魏坷

【摘要】留置權(quán)源于羅馬法中的債權(quán)抗辯權(quán)，主要指債權(quán)人在相對人未履行相關(guān)聯(lián)的債務(wù)情況下，可以拒絕履行自己的債務(wù)。留置權(quán)概念最初發(fā)展是存續(xù)在債權(quán)的請求權(quán)和杭辯權(quán)上，僅為促成債務(wù)履行的手段，不能保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)代各國民法對留置權(quán)概念的規(guī)定也是不完全統(tǒng)一的，包括我國在內(nèi)的部分國家采取了明確留置權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定，作為物權(quán)的留置權(quán)使債務(wù)人不清償債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以留置債務(wù)人財(cái)產(chǎn)并就拍賣、變價(jià)價(jià)款優(yōu)先受償，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。通過對留置權(quán)的分析，和其與抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的比較，可以看到，留置權(quán)作為法定擔(dān)保權(quán)，無須雙方約定，對債權(quán)的實(shí)現(xiàn)更直接，特別是針對電力建設(shè)行業(yè)存在的工程款遺留問題，更具實(shí)用與效率性。

【關(guān)鍵詞】電力設(shè)置；留置權(quán)

一、我國物權(quán)法規(guī)定的留置權(quán)

我國物權(quán)法第十八章為留置權(quán)的規(guī)定，通過與其他擔(dān)保物權(quán)規(guī)定的比較，可以知道我國現(xiàn)行留置權(quán)的特點(diǎn)。

（一）留置權(quán)的性質(zhì)是法定的擔(dān)保物權(quán)

抵押、質(zhì)押是意定擔(dān)保物權(quán)，是基于當(dāng)事人的約定而設(shè)定的，而留置是依法律規(guī)定直接產(chǎn)生。應(yīng)當(dāng)注意，所謂法定性，是指留置成立的條件是依法律直接規(guī)定的，不允許當(dāng)事人自行改變留置成立的條件，但法律并不禁止當(dāng)事人事先約定排除留置的適用。

（二）留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)包括一個(gè)前提、二次效力過程

物權(quán)法特別確定了留置權(quán)產(chǎn)生的前提是留置權(quán)人對物的合法占有，這也與傳統(tǒng)留置權(quán)理論一致。第一次效力即留置權(quán)的確定，為債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)的時(shí)候，債權(quán)人可以留置債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。第二次效力為至一定的債務(wù)履行寬限期過后，留置權(quán)人又得依法拍賣留置物優(yōu)先受償，此即留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)。符合這兩次效力構(gòu)成即可形成法定留置權(quán)。

（三）留置權(quán)的適用范圍擴(kuò)大到合同關(guān)系以外

首先，物權(quán)法規(guī)定了除法定或約定不得留置這兩種例外情形，當(dāng)事人可以使用留置權(quán)，這說明法律不再約束留置權(quán)適用的場合，不僅債權(quán)人依據(jù)合同關(guān)系而合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)可以被留置，在其他法律關(guān)系中也可以適用留置，這保障了實(shí)踐中當(dāng)事人充分發(fā)揮留置權(quán)的擔(dān)保功能。其次，物權(quán)法特別規(guī)定，企業(yè)之間留置的財(cái)產(chǎn)，可以不與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，留置權(quán)一般原則是要求被留置的物與債權(quán)的發(fā)生有牽連關(guān)系，但為保證商業(yè)活動(dòng)的交易迅捷和交易安全原則，物權(quán)法規(guī)定了商事留置權(quán)，即肯定了企業(yè)間的留置可以不必遵循留置物必須與債權(quán)相關(guān)聯(lián)的一般原則，這個(gè)規(guī)定有利于企業(yè)更便利的實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。

（四）留置權(quán)的對象

物權(quán)法強(qiáng)調(diào)了留置權(quán)只適用于債權(quán)人合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，留置權(quán)的標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)的立法選擇，已經(jīng)不是法理的問題，如美國或日本的留置概念里都包含了不動(dòng)產(chǎn)留置，旨在保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)建設(shè)或購買人的應(yīng)得的權(quán)利，我國的留置權(quán)理論一直排除不動(dòng)產(chǎn)留置，可能更多的考慮是不動(dòng)產(chǎn)主要是建筑留置會(huì)造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本過高。

（五）留置權(quán)的優(yōu)先性

物權(quán)法規(guī)定，同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。這條規(guī)定體現(xiàn)了法定擔(dān)保優(yōu)于約定擔(dān)保的原則，我國的留置權(quán)帶有優(yōu)先權(quán)的特點(diǎn)，留置權(quán)人的權(quán)益保障力明顯優(yōu)于其他擔(dān)保。

二、建設(shè)行業(yè)中留置權(quán)的可行性

實(shí)踐中，我國建設(shè)行業(yè)包括電力建設(shè)行業(yè)長期為買方市場，業(yè)主和承包人地位一直處于失衡狀態(tài)，業(yè)主要求承包人給付履約保函，而保障承包人利益的業(yè)主支付擔(dān)保（保函）卻往往被摒棄掉，使現(xiàn)在由于種種原因形成的工程款長期拖欠問題更缺乏解決途徑，而2005年1月最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對墊資承包工程作出了原則上按有效處理的新規(guī)定，這使承包方墊資現(xiàn)象成為合法，工程款拖欠問題更嚴(yán)峻，針對這些問題，最根本的方法是立法設(shè)立強(qiáng)制有效的業(yè)主支付擔(dān)保方式。

我國目前民法體系中包含抵押、質(zhì)押、留置、保證、定金五種擔(dān)保形式，根據(jù)第一部分留置權(quán)的特點(diǎn)，并對其他業(yè)主擔(dān)保方式的分析，可以發(fā)現(xiàn)，目前留置權(quán)是業(yè)主支付擔(dān)保最直接有效的方式。

（一）定金方式因其擔(dān)保金額的過低，無法保障付清工程合同價(jià)款，與抵押、質(zhì)押、留置等可以以整個(gè)合同標(biāo)的所涉則產(chǎn)為擔(dān)保相比，明顯不具實(shí)際意義。

（二）第三方保證無論從法理還是實(shí)踐中都不是有效的工程支付擔(dān)保方式

1.從法理上看

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！边@一條明顯是“對物之訴，”不可否認(rèn)，該條將工程設(shè)定為了法定擔(dān)保物，雖然該項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)在理論界有爭議，但無論是優(yōu)先權(quán)還是留置權(quán)，此項(xiàng)擔(dān)保權(quán)都賦予了承包人對工程變價(jià)受償?shù)姆ǘ〒?dān)保物權(quán)。由此可見，工程作為法定擔(dān)保物，承包人對工程享有法定的變價(jià)受償物權(quán)，這個(gè)法定擔(dān)保權(quán)不因當(dāng)事人的約定而排除，而且法定優(yōu)于該物上其他抵押物權(quán)（比如銀行對業(yè)主的抵押權(quán)）先受償，

《物權(quán)法》在第一百七十六條中規(guī)定，“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)”。

2.從實(shí)踐看

電力建設(shè)行業(yè)目前只有承包人的履約保函，而基本沒有推行業(yè)主支付擔(dān)保制度，業(yè)主和承包人兩方的擔(dān)保情況嚴(yán)重失衡?？梢詤⒖嫉氖歉鶕?jù)建設(shè)部2004年8月在房地產(chǎn)業(yè)開始試行的業(yè)主擔(dān)保制度，這就是第三方保證，其擔(dān)保方式一般都是銀行保函，業(yè)主支付保證擔(dān)保的保額也僅僅是結(jié)算價(jià)的一定百分比，不高的額度還要應(yīng)付工程變更、物價(jià)上漲、工程墊資、不可預(yù)見因素等帶來的合同價(jià)以外的工程款增加的情況，這對保證人和被保證人即承包方都是不公平的，所以第三方保證遠(yuǎn)不如物的擔(dān)保有保障。

3.留置權(quán)在物的擔(dān)保方式中作為業(yè)主支付擔(dān)保最可行

從以上分析，可知物的擔(dān)保對工程款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)最具有效力，而和抵押、質(zhì)押方式相比較，留置權(quán)具有明顯的優(yōu)勢：

（1）留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，無須約定，無須登記公示，且留置權(quán)的受償順序先于抵押和質(zhì)押方式，更利于承包人維權(quán)，而抵押和質(zhì)押需要承包方與業(yè)主合同約定，往往業(yè)主還會(huì)要求承包方對等提供財(cái)產(chǎn)抵押或質(zhì)押作為履約擔(dān)保，以至造成資產(chǎn)積壓，減少流通，不利雙方效益的創(chuàng)造。

（2）前述了留置權(quán)具有二次效力，第一次效力成立留置權(quán)（債權(quán)到期后扣留財(cái)產(chǎn)的客體或財(cái)產(chǎn)的權(quán)利），第二次效力實(shí)現(xiàn)留置權(quán)（折價(jià)或拍賣受償）。利用兩次效力之間的緩沖時(shí)間，雙方可以充分協(xié)商解決問題的辦法。

（3）物權(quán)法規(guī)定企業(yè)間的留置物可以不限制在同一債權(quán)關(guān)系內(nèi)，換言之，承包人對業(yè)主行使留置權(quán)的對象可以擴(kuò)大到承包人已合法占有的，除法律規(guī)定不得留置以外的、一切業(yè)主動(dòng)產(chǎn)，包括工程設(shè)備、原材料、其他經(jīng)濟(jì)往來占有的動(dòng)產(chǎn)等都可以成為工程款債權(quán)的留置物。這給了電力建設(shè)承包單位極大的留置自由，對工程款的催還確實(shí)有一定作用。

三、電力建設(shè)中可留置的對象

（一）動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)對電建承包人實(shí)現(xiàn)和業(yè)主對等的擔(dān)保地位毫無作用

如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，我國現(xiàn)行留置權(quán)限制在債權(quán)人合法占有的動(dòng)產(chǎn)。然而實(shí)際中工程承包人在施工過程中不可能占有業(yè)主的什么動(dòng)產(chǎn)，反而承包人還可能墊資施工，而且工程施工款項(xiàng)數(shù)額大，不是一般的動(dòng)產(chǎn)留置拍賣款能償付清的。另外，實(shí)際中普遍存在承包人被要求簽訂放棄留置權(quán)的協(xié)議才能簽訂工程合同的情況，這是公權(quán)力支持下的業(yè)主對承包人公然的侵權(quán)，不對等的市場地位使動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)的作用基本喪失，因此，只能通過確立當(dāng)事人約定也不能規(guī)避的法定不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)才能真正使雙方的地位實(shí)現(xiàn)平等。

（二）合同法286條規(guī)定就是不動(dòng)產(chǎn)的留置

各國留置的對象分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，我國對作為不動(dòng)產(chǎn)的電力工程的留置沒有法律條文明確的支持，但也沒有明確的禁止，合同法286條對承包人的工程折價(jià)受償權(quán)的表述就在性質(zhì)采取了回避，在法理上就有該權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)留置、抵押還是優(yōu)先權(quán)的爭論，至今并無定論。物權(quán)法明確規(guī)定了留置權(quán)僅適用于動(dòng)產(chǎn)，而且可以根據(jù)雙方約定排除其適用，由此有人認(rèn)為物權(quán)法是側(cè)面否定了286條是留置權(quán)。

但是日本就有單獨(dú)的不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)的設(shè)定，不能單單以標(biāo)的物來否認(rèn)權(quán)利的性質(zhì)，按照286條規(guī)定，建筑工程竣工而發(fā)包人拖欠工程款時(shí)，承包人可以拒絕交付工程，并給予發(fā)包人一定交付期，最后承包人可以將工程協(xié)議折價(jià)或申請拍賣以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，這個(gè)過程符合留置權(quán)適用的所有要求，而不符合抵押權(quán)是當(dāng)事人約定且需不動(dòng)產(chǎn)登記的設(shè)定要求。

（三）現(xiàn)實(shí)中不動(dòng)產(chǎn)留置的實(shí)行難

從電建行業(yè)看，電力建設(shè)承包基本都是國家投資的發(fā)電廠工程，發(fā)電廠建設(shè)工程可以由很多單位工程構(gòu)成，若干承包人分別承包這些單位工程施工，這些單位工程有些是可以獨(dú)立的，有些是依附主體工程的不能獨(dú)立作用的分部工程。如果承包人按286條行使不動(dòng)產(chǎn)留置行為，由于分部工程無法離開主體工程獨(dú)立、否則喪失效用而屬于“不宜折價(jià)、拍賣”的工程，因此，對于電建承包人而言，只有承包了有獨(dú)立效用的、可以和其他工程相對獨(dú)立的單位工程，才可以在法律上享有不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)。

其實(shí)在實(shí)踐中，電力工程不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)的社會(huì)可行性較低，前面也說了明確不動(dòng)產(chǎn)留置會(huì)造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本過大，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)作為高價(jià)值的特定物，對發(fā)包人有特殊效用，部分乃至全部的留置會(huì)減損乃至滅失其功能，特別是發(fā)電廠這種和經(jīng)濟(jì)民生緊緊相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，而且電建有特殊性，在于國家投資，電力工程的留置由于直接影響地方電力發(fā)展時(shí)間規(guī)劃，還可能涉及到國家行政權(quán)的干涉，困難重重，所以即使有286條的規(guī)定，但電建行業(yè)實(shí)際中運(yùn)用留置工程方式來追索工程款，乃至拍賣的情況幾乎沒有。這里只能說，電力的國家壟斷性質(zhì)導(dǎo)致公權(quán)力干涉了企業(yè)正常的市場運(yùn)作中法定權(quán)利的行使，電力承包企業(yè)為了企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，往往放棄了法定的留置權(quán)的行使。

（四）不動(dòng)產(chǎn)留置實(shí)行的方案探討

1.通過一定方案的法律設(shè)定，是可以實(shí)現(xiàn)合同法286賦予承包人對所承包工程的留置的

立法首先應(yīng)該明確合同286條性質(zhì)是法定的不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)，而且是針對建設(shè)行業(yè)特殊的、意定不能排除的特殊留置權(quán)。

其次可以設(shè)定合同法286條的執(zhí)行過程：工程交付后一定期間內(nèi)，如發(fā)生工程款拖欠，承包人有在法定的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行工程留置登記的權(quán)利，然后和業(yè)主可以約定一個(gè)合適的推遲履行期比如2個(gè)月。在這個(gè)履行期期間、申請法院折價(jià)拍賣之前，業(yè)主（或發(fā)包人）有權(quán)向不動(dòng)產(chǎn)留置登記機(jī)關(guān)提交一份第三方保證擔(dān)保，從而解除留置權(quán)登記，以免友好協(xié)商期間影響不動(dòng)產(chǎn)的投產(chǎn)使用，留置權(quán)人取得業(yè)主同意書或法院判決書后，即可獲得擔(dān)保人的支付。否則到期，留置權(quán)人可申請法院拍賣工程。

2.針對電力行業(yè)的特殊性，電力工程的拍賣很難實(shí)現(xiàn)，直接適用上面所述的方案還顯孤立，不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)登記更多是給業(yè)主和主管部門一種警示和督促，我們需要學(xué)習(xí)美國的工程保留金制度，建立業(yè)主支付工程款時(shí)保留一定比例款項(xiàng)的制度，把這個(gè)和不動(dòng)產(chǎn)留置結(jié)合起來：一般工程款項(xiàng)是隨進(jìn)度分期撥付的，最開始是業(yè)主給付一定預(yù)付款，從預(yù)付款開始就抽取比如10%存入專用賬戶作為保障金，由業(yè)主和承包人共同監(jiān)管，其后每一筆付款都如此，如果業(yè)主不存入專用帳戶，承包商有權(quán)中止履約保函。到最后工程竣工時(shí)，如發(fā)生留置登記，這筆保障款相應(yīng)款額可以直接憑登記書歸屬留置權(quán)人。

四、總結(jié)

工程承包層次越來越復(fù)雜，工程款沿合同鏈流動(dòng)時(shí)涉及業(yè)主→承包商→第1級分包商→第2級分包商→……→工人和供應(yīng)商，這中間工程款項(xiàng)的流動(dòng)實(shí)際經(jīng)常遇到各種障礙，上面的分析還無法囊括全部情況做整體系統(tǒng)梳理，這需要我國各項(xiàng)保障制度的確立，僅從承包方工程款擔(dān)保的角度，不動(dòng)產(chǎn)留置確實(shí)是一條有效途徑。

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