章智棟

關(guān)鍵字：婚內(nèi)強奸；目的理性犯罪論；強奸罪；性自主權(quán)；承諾

一、問題的提出

“婚內(nèi)強奸”一般是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫采用暴力、脅迫或其他方式違背妻子意愿，強行與妻子性交的行為。對此，能否認定丈夫成立刑法上的強奸罪是一個刑法與社會倫理道德、刑法與民法、刑法與刑事政策互相糾纏交織的問題，就此中外刑法學界都存在著廣泛的討論，其中不乏激烈的理論交鋒。從整體國際趨勢來看，隨著社會發(fā)展和人們道德觀念的進步，過去男尊女卑的封建思想已經(jīng)明顯落后于時代，基于夫妻平等的理念，越來越多的國家在立法和司法上摒棄了以往否認婚內(nèi)強奸的做法。例如，英美法系中過去曾普遍承認的“丈夫豁免的婚姻承諾論”已經(jīng)成為了歷史：1994年英國頒布《1994年性犯罪法案（修正案）》將原有的“非法性交”中的“非法”一詞刪去，至此在英國，即便是丈夫也不再享有婚內(nèi)強奸的豁免權(quán)；美國從1980年《美國模范刑法典》肯定丈夫在分居期間強奸妻子構(gòu)成強奸罪開始，至 1993年全美各州均立法規(guī)定將婚內(nèi)強奸作為刑事犯罪來處理。②但部分州仍給予丈夫一定程度的婚內(nèi)強奸豁免權(quán)。大陸法系的代表德國也于1998年在其刑法典中廢棄了強奸罪性交行為“婚外性”的特征，立法上的修正使得將婚內(nèi)強奸解釋進入強奸罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)變得可能。我國臺灣地區(qū)亦將丈夫違背妻子意志為性行為作為強制性交罪的一種類型予以規(guī)制；香港地區(qū)在有限的三種情況下肯定丈夫?qū)ζ拮映闪娂樽锏目赡苄?。③④三種情況指：在法律上已分居；法庭已經(jīng)令丈夫不能騷擾妻子；丈夫?qū)Ψㄍコ兄Z不騷擾妻子。

我國刑法理論界與實務界在2000年前后也就婚內(nèi)強奸問題展開過熱烈的討論，并以王衛(wèi)明婚內(nèi)強奸案等典型司法案件為契機相關(guān)學術(shù)成果呈現(xiàn)出井噴式的增長，我國學者獨創(chuàng)性地提出了“耦合權(quán)利義務說”、“時間、情節(jié)條件肯定說”、“兩罪說”、“婚內(nèi)無奸說”等等，形成了百家爭鳴、百花齊放的盛況。雖然近年來討論熱度有所降低，但婚內(nèi)強奸問題卻從未真正淡出過刑法學者們的視野，直至當下，仍然很難說我國刑法理論和實務界已經(jīng)就婚內(nèi)強奸行為的認定達成了統(tǒng)一的共識。隨著德國刑法理論在中國的不斷滲透，羅克辛教授的目的理性犯罪論體系被廣泛地介紹到國內(nèi)，該理論體系的構(gòu)建初衷在于貫通“李斯特鴻溝”，旨在將刑事政策充分融入刑法教義學，是刑法理論發(fā)展過程中濃墨重彩的一筆。如前文所述，婚內(nèi)強奸問題的復雜之處正是在于其交融了刑法以及倫理道德、整體法秩序、刑事政策等方方面面，故本文在梳理和評析既有理論分歧的基礎(chǔ)上，嘗試從目的理性犯罪論的視角出發(fā)針對婚內(nèi)強奸展開刑法教義學分析。

二、既有觀點分歧之評介

（一）否定說

雖然理論上關(guān)于婚內(nèi)強奸中丈夫是否能夠構(gòu)成強奸罪的理由眾說紛紜，但是歸結(jié)到最終結(jié)論仍然逃脫不了肯定、否定與折中三種基本態(tài)度。其中，目前否定說的主要推導路徑又可以大致分為兩種：一是基于語義解釋得出“婚內(nèi)無奸”；二是從整體法秩序的規(guī)范角度，以承諾說和同居義務說來否定丈夫成立強奸罪。而其他諸如防止妻子誣陷丈夫的理由明顯是封建思想的殘余，和當今時代格格不入；司法程序上取證困難也并不影響刑事實體法上對于某種行為是否構(gòu)成犯罪的認定判斷；因而就這些觀點本文在此無意再浪費過多筆墨加以贅述。

1．從解釋學出發(fā)：“婚內(nèi)無奸”

主張婚內(nèi)強制性行為不構(gòu)成強奸罪觀點的學者首先從文義解釋入手，認為從漢語詞典的解釋來看，所謂“奸”即指奸淫，包括通奸和強奸，是指非婚姻關(guān)系中不正當?shù)哪信躁P(guān)系，相反婚內(nèi)則無奸。①劉憲權(quán)：《婚內(nèi)定“強奸”不妥》，載《法學》2000年第3期，第58頁。陳興良教授通過對中國古代奸罪的沿革進行考究，同樣從詞源學的角度得出了奸的原始含義是指婚外性行為，據(jù)此，認為丈夫強制妻子與其性交構(gòu)成強奸罪的觀點便違反了罪刑法定原則。并且通過臺灣地區(qū)以“性交”一詞代替“奸淫”使得婚內(nèi)強奸順利入罪的立法技巧進一步印證了論者“婚內(nèi)無奸”的觀點。②陳興良：《婚內(nèi)強奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學的分析》，載《法學》2006年第2期，第58頁。應當承認，在罪刑法定原則下，對于法律條文表述的基本文義進行解釋是所有刑法解釋的起點，也是邊界。但同時需要注意的是，由于用語具有模糊性、多義性，認為文義絕對優(yōu)先于其他任何解釋論據(jù)的解釋理論觀點也未必是正確的。③參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第324-325頁。其次，刑法解釋的目標在于刑法規(guī)范中的客觀意思，刑法的真實含義是在社會生活中發(fā)現(xiàn)的，必須通過解釋使得相對穩(wěn)定的刑法與不斷發(fā)展的社會相適應。④張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第29頁。因此對于“奸”字的解釋，必須從當代社會人們的觀念出發(fā)，考察婚內(nèi)的強制性行為是否被包含在“奸”字含義的射程范圍之內(nèi)。如今的社會制度以及人們的道德觀念相比舊時代已經(jīng)發(fā)生了天翻地覆的巨變，傳統(tǒng)意義上對“奸”的理解在今天顯然已經(jīng)不合時宜，以此為理由否定婚內(nèi)強奸的主張同樣也顯得蒼白無力。①李立眾：《婚內(nèi)強奸應構(gòu)成強奸罪——王衛(wèi)明婚內(nèi)強奸案評析》，載《云南大學學報（法學版）》2001年第4期，77頁。

筆者認為，當下在刑法上將婚內(nèi)強奸行為解釋為強奸罪并非是一個足以會讓社會大眾感到不可思議、難以置信的結(jié)論，亦即在如今人們的觀念中，丈夫在婚內(nèi)使用暴力等手段違背妻子意愿強行與其發(fā)生性行為并沒有脫逸出“強奸”二字文義的范圍之外。事實上，早在2000年根據(jù)網(wǎng)絡以及調(diào)查公司的數(shù)據(jù)顯示，就有七成的中國女性認為生活中的確存在著“婚內(nèi)強奸”現(xiàn)象，并贊同用法律手段解決這一問題。②冀祥德：《耦合權(quán)利義務說：婚內(nèi)強奸立論的理論原點》，載《婦女研究論叢》2004年第1期，第9頁在十幾年后的今天更不應該存在解釋上的障礙。其次，從文意上來看“奸”字是指不正當?shù)男孕袨?，但婚外性行為的不正當并不等于婚?nèi)一切情況下的性行為都必然正當，主張“婚內(nèi)無奸”觀點的論者對于婚內(nèi)性行為的正當性缺乏充足的積極論證。誠然，合法的婚姻受到法律保護，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間合意性交不可能被蓋上“通奸”的帽子，然而，一紙結(jié)婚證明并不當然賦予違背妻子意愿的“強奸”以正當性?！啊閮?nèi)無奸’并不等于‘婚內(nèi)無強奸’，如果是‘奸’字傾向于價值評價，那么‘強奸’二字結(jié)合則更注重合意性評價?！雹塾嘌訚M、范碩：《婚內(nèi)強奸行為罪與罰的考量——基于同居權(quán)利和義務視闕下的思考》，載《河北法學》2017年第9期，第18頁。人為地將“強”和“奸”割裂開來理解并不可取，站在當代男女平等的社會觀念以及法律保護女性性自由權(quán)的基礎(chǔ)上來看，無論是婚內(nèi)還是婚外強制女性性交的行為都不可能具備正當性。再次，臺灣地區(qū)立法對于相關(guān)用語的修改確實使得法律的表達更為精準，值得借鑒，但是這并不意味著我們完全沒有對現(xiàn)行法中“強奸”二字順應社會發(fā)展做進一步解釋的余地。

2．從法秩序角度出發(fā)：承諾說和同居權(quán)利義務說

1763 年英國著名法理學家馬菲·黑爾著文指出：“丈夫不會因強奸妻子而被定罪，因為根據(jù)婚約妻子已經(jīng)將她的身體獻給了丈夫，該項承諾不可能被撤銷?！痹撚^點對英美法系國家和地區(qū)產(chǎn)生了深遠的影響。④轉(zhuǎn)引自李立眾：《婚內(nèi)強奸定性研究——婚內(nèi)強奸在我國應構(gòu)成強奸罪》，載《中國刑事法雜志》2001年第1期，第54頁。締結(jié)婚姻所承諾的內(nèi)容即為共同居住生活，而性生活又是同居生活中重要的組成部分。是故該觀點認為丈夫與妻子發(fā)生性行為是其履行同居權(quán)利的表現(xiàn)，對此妻子在締結(jié)婚姻時亦表示同意，因而在婚姻存續(xù)期間丈夫不可能因強奸妻子而被入罪。

上述觀點注重與民法上有關(guān)婚姻家庭權(quán)利義務的規(guī)定相協(xié)調(diào)⑤值得一提的是有觀點認為事實婚姻雖然不受民法保護，但仍屬于刑法上婚內(nèi)強奸中所謂的婚姻關(guān)系存續(xù)期間。參見曹雪輝：《婚內(nèi)強奸問題芻議——基于對婚內(nèi)強奸之概念、理論基礎(chǔ)、法律價值定位的考量》，載《西部法學評論》2010年第6期，第77頁。，將婚姻締結(jié)視為妻子對將來和丈夫共同生活的一種承諾具有一定的合理性，也符合社會上一般人的觀念，當前刑法理論上亦存在基于被害人同意否定行為構(gòu)成要件該當性或阻卻違法性的共識。⑥德國根據(jù)是否定行為的構(gòu)成要件該當性還是阻卻違法性區(qū)分被害人承諾和被害人同意，但由于這種區(qū)分存在一定的模糊性，并沒有為我國學界廣泛接受。本文對此不做深入，并在相同意義上使用“承諾”和“同意”的概念。然而問題在于為什么此類承諾不能被撤銷，或只能通過離婚等特定方式撤銷，在此刑法并不需要與民法保持同步，基于兩法制定的目的不同，民法更加重視當事人之間法律上的權(quán)利義務關(guān)系，刑法則注重事實上保護法益免受不法侵害，故而刑法理論一致認為被害人可以隨時撤回承諾。其次，所謂的同居權(quán)利義務的性質(zhì)也有待考究。在當代社會，婦女擁有與男性平等的獨立地位，因此同居權(quán)被理解為婚姻關(guān)系中男女雙方共同享有的對等權(quán)利。既然如此，在權(quán)利性質(zhì)上將其理解為支配權(quán)就會產(chǎn)生互相支配的邏輯矛盾，因為支配必然意味著一種上下級的不平等關(guān)系，更何況即便是司法權(quán)力機關(guān)也不可能依照當事人一方行使權(quán)利的訴求強制另一方履行同居義務，故而同居權(quán)的屬性應被認定為是一種請求權(quán)①余延滿、范碩：《婚內(nèi)強奸行為罪與罰的考量——基于同居權(quán)利和義務視闕下的思考》，載《河北法學》2017年第9期，第15頁。，那么即便在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫也只有權(quán)請求妻子與其發(fā)生性行為，而無權(quán)在妻子明確拒絕后通過暴力等手段違背妻子意愿強行使其履行所謂的“同居義務”。再次，既然妻子也同樣享有同居權(quán)，那么她不僅有同意的權(quán)利，當然也享有拒絕的自由，相應的，當妻子無正當理由拒絕履行同居義務時，法律賦予丈夫的救濟手段是提起離婚訴訟（包括請求對方支付精神損害賠償、離婚損害賠償?shù)龋?，并最終有很大可能會獲得法院判決的支持，而非肯定丈夫可以采用暴力手段進行“私力救濟”。合法婚姻的締結(jié)不可能意味著同時剝奪女性的性自主權(quán)，同樣也不可能給予丈夫強奸妻子的“免罪金牌”?！罢煞蛐詸?quán)利的行使不能違背他人意愿、侵犯他人自由，這里的他人包括妻子；對于家庭中的妻子而言，性自主權(quán)亦不因他人的專斷和強制而喪失，這里的他人當然也包括她的丈夫。”②徐大勇：《個體自由與社會秩序的理性選擇——對婚內(nèi)強奸罪的法哲學分析》，載《政法論叢》2003年第2期，第26頁。對于婚姻中婦女的性自主權(quán)，刑法理應要給予全面的保護。

在結(jié)論上，否定說并不等于對于丈夫不予處罰，而只是認為不宜以強奸罪來定罪，論者一般主張認定丈夫成立虐待罪、故意傷害罪、乃至故意殺人罪。然而即便通過司法機關(guān)的具體操作可以做到在量刑上與成立強奸罪基本一致，但是上述幾種人身犯罪均無法對丈夫的婚內(nèi)強奸行為進行充分評價，因為其保護的是人們的身體、生命法益，并不以保護婦女的性自主權(quán)為己任。并且從刑法積極一般預防的角度來看，上述認定明顯相當于是在對外宣布在婚姻關(guān)系存續(xù)期間妻子相對于丈夫不具有性自主權(quán)，而只能一味地服從丈夫的性要求，這明顯與現(xiàn)代道德理念相悖，同時也異化了虐待罪、故意傷害罪和故意殺人罪的行為類型，無法起到刑法準確指引社會大眾行為、幫助人們樹立起正確法律觀念的積極作用，從政策效果上來說也難言合理。

（二）肯定說

肯定說主張丈夫婚內(nèi)強奸妻子的應當構(gòu)成強奸罪。其主要理由包括：承認丈夫構(gòu)成強奸罪是女權(quán)運動發(fā)展導致的必然結(jié)果，也是當下男女平等的法治社會中必須接受的結(jié)論，對于婦女的性自主權(quán)必須進行全面的保護；其次，婚內(nèi)強奸行為完全符合強奸罪的構(gòu)成要件，婚內(nèi)婚外與否并不會改變刑法上強奸罪的認定標準，婦女的性權(quán)利也不會因為婚姻關(guān)系的締結(jié)而喪失或被相對化；再次，婚內(nèi)強奸的危害性未必小于婚外強奸，基于其隱蔽性、反復性、實施的容易性以及對于妻子精神上的侮辱和傷害可能會使得婚內(nèi)強奸的危害性遠遠大于婚外強奸③馬榮春、白星星：《強奸罪：“婚內(nèi)強奸”犯罪化的立法必然》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2015年第1期，第95頁。；除此之外，從婚姻法學、民法學理論出發(fā)有學者提出“耦合權(quán)利義務說”，認為夫妻性關(guān)系是一種耦合、平等、對應的權(quán)利義務關(guān)系，這種二元、相對的民事關(guān)系就決定了即便其中一方存在“性違約”，也不等于另一方可以以“性暴力”的方式來強行解決問題。④冀祥德：《耦合權(quán)利義務說：婚內(nèi)強奸立論的理論原點》，載《婦女研究論叢》2004年第1期，第8頁。相類似的，有觀點認為“丈夫豁免論”所主張的“強意義”的積極性權(quán)利是不存在的，婚姻存續(xù)期間只存在“弱意義”上的積極性義務，“弱”就體現(xiàn)在性應答義務不是每次都必須同意、性活動要基于義務人的自愿與配合、違反義務只會是權(quán)利人離婚的正當理由，但不會賦予暴力性交以正當性。①周永坤：《婚內(nèi)強奸罪的法理學分析》，載《法學》2000年第10期，第16頁。最后，肯定婚內(nèi)強奸成立強奸罪也符合世界立法和司法發(fā)展的潮流。

肯定說的問題在于往往傾向于將“婚內(nèi)”二字簡單地作為時間狀語來看待，從而忽略婚內(nèi)強奸問題中社會倫理道德以及政策性的一面。不可否認的是，合法的婚姻生活受到法律的承認和保護，性生活的確是夫妻共同生活中重要的組成部分，在一般人的觀念下婚姻關(guān)系締結(jié)時確實存在著夫妻彼此間對于未來共同性生活的認識和承諾。故而“婚內(nèi)”二字并不僅僅是一種對于時間的限制，其同時也具有一定的法律規(guī)范和社會倫理上的含義，婚內(nèi)強奸具有不同于婚外強奸的獨有問題。

（三）折中說

折中說認為上述否定說與肯定說都過于絕對，應當區(qū)分情況討論，有限地肯定婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪。應該說折中說的思想與我國傳統(tǒng)的中庸之道相契合，看起來是考慮得最為周全的觀點。但相反，一旦處理不善反而會陷入兩頭不討好的尷尬局面。

1．有條件地肯定說（司法實務中的處理）

目前司法實踐一般采納折中說，在王衛(wèi)明案中，法院認為本案被告人與被害人之間的夫妻感情確已破裂，婚姻關(guān)系處于一審判決離婚但尚未生效的非正常階段，故肯定被告人成立強奸罪。②（1999）青刑初字第36號。參見李立眾：《婚內(nèi)強奸應構(gòu)成強奸罪——王衛(wèi)明婚內(nèi)強奸案評析》，載《云南大學學報（法學版）》2001年第4期，第72頁。并在其后最高人民法院出版的《刑事審判參考》中也間接肯定了該有罪判決。也就是說目前實務中認為，一般情況下婚內(nèi)不存在強奸的問題，而只有在婚姻關(guān)系處于非正常情形下才有限地承認婚內(nèi)強奸中的丈夫成立強奸罪。有人進一步將所謂的“非正?；橐鲫P(guān)系”總結(jié)為：一、男女雙方已經(jīng)登記結(jié)婚但尚未按照當?shù)仫L俗舉行婚禮，此時女方提出離婚；二、夫妻因情感淡漠而長期分居；三、婚姻訴訟階段。只有在上述三種情況下丈夫?qū)ζ拮訌娭茖嵤┬孕袨榈牟趴赡軜?gòu)成強奸罪。③馬榮春、白星星：《強奸罪：“婚內(nèi)強奸”犯罪化的立法必然》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2015年第1期，第92頁。相類似的還有“有條件（時間條件、情節(jié)條件）的肯定說”，認為存在上述三種時間條件或個案中具有嚴重暴力行為、嚴重后果等嚴重情節(jié)時才能認為丈夫?qū)ζ拮訕?gòu)成強奸罪。④參見何懿浦：《配偶權(quán)與婚內(nèi)強奸》，載《法律適用》2001年第4期，第54頁。

有觀點指出，以“婚姻非正常階段”為定罪的條件或理由實際上是以承認婚內(nèi)“丈夫豁免權(quán)”為前提的，否則只需要討論是否存在一般強奸罪中采用暴力等手段違背婦女意志強行與其性交的構(gòu)成要件行為即可，無需大費周章地論述婚姻關(guān)系是否正常⑤周永坤：《婚內(nèi)強奸罪的法理學分析》，載《法學》2000年第10期，第12頁。，而所謂的“丈夫豁免”本身就是男尊女卑封建思想的產(chǎn)物，應當為當代社會所摒棄。張明楷教授指出，以是否提起離婚訴訟或是否分居為標準決定丈夫的行為是否構(gòu)成強奸罪缺乏合理根據(jù)，更何況從法律上來看，離婚訴訟期間、分居期間仍然存在法定的婚姻關(guān)系，與非離婚訴訟期間、共同生活期間的婚姻性質(zhì)完全相同。筆者認為，上述折中觀點最大的問題在于判斷標準流于形式，不可否認，離婚訴訟的提起與長期分居生活是判斷夫妻感情破裂、丈夫與妻子性交很可能違背妻子意愿的重要依據(jù)，但是訴訟和分居本身無法為強奸罪的成立與否提供任何實質(zhì)上的支持，其并非強奸罪的構(gòu)成要件要素。因此，真正決定是否構(gòu)成強奸罪的依舊是性行為有沒有違背妻子意愿，其性自主權(quán)是否受到侵害。事實上，在一般人眼中，即便尚未提起離婚訴訟或分居生活，但丈夫不顧妻子反對使用暴力等手段壓制妻子反抗，強行與妻子發(fā)生性交，這種情況本身難道不就已經(jīng)意味著當事人之間的婚姻關(guān)系“不正?！绷藛?？“實質(zhì)地來看，如果丈夫必須要通過強制手段才能與妻子進行性交，那么就說明該婚姻本身已經(jīng)喪失了它應有的生命力?！雹倮盍⒈姡骸痘閮?nèi)強奸定性研究——婚內(nèi)強奸在我國應構(gòu)成強奸罪》，載《中國刑事法雜志》2001年第 1期，，第55頁

2．刑事政策視野下婚內(nèi)強奸行為的處理

梁根林教授對婚內(nèi)強奸進行了刑事政策分析，主張對其提高刑法反應的門檻、降低刑法反應的強度，具體而言：對情節(jié)、后果輕微，尚未超出婚姻道德范圍的行為只能將其視為夫妻私生活中的沖突，通過市民社會反應，例如身邊人的批評、責難、教育、調(diào)解等進行處理；對手段、情節(jié)、后果比較嚴重的行為充分運用民法、行政法等第一次法進行有效干預；只有對嚴重的婚內(nèi)強奸行為刑事政策才應當做出強有力的刑法反應，將該行為作為犯罪加以制裁。②梁根林：《刑事政策視野中的婚內(nèi)強奸犯罪化》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第4期，第126頁。該觀點與上述情節(jié)條件說有相似之處，但加入了刑事政策方面的考量而顯得內(nèi)容更加豐滿，更具有說服力。從結(jié)論來看該觀點自然無可厚非，然而美中不足的是其主要從刑事政策的角度出發(fā)進行展開，仍缺乏刑法理論上的說理和論證，興許運用目的理性犯罪論體系能夠助其一臂之力。

三、目的理論犯罪論在婚內(nèi)強奸行為上的應用

德國著名學者李斯特在論及刑法與刑事政策的關(guān)系時曾提出“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”這一命題。在他看來，刑事政策的實現(xiàn)必須受到罪刑法定原則的限制，其是從外部的視角出發(fā)揭示了刑法與刑事政策之間對立緊張的關(guān)系。③陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通中國語境下的展開》，載《中外法學》2013年第5期，第975頁。羅克辛教授將此稱為“Lisztsche Trennung”，并由我國的蔡桂生老師形象地翻譯為“李斯特鴻溝”。④參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年，第7頁。而羅克辛教授的目的則在于消除這一鴻溝，實現(xiàn)刑法與刑事政策之間的內(nèi)在貫通，以刑事政策的評價來為刑法體系及其內(nèi)部各種范疇的解釋提供支持⑤[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年，第137頁。，由其所提倡的目的理性犯罪論的根本標準就在于讓刑事政策走進刑法體系。

（一）不法階層⑥ 此處的“不法”包括傳統(tǒng)三階層體系中的構(gòu)成要件該當性和違法性。因為對于承諾究竟是否定該當性還是阻卻違法性在理論上還存在爭議，本文出于論述便利的需要在此不做嚴格區(qū)分，但并不代表筆者就此贊同二階層的犯罪論體系。

羅克辛以刑法的目的來構(gòu)造不法階層。在他看來，刑法的目的就在于保護法益，并且由于刑法的嚴厲性，故只有在其他更緩和的法律無力保護時才能動用刑法，因此輔助性的法益保護才是刑法的任務。而在教義學的層面上若要實現(xiàn)這一目標，刑法就必須禁止人們對法益創(chuàng)設(shè)不被容許的風險，并且當客觀上行為人實現(xiàn)了該風險、導致了法益侵害結(jié)果時，該風險就必須作為構(gòu)成要件行為被歸責于該行為人身上。⑦這即為客觀歸責理論的構(gòu)想。是否存在刑法上犯罪的構(gòu)成要件行為，取決于是否創(chuàng)造并實現(xiàn)了法不容許的風險。⑧[德]克勞斯·羅克辛：《構(gòu)建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學》2010年第1期，第10頁。

合法婚姻關(guān)系受到法律的承認和保護，在社會大眾的一般觀念下性生活也是夫妻共同生活的一部分，對于那些強制手段輕微、沒有嚴重后果、初次或偶發(fā)的婚內(nèi)強制性交，完全可以認為是婚姻生活過程中夫妻間的日常矛盾，如梁根林老師所言，通過周遭市民社會的非正式反應或是民法、行政法就足以妥善處理，恢復和諧健康的夫妻關(guān)系。在目的理性犯罪論體系下，這類行為本身就不會被認為是刑法上強奸罪的構(gòu)成要件行為，丈夫施加的輕微強制并沒有創(chuàng)設(shè)為刑法所禁止法益侵害風險，其最多只是日常生活中可容許的風險或是民法、行政法就足以應對的情況。比如偶然有一天，丈夫發(fā)現(xiàn)妻子喝醉酒正在熟睡，于是就徑自與其發(fā)生性關(guān)系，對此若沒有婚姻這一層關(guān)系往往會被認為構(gòu)成強奸罪，因為行為人利用了婦女不知反抗的狀態(tài)強行與其性交，然而在婚姻關(guān)系存續(xù)期間肯定此時丈夫構(gòu)成強奸罪則明顯不妥，即便后來妻子清醒后對丈夫的該行為表示反對和譴責，也最多只能被認為是夫妻間日常生活中的小摩擦，這樣的行為本身就不會被納入刑法的評價范圍，將此類行為一律以犯罪論處并非是為了保護法益所必需的，科處刑罰無疑是“目的不理性”的舉動。

針對上例還可以從被害人承諾的角度加以考察，婚姻被一般大眾認為是男女彼此對于未來組建家庭、共同生活的承諾，其中就包括了女方對于將來男方實施性行為的預見和同意。在羅克辛的犯罪論體系中，被害人承諾被置于客觀歸責理論下構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)加以討論，一個合法有效的承諾就意味著做出承諾的人放棄了對于相關(guān)利益的刑法保護，基于對個人自主決定權(quán)的尊重，除非涉及生命或重大身體健康權(quán)的放棄，否則刑法就不應當再對其多加干涉，行為人依據(jù)對方承諾所做出的行為就超出了構(gòu)成要件的效力射程范圍。據(jù)此，上述舉例中由于不存在妻子事先明確、強烈的反對，就應當認為其自婚姻締結(jié)時以來對婚后性活動的承諾依舊有效，丈夫的行為不應當被評價為刑法上的犯罪行為，不具有刑事違法性。①當然，在妻子明確表示反對，丈夫故意迷暈妻子并與其發(fā)生性交，情節(jié)嚴重，明顯脫逸于夫妻日常生活和正常婚姻關(guān)系范圍的則自然另當別論。相反，如果認為在婚姻關(guān)系中丈夫每次性交前都必須與妻子進行鄭重的討論、征求妻子明確的意見，這反而是有悖常理的。與之相對，刑法上被害人的承諾可以隨時撤回，并且對于妻子而言并不僅有離婚這唯一的撤回承諾的途徑，即便沒有離婚或是長期分居，多次、反復、明確且強烈的反對和反抗同樣表達了其對丈夫當時性行為的抵制，是妻子行使自己性自主決定權(quán)的體現(xiàn)，就算是丈夫也必須尊重妻子的這種意愿，即使就此產(chǎn)生了不可調(diào)和的婚姻矛盾也只能訴諸法律途徑解決，實施暴力強制性行為且情節(jié)嚴重的就可能進入刑法的評價領(lǐng)域，具備刑事層面上的不法。

（二）責任階層

在羅克辛看來，刑法上的責任要從對個人施加刑罰處罰的目標中推演出來，而刑法作為一種社會治理和社會控制機制只能謀求社會目標，因此刑罰的目的只能是預防而非報應，其中包括特殊預防和一般預防。但同時，羅克辛又承認不能放棄罪責原則，罪責原則為國家刑罰權(quán)劃定了界限，任何人都不得在沒有罪責的情況下遭受處罰，或是蒙受超過其罪責的處罰。如此一來，在目的理性犯罪論體系下，是否發(fā)動刑罰同時取決于兩個要素：即通過刑罰進行預防的必要性，以及行為人的罪責及其大小，兩者具有同等的重要性，羅克辛將此稱之為“答責性”（Verantwortlichkeit）。②[德]克勞斯·羅克辛：《構(gòu)建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學》2010年第1期，第13-14頁。在具體操作過程中遵循從罪責到預防必要性的位階，先以罪責大小劃定刑罰上限，再根據(jù)預防必要性大小最終可以決定科處輕于罪責的刑罰，甚至可以不科處刑罰。①陳爾彥：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之梳理——兼論羅克辛目的理性犯罪論體系之變遷》，載《刑事法評論》2015年第1期，第56頁。

在婚內(nèi)強奸的案件中，責任層面可能存在違法性認識錯誤的問題。不可否認，由于我國地大物博，各個地方的發(fā)展存在差異，在一些較為偏遠、落后的農(nóng)村和地區(qū)，人們依然保留著一些傳統(tǒng)過時的舊思想，在潛意識中仍默認婚姻家庭中妻子對于丈夫的依附性。在他們看來，配合丈夫的性行為是作為妻子應當履行的義務，在妻子反抗的情況下丈夫采用暴力壓制并強行性交是其行使性權(quán)利的正當手段，沒有任何不妥之處。此時，抱有這種觀念的丈夫認識到了自己的強制性行為并且積極追求結(jié)果的發(fā)生，對他而言僅僅是不知道這樣的行為屬于刑法上所禁止的強奸犯罪，因而這種情況下行為人并非欠缺犯罪故意，而是對該故意行為不具有違法性認識，應當在責任層面進行討論。刑法理論一般認為違法性認識錯誤不能阻卻故意，僅當確實不具備違法性認識可能性時才例外地阻卻責任，這樣一來使得丈夫能夠出罪的概率變得微乎其微。而在目的理性犯罪論視野下，羅克辛進一步提出了“規(guī)范的可交談性”這一概念作為罪責的實質(zhì)內(nèi)容，認為對于一個無法與規(guī)范交談的人來說，對其施加刑罰是不必要的，刑罰的特殊預防和一般預防在他身上都不會發(fā)生效果。②陳爾彥：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之梳理——兼論羅克辛目的理性犯罪論體系之變遷》，載《刑事法評論》2015年第1期，第61頁。據(jù)此，當丈夫就婚內(nèi)強奸存在違法性認識錯誤時，關(guān)于該問題就欠缺與規(guī)范交流的可能，進而無法產(chǎn)生反對動機來抑制自己的不法行為。針對這樣的行為人更應當通過法治宣傳和教育使其認識到婚內(nèi)強制性交的不法性，建立起他和刑法規(guī)范之間溝通的橋梁，促使其今后嚴格依照法律規(guī)定行事，由此實現(xiàn)預防將來同樣不法行為再次發(fā)生的效果?？梢姼鶕?jù)目的理性犯罪論，在婚內(nèi)強奸的案件中，當不具有科處刑罰進行預防的必要性時就應當果斷放棄刑罰的使用，通過其他方式對行為人進行教育和規(guī)制更能發(fā)揮特殊預防和一般預防的作用。