姜世波

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

近讀張健博士發(fā)表于《成都體育學(xué)院學(xué)報》2017年第1期上的《體育權(quán)利研究的限度與轉(zhuǎn)型》一文，深感這是近年來少有的冷靜反思我國既有體育權(quán)利研究的好文(以下簡稱“張文”)，文章對我國這些年來對體育權(quán)利的論證提出了質(zhì)疑和反駁，剖析了我國體育權(quán)利研究存在的局限和不足。筆者認(rèn)同張文中關(guān)于推進(jìn)體育法治轉(zhuǎn)型所需要強化的著力點，但對其否定法律上需要確立體育權(quán)的觀點和論證不敢茍同。本文將從人權(quán)法視域就體育權(quán)的入法問題與張文商榷。

1 關(guān)于對我國現(xiàn)有體育權(quán)利研究的反思

關(guān)于國內(nèi)對體育權(quán)利的研究，筆者以篇名中包含“體育權(quán)利”一詞在中國知網(wǎng)進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)自1984年譚華教授最早發(fā)表《論體育的權(quán)利和義務(wù)》[1]一文至今(截止其中2017年4月23日)，有論文327篇。其中，從1984-2005年，每年發(fā)表的論文在1-6篇之間，2006年猛增至15篇，其后逐年遞增，到2014年達(dá)到最高峰的43篇，近兩年又有所下降。可見，體育權(quán)利的研究多年來一直是體育界研究的熱點問題。從對體育權(quán)利研究的內(nèi)容來看，多數(shù)論文支持在法律上確立體育權(quán)利并明確其內(nèi)容，但也有少數(shù)論文對確立體育權(quán)利提出了質(zhì)疑。早在2013年，張鵬等人就指出了體育權(quán)利研究存在不當(dāng)?shù)靥子脵?quán)利的要素分析方法，導(dǎo)致體育權(quán)利內(nèi)涵和外延的界定幾近失控，體育權(quán)利的范圍不僅涵蓋社會體育、學(xué)校體育、競技體育等《體育法》原有的規(guī)制對象，還創(chuàng)造性地將嶄新內(nèi)容納入其中，如緊急救助權(quán)、規(guī)則保護權(quán)等；將體育權(quán)利與其他的基本權(quán)利混為一談，將體育權(quán)利包含或者被包含于其他基本權(quán)利，如生命健康權(quán)、受教育權(quán)之中；過分倚重概括性分析方法，將體育權(quán)利與權(quán)利要求混為一談等問題，同時指出體育權(quán)利的法定性來源不明也導(dǎo)致了立法進(jìn)路選擇上的分歧[2]。

張文同樣指出我國體育權(quán)利研究中存在的上述問題，與張鵬等人不同的是，后者承認(rèn)在立法中規(guī)定體育權(quán)利的必要性，甚至包括在《中華人民共和國體育法》中做出較為詳細(xì)的規(guī)定；而前者則強調(diào)體育權(quán)利盡管重要，但這并不意味著就需要確立這樣一種權(quán)利的獨立存在。張文認(rèn)為我國現(xiàn)有的憲法和其他法律，如民法中規(guī)定的權(quán)利，憲法中規(guī)定的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，足以涵蓋學(xué)者們所列舉的體育權(quán)利的內(nèi)容，也足以保障所謂的體育權(quán)利；其次，張文還考察了西方成功的體育法治經(jīng)驗，也未顯示他們以確立體育權(quán)利為前提；再次，張文明確指出，現(xiàn)有的體育權(quán)利論證主要基于一種道德論證，并沒有考慮體育權(quán)利實現(xiàn)的經(jīng)濟和社會條件限制。言外之意，即便體育權(quán)應(yīng)當(dāng)確立為一種基本權(quán)利，但由于我國現(xiàn)有經(jīng)濟發(fā)展水平的限制，難以保障這種權(quán)利的實現(xiàn)和落實，也不宜在我國體育法中確認(rèn)這一權(quán)利。最后，張文強調(diào)，我國當(dāng)今迫切需要的不是在立法上確立體育權(quán)利，而是尊重現(xiàn)行法律，強化政府責(zé)任和義務(wù)，推進(jìn)體育資源多中心供給，在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上推行體育法治變革[3]。

筆者贊成張文提出的要保障公民體育權(quán)利的實現(xiàn)，必須強化政府責(zé)任和義務(wù)，推進(jìn)體育資源多中心供給的觀點，但并不認(rèn)同現(xiàn)有法律對體育權(quán)利的規(guī)定足以支撐對公民體育權(quán)的保護，更不能同意其在未來《中華人民共和國體育法》的修改中毋需確立體育權(quán)的結(jié)論。相反，我國未來體育法應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地規(guī)定人人享有體育權(quán)利，并明確這一權(quán)利的保障主體是政府，即把體育權(quán)上升到一種人權(quán)高度來加以保障。

2 人權(quán)的發(fā)展歷程就是從應(yīng)然權(quán)利到實然權(quán)利的進(jìn)程

張文的立論基礎(chǔ)之一是，權(quán)利的實現(xiàn)需要成本，由于中國目前的經(jīng)濟和社會發(fā)展水平還不足以保證體育權(quán)利的實現(xiàn)，因此，即便《體育法》中確立體育權(quán)利，也無法實現(xiàn)這種權(quán)利，更無法使這一權(quán)利保障司法化[3]。筆者認(rèn)為，張文實質(zhì)上只把體育權(quán)利看成了一種普通權(quán)利，或者說誤解了基本權(quán)利的某些特殊性。

2.1 人權(quán)本身具有宣示性，是應(yīng)然權(quán)利

人權(quán)作為人人享有的基本權(quán)利，不同于普通(民事)權(quán)利。這主要體現(xiàn)在：(1)義務(wù)主體不同。普通權(quán)利的義務(wù)主體主要是私人，即其他公民和法人，人權(quán)保障的義務(wù)主體只能是行使公權(quán)力的國家。因此，正如張文在文章中所提示的，在我國體育界對體育權(quán)利的不少研究文獻(xiàn)中，常常并未區(qū)分開一般民事權(quán)利和基本權(quán)利。憲法與民法中常常有同名的權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)、健康權(quán)、人格權(quán)、人身自由等，但同名決不意味著同質(zhì)，民事權(quán)利也決非憲法權(quán)利的具體化。如憲法中的財產(chǎn)權(quán)是指國家不得侵犯公民的財產(chǎn)權(quán)，不得隨意沒收、征用公民、法人的合法財產(chǎn)；憲法中的人格權(quán)是指國家不得侵犯公民的人格尊嚴(yán)和平等權(quán)利，憲法中的人身自由權(quán)是指非經(jīng)正當(dāng)司法程序不得逮捕或限制公民人身自由。當(dāng)然，如果是私人侵犯了公民、法人的上述權(quán)利，權(quán)利人有權(quán)訴諸國家公權(quán)力予以保護，這也是人權(quán)保護的一種形式，這便是人權(quán)法上所謂人權(quán)的“橫向效力”[4]。但這種保護不是人權(quán)保障的直接方式，而是一種間接保護。(2)權(quán)利的范圍不同。基本權(quán)利是基于人的自然權(quán)利和道德權(quán)利而產(chǎn)生的，體系廣泛，包括自由權(quán)、參政權(quán)、社會權(quán)、程序權(quán)等，而民事權(quán)利只包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。(3)權(quán)利的來源不同。在理論上，基本人權(quán)來源于先驗的人性，源于自然、道德和習(xí)慣，是由憲法確認(rèn)的權(quán)利；而民事權(quán)利源于民法典的規(guī)定，是法定權(quán)利。(4)權(quán)利的本質(zhì)不同。人權(quán)作為基本權(quán)利，反映的是公民與國家之間的關(guān)系，是對抗國家的權(quán)力。因為國家權(quán)力是人民賦予的，因此，國家對保護公民的基本權(quán)利負(fù)有義不容辭的義務(wù)，相反，當(dāng)國家基于公共利益需減損公民的基本權(quán)利時，則需遵守嚴(yán)格的法律保留原則和比例原則；民事權(quán)利是平等的私人主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可以適用意思自治原則，只要不違反法律的強制性規(guī)定，不損害第三人利益和社會公共利益。這也就是說，基本人權(quán)的保護是不能打折扣的，除非依法定理由和程序減損，而對于民事權(quán)利，當(dāng)事人往往是可通過意思自治的方式加以處分。我國學(xué)者在論及體育權(quán)利時，往往不區(qū)分這些差別，造成權(quán)利定性不清。

2.2 人權(quán)的實現(xiàn)具有差序性

國內(nèi)有學(xué)者研究指出，考察中西方國家公民權(quán)利實現(xiàn)的歷史，可以發(fā)現(xiàn)一種規(guī)律性現(xiàn)象：人們的權(quán)利實現(xiàn)進(jìn)度和程度是參差不齊的，享受權(quán)利的主體也并非一體享有而是逐步擴大的，不同權(quán)利種類的實現(xiàn)也是循序漸進(jìn)的。各國的立法實踐同樣體現(xiàn)了權(quán)利實現(xiàn)的這種差序格局。之所以如此，根本原因就在于各國經(jīng)濟發(fā)展不平衡所致的人們擁有財富的多寡不同。該學(xué)者還指出，權(quán)利法定化確實不能等同于權(quán)利的實現(xiàn)，法定權(quán)利與實然權(quán)利存在著差距，但權(quán)利的法定化卻是衡量權(quán)利實現(xiàn)的指標(biāo)之一。因為，通常而言，法定權(quán)利總是先在于實然權(quán)利，如果權(quán)利沒有法定化，法定權(quán)利滯后，應(yīng)然權(quán)利的真正實現(xiàn)也必然是滯后和有差距的[5]。人權(quán)中的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利尤其如此，它們被稱為“第二代人權(quán)”。這類權(quán)利包括工作權(quán)、健康權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)、住宅權(quán)、獲得適足生活水準(zhǔn)權(quán)、參與文化活動的權(quán)利等等。如果體育權(quán)被確立為一種基本人權(quán)，也應(yīng)屬于這類權(quán)利。這類權(quán)利不同于作為“第一代人權(quán)”的公民權(quán)利和政治權(quán)利，對于后者，國家的主要義務(wù)是保護；而對于前者，它們的實現(xiàn)需要國家的積極給付。因此，第二代人權(quán)的實現(xiàn)是以國家經(jīng)濟發(fā)展所帶來的物質(zhì)基礎(chǔ)作為保障的。由于各國的經(jīng)濟、社會發(fā)展水平顯然參差不齊，因此，這些權(quán)利雖然被國際公約和各國憲法確立為基本權(quán)利，但也不可能保證各國的人權(quán)保障處于同一水平。但這并不影響國際社會把這些權(quán)利確立為人人享有的基本人權(quán)，無論是發(fā)達(dá)國家，還是發(fā)展中國家，乃至最不發(fā)達(dá)國家，幾乎都在憲法中確立了這些基本權(quán)利。因此，從人權(quán)的角度來觀察，體育權(quán)作為一項基本權(quán)利，一項經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，并不要求各國同等水平的權(quán)利實現(xiàn)。包括聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會在內(nèi)，它所確立的各項經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的普遍標(biāo)準(zhǔn)也允許各國有不同程度的實現(xiàn)水平。聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會第五屆會議(1990)通過的第3號一般性意見——《締約國義務(wù)的性質(zhì)》，對《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第2條第1款的解釋就指出了該公約表述與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的重大不同，前者規(guī)定的是國家逐步實現(xiàn)權(quán)利并確認(rèn)了因資源有限而產(chǎn)生的局限，指出最重要的實現(xiàn)義務(wù)是采取步驟“保障”所有人在“無歧視的條件下行使”有關(guān)權(quán)利[6]。言外之意，容許權(quán)利的實現(xiàn)存在“差序格局”。

其實，在研究體育權(quán)利的學(xué)者中，也有學(xué)者指出了體育權(quán)利實現(xiàn)的差序性。該學(xué)者認(rèn)為，體育權(quán)利作為公民的一項基本權(quán)利，在基本權(quán)利的性質(zhì)上屬于受益權(quán)。體育權(quán)利的性質(zhì)決定了其實現(xiàn)的特點。體育權(quán)利的實現(xiàn)依賴國家的積極給付，根本上取決于國家的經(jīng)濟實力。他認(rèn)為，在國家現(xiàn)有的財政能力和市場經(jīng)濟體制下，體育權(quán)利的實現(xiàn)格局不可能是平等化的，而只能是差序化的，只能優(yōu)先部分人群和部分地區(qū)實現(xiàn)體育權(quán)利。據(jù)此，該學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)階段限于國家的經(jīng)濟實力，在不可能平等地實現(xiàn)公民體育權(quán)利的情況下，我國還不宜在《體育法》中具體化地規(guī)定體育權(quán)利[7]。筆者認(rèn)為，這位學(xué)者認(rèn)識到體育權(quán)利的實現(xiàn)具有差序性是符合歷史和實際的，但就此認(rèn)為我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟實力還不足以保障體育權(quán)利的平等實現(xiàn)，從而據(jù)此否定在體育基本法中確立體育權(quán)利，對此筆者不敢茍同，理由后述。

2.3 可訴性并非確立人權(quán)的前提條件

的確，作為普通(民事)權(quán)利，權(quán)利實現(xiàn)的司法化是其典型特征之一，權(quán)利一經(jīng)受到侵犯，權(quán)利人可以訴諸法院，依靠國家的強制力來保障自己的法定利益。然而，對于基本權(quán)利而言，其可訴性在國際上也是一個有爭議的問題。

就公民權(quán)利和政治權(quán)利而言，西方傳統(tǒng)上將其視為一種“消極”限制國家權(quán)力運用的權(quán)利，各國普遍將其作為可裁判的權(quán)利納入憲法而得到廣泛保護，當(dāng)個人的這些權(quán)利受到國家侵犯或威脅時，他們一般能援引這些憲法條款從法院獲得救濟。但經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利不同，根據(jù)西方學(xué)者比較憲法的研究，這類權(quán)利作為可裁判的權(quán)利在一國憲法中得到直接保護仍被視為是新奇的。許多法學(xué)界人士認(rèn)為，將這類權(quán)利作為可裁判的權(quán)利納入一國憲法是不適當(dāng)?shù)?。其主要原因是這類權(quán)利要求法院命令國家承擔(dān)大量的積極行為和資源保證。如果賦予司法機關(guān)此項權(quán)力將勢必違背分權(quán)學(xué)說[6]。另外，經(jīng)濟和社會權(quán)利往往涉及復(fù)雜的對社會經(jīng)濟有深遠(yuǎn)影響的政策選擇，法官不是經(jīng)濟學(xué)家或社會政策專家，他們既不能評價實現(xiàn)權(quán)利的最有效的政策措施，也不能評價其判決對一個民主社會的其他權(quán)利和需求會產(chǎn)生怎樣的影響。保護人權(quán)的條款常常規(guī)定得很寬泛，并有多種解釋，留給法官解釋的余地很大，這就使法官難以勝任這一裁判任務(wù)，因此，多數(shù)國家沒有從制度上賦予法院實施人權(quán)裁判的權(quán)限[6]

另一方面，國際上也有試圖把第二代人權(quán)納入可訴性權(quán)利的努力。如聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會就認(rèn)為，“沒有任何《公約》權(quán)利在大多數(shù)制度中不被認(rèn)為至少具有某些司法管轄內(nèi)容?！痹趹椃ū尘跋驴紤]將經(jīng)濟和社會權(quán)利司法化的國別實踐包括南非、葡萄牙、匈牙利和立陶宛等。德國、美國也把受教育權(quán)納入司法保護[6]。歐盟、非洲、美洲地區(qū)人權(quán)組織也有一些地區(qū)性的司法實踐[8]。不過，總體而言，這些國家對于經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的司法保護還是很有限的。譬如，南非法院的判例顯示，對這類權(quán)利的司法裁判還只限于防止或補救任意將人們逐出居所、有權(quán)獲得艾滋病治療藥物、為離家兒童提供住所、為不合理地終止社會保障福利提供司法救濟等，而且，對于這些權(quán)利，如獲得知足住房權(quán)、享受保健服務(wù)的權(quán)利都采取了限制解釋的方法，如獲得醫(yī)療保健并不包括為延長生命為目的的慢性病治療，而主要是針對突發(fā)災(zāi)禍時的“緊急醫(yī)療”。抑或，在多數(shù)情況下是為了保護弱勢利益群體，即基于與公民權(quán)利和政治權(quán)利，如平等權(quán)、公正程序權(quán)等相結(jié)合的方式加以保護[6]。

總之，國際社會雖然為經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的司法實施提供了某些案例，但整體而言，這方面的經(jīng)驗尚不普遍，這或許也是未來第二代人權(quán)實現(xiàn)的難點?？梢?，第二代人權(quán)的可訴性并不構(gòu)成確立基本權(quán)利的前提條件。同樣，體育權(quán)作為應(yīng)當(dāng)確立的一種新型經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，也不能以我國現(xiàn)實經(jīng)濟條件無法保障所有公民一體實現(xiàn)權(quán)利，無法實現(xiàn)可訴性而否定在法律上確立這一權(quán)利的必要。

3 體育權(quán)正在發(fā)展成為一種新型人權(quán)

3.1 體育權(quán)的確立是回應(yīng)全球公民健康水平下降的客觀需要

誠然，正如張文所指出的，從全球范圍看，在法律上明確規(guī)定體育權(quán)的國家并不普遍，包括西方體育發(fā)達(dá)國家，但體育權(quán)首先應(yīng)視為一種自然權(quán)利或者道德權(quán)利，而不是一種習(xí)慣權(quán)利。習(xí)慣權(quán)利往往建立在國家實踐的基礎(chǔ)上，即以各國的普遍做法為基礎(chǔ)。即便如此，當(dāng)代習(xí)慣法理論也確立了一種依靠國際宣言、法律文件、政府聲明、司法判例等宣示性方法確立習(xí)慣規(guī)則的道路，即主要根據(jù)各國是如何“說”的，而不是如何“做”的[9]。我們說體育權(quán)主要源自自然權(quán)利或者道德權(quán)利，主要是因為，健康已經(jīng)成為現(xiàn)代人的基本需求之一。

世界衛(wèi)生組織(WHO)2003年《通過身體活動和體育運動的健康與發(fā)展》報告指出，整體上，身體不活動在全球估計造成190萬人死亡。缺乏運動導(dǎo)致了全球范圍內(nèi)約10-16%的乳腺癌、結(jié)腸癌、直腸癌和糖尿病的病例，以及大約22%的缺血性心臟疾病。未達(dá)到最低建議活動量的人中，患心血管疾病的風(fēng)險增加至1.5倍?；趶姶蟮尼t(yī)學(xué)證據(jù)，通過體育鍛煉和健康的生活方式來預(yù)防這些慢性非傳染性疾病，是最具成本效益且是可持續(xù)的方式，這不僅能用來解決這些問題，還能積極支持社會發(fā)展。報告指出，飲食不當(dāng)、身體欠活動、抽煙加起來估計是導(dǎo)致冠狀動脈心臟疾病80%的原因。在中國、芬蘭和美國(幾個種族群體)的不同人群中，研究表明，即使是生活方式相對溫和的改變，特別是增加體力活動和改善飲食，就足以阻止近60%II型糖尿病患者的發(fā)展。三分之一的癌癥也可能通過終生保持健康的飲食、正常的體重以及身體活動來防止。同時，熱量過剩，飲食不均衡，缺乏運動，由此所引起的肥胖和慢性病同樣是危險的。受肥胖影響的人群伴隨著流行病程度的增加，全球超過十億的成年人超重，至少3億患有肥胖癥。在美國，每年30萬人死于肥胖，超過了與吸煙有關(guān)的死亡人數(shù)。拉丁美洲、中東和亞洲的許多國家肥胖率都較高。西太平洋一些島國也有較高的肥胖率。在中國，估計有2億人在未來十年可能肥胖[10]。

而與此形成極度不和諧的是，世界范圍內(nèi)，60%以上的成年人從事有益健康的體力活動水平不足。體育鍛煉甚至在青春期也隨著年齡而下降，而且這種繼續(xù)下降趨勢貫穿整個成年期。在許多國家，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，足以有益于他們的現(xiàn)在和未來的健康而從事身體活動的年輕人不到三分之一。女性青少年比男性青少年更不活動。在學(xué)校教育中，減少體力活動和體育鍛煉成為全世界一個驚人的趨勢。與此同時，在年輕人以及中年人中，高體重指數(shù)(肥胖/超重)率增加。這部分是與閑暇時間缺乏體力活動有關(guān)，更可能與人們花費了太多的時間在久坐行為上有關(guān)，久坐消耗了人們的大量時間，而且對健康的影響是顯著的[10]。

按照世界衛(wèi)生組織的說法，常態(tài)化的體育活動至少在以下方面具有重要作用：減少過早死亡的風(fēng)險；降低心臟疾病和中風(fēng)，而三分之一死亡風(fēng)險是由此類病癥引發(fā)；降低罹患心臟疾病、結(jié)腸癌和2型糖尿病的風(fēng)險；有助于預(yù)防和降低高血壓，這類疾病影響著全球成人人口的五分之一；有助于控制體重，降低肥胖的風(fēng)險；有助于防止預(yù)防/減少骨質(zhì)疏松，減少髖部骨折；降低發(fā)生腰痛的風(fēng)險；幫助建立和維護健康的骨骼、肌肉和關(guān)節(jié)，使患有慢性可能導(dǎo)致殘疾的人提高耐力；促進(jìn)心理健康，減少壓力、焦慮和抑郁；有助于防止或控制危險行為，特別是在那些喜歡煙草、酒精或其他物質(zhì)的兒童和青年當(dāng)中，具有不健康的飲食習(xí)慣或暴力傾向的人當(dāng)中[10]。

追求身心健康是現(xiàn)代文明的重要標(biāo)志，是人的全面發(fā)展的必然要求，而體育運動在其中發(fā)揮著不可替代的作用，這也是世界衛(wèi)生組織與國際奧委會共同發(fā)起“為健康而運動”(Move for Health)全球伙伴關(guān)系和國內(nèi)行動計劃，聯(lián)合國與國際奧委會合作把體育作為解決發(fā)展、沖突解決、艾滋病預(yù)防和其他社會目標(biāo)的重要工具的原因。除了國際組織，歐盟以及世界許多國家也啟動了大眾體育(Sports for All)發(fā)展計劃，作為增強人類能力和尊嚴(yán)的手段[11]。

3.2 體育權(quán)的內(nèi)涵并不能為現(xiàn)有人權(quán)所包含

前已述及，我國學(xué)者對于體育權(quán)利內(nèi)涵的理解較為混亂，正如張文所言，不少學(xué)者所說的體育權(quán)利都是其他一些憲法規(guī)定的基本權(quán)利在體育領(lǐng)域中的具體適用或者表現(xiàn)。例如，享受學(xué)校體育的權(quán)利就是受教育權(quán)在體育中的適用；職業(yè)體育工作者所享有的一些權(quán)利，如工作權(quán)、獲得社會保障的權(quán)利也是憲法上規(guī)定的基本權(quán)利在體育中的表現(xiàn)；諸如榮譽權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、知情權(quán)等等，實際上是一些民事權(quán)利運用到體育領(lǐng)域。如此，體育權(quán)利便沒有自身的內(nèi)涵，當(dāng)然也就沒有獨立的體育權(quán)利存在。

然而，張文雖然批判了現(xiàn)有體育權(quán)利研究中這種移花接木的做法，但對于他最后提出的強化政府責(zé)任與義務(wù)，推進(jìn)體育資源多中心供給，以滿足民眾體育權(quán)利需求的擴張和多樣，卻并沒有給出法理上的根據(jù)。國家和政府為什么有義務(wù)滿足公民的體育運動需求？僅僅是現(xiàn)有法律所確立的健康權(quán)、受教育權(quán)、文化權(quán)等權(quán)利的要求？這些基本權(quán)利足以涵蓋體育權(quán)的內(nèi)涵嗎？這些問題并沒有給出充分的回答。在筆者看來，從國際人權(quán)機構(gòu)對上述這些基本人權(quán)的解釋看，它們并不能完全涵蓋體育權(quán)。

國際上對于體育內(nèi)涵的闡釋最全面的文件莫過于聯(lián)合國教科文組織2015版《體育教育、體育活動和體育運動國際憲章》(以下簡稱UNESCO《國際體育憲章》)，其第1條應(yīng)視為對體育人權(quán)的較為完整的闡述。該條由原來的3款增加為7款，內(nèi)容上也做了很大調(diào)整，整體上體現(xiàn)了與其他人權(quán)公約之間的互應(yīng)，使該條的人權(quán)表達(dá)意味更加濃厚。這突出體現(xiàn)在以下方面。

首先，將人人享有體育權(quán)的平等性明確表達(dá)在第一款中，即“不論種族、性別、性取向、語言、宗教、政見或其他主張、國籍或門第、財產(chǎn)或者其他任何理由”。同時，第6款規(guī)定了“每個人必須有機會通過體育實現(xiàn)與其能力和興趣相應(yīng)的一定成績?！?/p>

其次，強化了國家及相關(guān)機構(gòu)在保障體育權(quán)利實現(xiàn)中的義務(wù)。如第2款規(guī)定：“所有政府、體育機構(gòu)和教育機構(gòu)必須支持人們通過這些活動來發(fā)展身心、社會福祉及能力的自由?！钡?款：“必須為所有人提供包容、適宜和安全的機會來參與體育，特別是學(xué)齡前兒童、婦女和女童、老年人、殘疾人和土著人口?！钡?款規(guī)定了女性的平等參與權(quán)，要求“在所有各級監(jiān)督和決策層面，每名女童和婦女都享有參加和參與體育的平等機會，必須積極落實這項權(quán)利?！钡?款對體育教育權(quán)的實現(xiàn)保障要求“教育系統(tǒng)必須為體育提供必要的場地并給予必要的重視，以便在體育活動和其他教育內(nèi)容之間達(dá)成平衡，并強化彼此之間的關(guān)聯(lián)。必須確保將高質(zhì)量的包容性體育教育課程列為初等教育和中等教育的必修課，最好做到每日一節(jié)體育課，同時確保校內(nèi)和所有其他教育機構(gòu)中的體育運動和體育活動在兒童和青年的日常生活中起到必不可少的作用?！钡?款雖然沒有規(guī)定義務(wù)主體，但可以從第2款推定出其義務(wù)主體并無二致。

再次，對特殊群體的體育權(quán)利予以特別關(guān)注。如第3款特別提及學(xué)齡前兒童、婦女和女童、老年人、殘疾人和土著人口，第4款特別針對女性的體育權(quán)利落實。這與其他人權(quán)條約的權(quán)利平等要求遙相呼應(yīng)。如《殘疾人權(quán)利公約》、《兒童權(quán)利公約》、《消除對婦女一切形式歧視的公約》、《土著人民權(quán)利宣言》等。

最后，強調(diào)體育的多樣性應(yīng)作為一種文化加以保護。如第5款就規(guī)定：“體育的多樣性是其富有價值和魅力的基本特征之一。傳統(tǒng)和土著游戲、舞蹈、體育運動及其現(xiàn)代形式和新興形式，體現(xiàn)出豐富的世界文化遺產(chǎn)，必須加以保護和促進(jìn)。”這與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》、《土著人民權(quán)利宣言》對文化權(quán)利的尊重、保護和實現(xiàn)義務(wù)要求也是相呼應(yīng)的。

這些內(nèi)容與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》所規(guī)定的健康權(quán)、受教育權(quán)、文化權(quán)等內(nèi)容雖有一定重疊，但區(qū)別也是顯而易見的。對于重疊的內(nèi)容是基于各項人權(quán)實現(xiàn)之間的相互依賴、相互合作關(guān)系而產(chǎn)生的。如受教育權(quán)的內(nèi)涵著重于適齡兒童享有平等的受教育的權(quán)利，并不涉及教育的內(nèi)容，包括體育教育。而健康權(quán)則側(cè)重于享受基本公共衛(wèi)生保健的權(quán)利而不是基于體育活動的促進(jìn)健康。而即使把體育視為一種文化，享受體育也不同于享有文化權(quán)。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第27條、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》第15條規(guī)定，文化權(quán)由四個部分組成：(1)人人有參加文化生活的權(quán)利；(2)人人有享受科學(xué)進(jìn)步及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益的權(quán)利；(3)對其本人的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護的權(quán)利；(4)為科學(xué)研究和創(chuàng)造性活動所必需的自由[6]。從專家對這些內(nèi)容的闡釋和研究來看，它們并不能解釋為包括參加體育活動。競技體育和大眾體育中的文化因素固然存在，但并不能因此就將其全部歸入文化權(quán)的范圍。這就如同參加文化生活同樣會受到教育，但并不等于這就是受教育權(quán)一樣。

由上可見，體育權(quán)與其他相關(guān)人權(quán)雖然有一定聯(lián)系，但它們各自所關(guān)注的核心利益是不同的，國家保障人人平等的享有接受體育教育、參加體育活動、從事體育運動的權(quán)利，這是體育權(quán)的核心內(nèi)容，而不是其他。

4 我國有必要在憲法中確立體育權(quán)

4.1 在憲法中確立體育權(quán)已經(jīng)有一定的法律基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行憲法第21條第二款就規(guī)定：“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，增強人民體質(zhì)?！边@就為我國確立公民的體育權(quán)奠定了憲法基礎(chǔ)。雖然在第二章“公民的權(quán)利和義務(wù)”中沒有明確確立公民的體育權(quán)，但該款卻實質(zhì)上確立了國家發(fā)展體育事業(yè)、開展群眾性體育活動的義務(wù)，加上第二章所規(guī)定的“受教育權(quán)”中規(guī)定的“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”，其中也包含了體育教育的內(nèi)容，因此，UNESCO《國際體育憲章》中所規(guī)定的體育權(quán)的內(nèi)容實質(zhì)上已經(jīng)很完整了。

特別值得一提的是，2009年頒布實施的《全民健身條例》首次明確規(guī)定：“公民有依法參加全民健身活動的權(quán)利。地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)依法保障公民參加全民健身活動的權(quán)利?！边@實質(zhì)上首次從法律上(雖然只是行政法規(guī))確立了我國公民的體育權(quán)。為了保障我國公民這一權(quán)利的實現(xiàn)，國家先后實施了三個全民健身計劃，即《全民健身計劃綱要(1995—2010年)》、《全民健身計劃(2011—2015年)》以及《全民健身計劃(2016-2020年)》。通過這些國家行動，我國的全民健身事業(yè)得到長足發(fā)展，體育促進(jìn)健康的觀念日益深入人心，使我國確立體育權(quán)具有了堅實的法律基礎(chǔ)和群眾基礎(chǔ)。

4.2 確立體育權(quán)有助于樹立中國發(fā)展和保障新型人權(quán)的國際形象

張文提到，即使是當(dāng)今世界上體育比較發(fā)達(dá)的西方國家，也普遍沒有在法律上確立體育權(quán)利。言外之意，像中國這樣的一個發(fā)展中國家，經(jīng)濟實力遠(yuǎn)不如西方國家，更何以保障體育權(quán)利的實現(xiàn)？但已如前述，人權(quán)事業(yè)本身就是通過國際社會的不懈努力而不斷發(fā)展的，先有基于西方的自由主義觀念而確立了第一代人權(quán)，后有社會主義國家和第三世界推動確立的第二代人權(quán)，當(dāng)今，第三代人權(quán)，即集體人權(quán)，如自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)也正在形成[12]。國際人權(quán)的發(fā)展是全人類共同推動形成和發(fā)展的，包括中國在內(nèi)，就對第二代和第三代人權(quán)的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。那么，對于聯(lián)合國、國際體育組織以及諸多國家所推動的新型體育人權(quán)的形成，當(dāng)代中國也理應(yīng)作出自己的貢獻(xiàn)，不應(yīng)在這一新型人權(quán)的形成中缺位。

筆者認(rèn)為，中國不僅應(yīng)在憲法和體育基本法中確認(rèn)這一權(quán)利，推動體育人權(quán)在中國生根開花，深入人心，還應(yīng)為這一人權(quán)的實現(xiàn)豐富具體內(nèi)涵。實際上，中國連續(xù)實施的三個全民健身計劃，就在不斷提升中國的大眾體育形象，這種創(chuàng)新性實踐也是在為國際體育人權(quán)的普及和發(fā)展提供國家實踐。為了擴大中國在這一領(lǐng)域的國際形象，中國還可以嘗試編制《中國公民體育權(quán)發(fā)展白皮書》或者報告，將中國歷年在全民健身體育發(fā)展方面付出的努力、經(jīng)驗和成果向全世界宣傳推介，擴大中國在實現(xiàn)聯(lián)合國《國際體育憲章》方面的影響力。

4.3 確立體育權(quán)有助于促進(jìn)我國全民健身事業(yè)

法不僅具有懲罰和制裁功能，也具有教育、引導(dǎo)、倡導(dǎo)、鼓勵和促進(jìn)事業(yè)發(fā)展的功能。體育權(quán)利的確立并不見得要求所有人、所有地區(qū)一體實現(xiàn)同等水平的權(quán)利，權(quán)利的實現(xiàn)允許有差序性，但同一地區(qū)應(yīng)平等地實現(xiàn)權(quán)利最為重要。法律上確立體育權(quán)固然不能保證這一權(quán)利自然實現(xiàn)，但法律上確立這種權(quán)利意味著樹立了一種權(quán)利觀念、一種目標(biāo)、一面旗幟，它會教育、督促、激勵政府去努力實現(xiàn)這一權(quán)利。正如聯(lián)合國人權(quán)公約所確立的那些權(quán)利，世界不同地區(qū)和國家的發(fā)展水平并不一致，但這并不影響聯(lián)合國通過人權(quán)促進(jìn)機制在全球推動人權(quán)事業(yè)向前發(fā)展。

綜上所述，我國學(xué)界對體育權(quán)利的理解確實存在某些混亂和不足，體育權(quán)利的研究和發(fā)展都需要轉(zhuǎn)型，但這種轉(zhuǎn)型并不意味著放棄體育權(quán)利的追求，現(xiàn)有法律對體育權(quán)利的規(guī)定也并非自足，體育權(quán)利的內(nèi)涵需要澄清，那就是確立以人權(quán)為導(dǎo)向的體育權(quán)，它不同于一般權(quán)利，屬于基本權(quán)利范疇。基于此，不但需要在憲法和體育基本法中確立這一權(quán)利，而且，中國有理由在國際上為體育人權(quán)的發(fā)展作出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

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