一些第二順位的原則可以用來撫平這些坎坷。一個簡單的例子就是保險人代位財產(chǎn)所有人就被保險財產(chǎn)主張賠償?shù)臋?quán)利。像這樣的一些原則與本文提出的論斷和諧相處。此外，我并不是要爭辯說過失侵權(quán)責(zé)任不能（甚至不應(yīng)當(dāng)）被建立在損失而非損害之上，我只是想說，將其建立在損失之上將引發(fā)一個責(zé)任規(guī)則的分析（a liability analysis）而非一個權(quán)利/義務(wù)式的分析。另一方面，我并不認(rèn)為需要概括地在這兩條路徑中二選一，因為雖然理論上它們能夠并行不悖地發(fā)揮作用——于是救濟(jì)要么以損害要么以損失為基礎(chǔ)——然而在實踐中這樣做肯定會導(dǎo)致無法接受的結(jié)果：比方說，這樣做將使得被告在前段討論的案件中承擔(dān)雙重責(zé)任。當(dāng)普通法國家的立法者與法院決定去允許過失侵權(quán)案件中的請求以損失而非損害為基礎(chǔ)時，應(yīng)將其銘記在心。

它把我引到一個相關(guān)的論斷，即如果損害概念與對過失侵權(quán)法的以權(quán)利為基礎(chǔ)的分析是相容的，那么損害的存在絕不會以損失的存在為前提。這一論斷可從我已作出的其他論斷中容易地推出。一項不遭受損失的權(quán)利在概念上是不可能的，那么一項不會遭受損害的權(quán)利并不可能引起一項不會遭受損失的權(quán)利，而只有在若損害的存在以損失的存在為前提時才會如此。更一般地說，如果對一項權(quán)利的侵犯發(fā)生在一個時間節(jié)點上，只要損害的要件對于一項過失侵權(quán)法的以權(quán)利為基礎(chǔ)的分析而言不可或缺，那么一個人承受了或是沒有損害肯定是可以在一個具體的時間節(jié)點上確定的。

且將在純粹經(jīng)濟(jì)損失的案件中使用“損害”會出現(xiàn)的困難放在一旁，當(dāng)前為法院使用的損害概念顯然是符合這些認(rèn)知的。當(dāng)然，在實踐的層面上，準(zhǔn)確指出原告遭受了損失的那個時刻是十分困難的，然而在人身傷害和財產(chǎn)損害背景下的訴訟時效案件顯然設(shè)想這一時刻確實是存在的，而在純粹經(jīng)濟(jì)損失的背景下，確定這樣一個時刻的嘗試所造成的一系列判例法的問題中卻不存在一個類似的努力。過失侵權(quán)法中的損害的時間確定（time-specific）本質(zhì)在The Starsin案①Homburg Houtimport BV v Agrosin Private Ltd(The Starsin)［2003］UKHL 12,［2004］1 AC,p.715.的分析中被揭示出來，該案中有過失的裝載方式使得多種貨物在航運過程中逐漸變質(zhì)。英國上議院認(rèn)為，在這樣的情況下，過失侵權(quán)的訴因一勞永逸地在貨物首先遭受那些并非無關(guān)緊要的損害之時產(chǎn)生，且只有在該具體時刻對貨物具有權(quán)利的人（而非那些在航運的較晚的時刻取得了此等權(quán)利的人）有權(quán)利提起侵權(quán)之訴。該項“一勞永逸”原則同樣適用于人身傷害賠償案件。

雖然如此，在財產(chǎn)損害案件中，對基于權(quán)利的分析，損害的存在決不能以損失的存在為前提的主張，可能具有一項潛在的意義非凡的含義，因為這將推導(dǎo)出無論A的過失行為是否對B的財產(chǎn)的市場價值造成了影響這一事實，并不能決定B是否遭受了過失侵權(quán)法上的請求意義上的損害。這是因為市場價值的降低是損失的一種形式（“惡化”），它與其他形式的損失一樣共同具有偶然性這一特征，這顯然是因為一項資產(chǎn)的市場價值可隨時間而波動。舉例說明，假設(shè)A（一名街頭涂鴉藝術(shù)家）未經(jīng)B同意便在后者收藏的19世紀(jì)山水畫上“簽下大名”，顯著降低其市場價值。但是讓我們假設(shè)A隨后成名成家了，以至于幾年后這幅畫作的價值大漲，如今其價值遠(yuǎn)高于它沒有被“簽名”時。如果這里的損害的存在取決于A的行為一般地或是明確地降低了這幅畫的價值，那樣的話壓根兒就不會有一個特定的時間節(jié)點，以至于可以聲稱該幅畫被損害了，這在A的行為的效果對于B的財產(chǎn)的市場價值具有決定性作用的案件中確實是通常情況。

結(jié)果表明，當(dāng)我們在過失侵權(quán)的背景下界定“財產(chǎn)損害”的時候必須小心翼翼。例如，一個有相當(dāng)影響力的司法判決對財產(chǎn)損害作出的定義即“物理上的改變，它使得該物件用處更小或者價值更小”②Hunter v Canary Wharf Ltd［1997］AC 655,p.676(Pill LJ).其實是有問題的，因為依據(jù)這樣的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，物理上的改變對財產(chǎn)的市場價值的實際作用具有決定作用。盡管其間的差異十分微妙，可以接受的另一項定義（它在刑法中的損害背景下被使用③See egR v Whiteley(1991)93 Cr App R 25,pp.28-29(Lord Lane CJ).）則是“物理上的改變，它削弱了財產(chǎn)的價值或功用，”④對一個符合這些條件的財產(chǎn)損害概念的運用，seeRanicar v Frigmobile Pty Ltd［1983］Tas R,p.113,p.116(Green CJ);Douglas,S.,“Actionable Interferences:A New Perspective on the Chattel Torts”,inDegeling and others(n 53),p.90.See al?soLosinjska Ploviaba v Transco Overseas(The Orjula)［1995］2 Lloyd’s Rep,p.395,p.399(Mance J).（將犯罪測試標(biāo)準(zhǔn)描述為過失侵權(quán)情境下的一個切題的指引）?！杜＝蛴⒄Z詞典》中的一個對“損害”下的定義式“損傷、傷害；例如對物的物理損傷，像減損其價值或有用性”。，只要它被理解為這樣一類的物理上的改變，它傾向于對于像本案中的財產(chǎn)物品的價值或功用具有消極作用。因為第二項定義將關(guān)注點從這個特定的改變對這個特定物品的價值的實際的作用上移開了，它令我們可以肯定地說，在這項改變發(fā)生的那一刻，財產(chǎn)遭受了損害。因此，在山水畫的例子中，盡管我們不能肯定地說這個亂涂會減損其價值，我們能夠說在19世紀(jì)山水畫上的涂鴉傾向于具有此等效果。另一個解決方案就是壓根兒不去談?wù)搩r值，而是聚焦于作為一個自足概念的“削弱”，意思是該案中的物品由于過失行為變成了一個不那么好（less good）的物品。比如在山水畫案件中，這幅畫在涂鴉被加上去的那一刻就被削弱了價值，很簡單因為相較于曾經(jīng)的樣子，現(xiàn)在的它成了一幅不那么好的山水畫，如同打斷某人的腿使得這條腿不那么好了，以及在別人的車上劃痕使得這輛車成了一輛不那么好的車一樣。

結(jié) 論

第一，我的論斷不是否定損失作為一個有用的概念。恰恰相反，在我看來，損失的概念在評定損害賠償金額的時候是有價值的，而我們也看到了，它有時候被用來確定一項不法行為——該行為的存在并不取決于它——的可訴性。在這樣的背景下，“損失”的概念當(dāng)然能夠扮演一個重要的角色，這個概念的精確參數(shù)也在學(xué)者的分析中獲得了有益的探討。

第二，無論如何，我都不應(yīng)當(dāng)被指控為暗示“損失”相較于“損害”而言較次要或者不那么具有根本性。相反，在事物的宏觀框架下，一個人的整體福利自然比一扇被打破的窗戶或者被打斷的胳膊意義更加重大。問題僅僅在于，損失的本質(zhì)決定了這個概念本身無法用來構(gòu)建我們相互之間互負(fù)的權(quán)利與義務(wù)。

第三，盡管法制史方面的考察可以大幅提升我們對現(xiàn)行法的認(rèn)知，無論是作為學(xué)者、實務(wù)工作者還是法學(xué)學(xué)生，然而我們不應(yīng)成為歷史的奴仆，而應(yīng)當(dāng)努力使我們的規(guī)范進(jìn)步，從而讓未來的法律優(yōu)于過去的法律。也就是說，我們必須去提煉或是拋棄那些已不再適宜的學(xué)說，這方面的一個佳例是本身可訴的不法行為（per se）與證明了損害才可訴的不法行為這一古老分類。這里使用的詞“損害”實在是滑膩膩的，它有時候指的是我使用“損害”所指稱的那種意思（因此損害是不法行為的一項要件）；有時候它又指我使用“損失”這個詞來指稱的意思（因此遭受損失是不法行為的可訴性的一項條件）；而又有一些時候它什么意思都沒有，比如在私人侵?jǐn)_的侵權(quán)行為中，損害在這里不過是對土地的利用和享用的實質(zhì)性干擾這一核心理念的同義詞（因此并沒有添上什么東西）。

第四，審慎而一致地使用法律術(shù)語的重要性。無須贅言，我并不期待大家就這樣接受我在本文中對損害和損失所下的定義。然而，我確實認(rèn)為可以合理地期待立法者、法官與學(xué)者將來在使用法言法語的時候做到始終如一，并且至少考慮一下，例如，互換式地使用像“損害”“損失”“損傷”“傷害”這樣的術(shù)語到底合不合適，換句話說，分別賦予哲學(xué)術(shù)語以離散的含義是不是更加有益呢，希望這將有助于澄清討論中的規(guī)則、原則與論點。漏洞百出的術(shù)語使用既是漏洞百出的思辨的結(jié)果，同時亦為其原因。

最后一點，我寫下本文所欲達(dá)成的目標(biāo)其實是相當(dāng)樸實無華的，那就是澄清若干被私法學(xué)人用來論述各自主題的概念的性質(zhì)及其界限（或許，有時候，稍具一點野心，確定并探索私法學(xué)人可得如此使用的若干概念）。盡管如此，否認(rèn)我在本文中做的這一類“概念調(diào)整”工作的重要性將是一個錯誤。相反，我希望自己已經(jīng)表明了小心地界定我們使用的不同概念間的邊界可以極大地有益于私法理論與實踐。