徐強

摘 要：隨著我國藥品市場的不斷擴大，我國刑法修正案八對于生產銷售假冒藥品進行了重新規(guī)定，許多學者對此進行了討論。文章以此為寫作對象，首先介紹了生產銷售假藥保護法益，接著分析了生產與銷售的法教義學解釋，分別從生產、銷售、假藥三個層次進行論述，以便可以更好的理解本罪。

關鍵詞：生產；銷售；假藥

1生產、銷售假藥罪保護法益

1.1風險刑法理論對本罪探究與謬誤

在我國刑法修正案八中，刑法修正案八將本罪從具體危險犯改為了抽象危險犯。許多學者對于刑法修正案八這一決定進行了討論。支持學者認為，本次修改常常是從風險刑法角度進行合理性論證。

在研究風險刑法知識，我們不得不理解一個概念，這就是風險社會概念。隨著人類社會不斷進步，強大技術帶動了人類文明不斷飛躍，而這些文明可能在一段時間內并不可控，可能會出現(xiàn)與人類制造他們目標相反副作用，從而使人類遭受到不可控威脅。因此，為了防止風險進一步擴散，作為生活中最嚴厲處罰措施，刑法處罰必須進行提前。[1]

在我國，很多學者對于風險刑法理論爭議也很大。張明楷教授認為，在現(xiàn)代社會中，隨著風險逐步提升，人們感知風險意識也在增強。這與自然界危險并不相同，人類感知風險意識在不斷增強同時，人類感受自然界威脅意思卻在不斷下降。與此同時，人們應當看到風險存在并不是由法律所能控制就可以完成。反之，如果刑罰處罰過分提前，公民自由反而會受到限制。張明楷教授說，父母對于子女疏遠常常會導致子女走上犯罪道路，但刑法不可以將父母疏遠子女定為犯罪。因此，對于今后可能存在的風險社會，刑法也只能針對離危害非常近的行為進行犯罪化處理，不應當過分提前犯罪化，這樣不利于社會發(fā)展。

在進行本罪討論時，風險刑法所引起一個重要問題在于人們認識本質視角。從規(guī)范視角向危害觀方向進行轉變。例如，從治療病人這個角度分析，假藥所造成的危害，轉向假藥流通角度。風險刑法宣揚，當治療時除用假料，如果發(fā)現(xiàn)藥品存在瑕疵，可能會使得治療期限被延誤，刑法要對這種行為作出處罰就為之晚矣。因此，很多風險刑法學者認為，只要有了生產假藥或者銷售假藥的行為就構成一種風險，刑法應當對其進行處罰。但是，風險刑法學者卻忽視了犯罪成立當中法益侵害地位。對于生產和銷售假藥行為來說，之所以對這種行為需要處罰，主要是因為這種行為可能對法益造成侵害。從某種意義上說，風險根本不可能降低入罪門檻。

1.2重新審視本罪法益內涵

從法律位階進行分析，一些學者認為本罪司法實踐中可能出現(xiàn)一些案件必須進行論證，為了更好發(fā)揮刑法保障民生品格。從這個角度進行出發(fā)，部分學者從罪狀角度進行分析，認為加強監(jiān)管通常只是一種手段，我們最終目是為了保障藥品安全，維護人民群眾合法權益。從這個角度進行分析，對于藥品性能進行解釋，只要藥品可以滿足治病救人效果就應當認定為真藥，由此可以消除目前對于本罪許多爭議。[2]

不可否認，從法律位階上看，假藥犯罪維度常常是可以取，但是其結論常常值得懷疑。對于這樣解釋必須從實施角度進行出發(fā)，但實際生活中任何藥品可能都具有不同種類性能。對于藥品判斷關鍵主要是在于開處方之后治療疾病效果，并不是單純藥品性能。根據(jù)世界衛(wèi)生組織規(guī)定，假藥可以被分作假冒藥、摻假藥、冒牌藥三種不同類型。冒牌藥常常都稱之為假藥。事實上，除了對于用藥者用藥健康權進行保護之外，非藥品知識產權，也是藥品犯罪侵犯法益之一。如果單一將用藥安全作為本罪法益侵犯對象，很顯然會有超越形式解釋而帶來實際解釋嫌疑。

正因如此，在進行與本案有關定罪時，我們可能會冒著實質解釋風險進行審判，因此本文認為我們應當將本罪法律界定為重要人生命財產安全和知識產權兩種。從這個角度進行分析，也符合世界各國立法思維。[3]

2對生產與銷售法教義學解釋

2.1對“生產”認定

本文認為生產應當進行廣義解釋。本文認為故意僅僅包含有明知是假藥而進行生產。注意本罪來說，其犯罪主觀方面不能只是生產，其他方面也需要根據(jù)生產具體目進行解釋。筆者認為，從本罪實質上看，我們需要保障用藥安全，不考慮行為目的而武斷進行定罪與立法宗旨不符。[4]對于行為人來說，行為人可以就某要進行動物實驗，而在實驗室中大量配制藥，該藥品雖然沒有獲得正式批文，應當被視作是假藥。但如果對于生產假藥，不考慮當事人行為主觀目，直接以明知是假藥而進行生產進行定罪，這無疑會違背公平正義，甚至會阻礙科學發(fā)展。因此筆者認為，在進行生產定義時必須加上主觀目的，這樣才可以真正做到公平正義。

2.2對“銷售”認定

在對銷售行為進行認定時，價格差異是核心環(huán)節(jié)。如果犯罪嫌疑人同他們進行合作，到第三國購買在我國非常昂貴藥品，從中進行藥品牟利。筆者認為當事人行為構成銷售假藥罪。在買賣過程中，賣方通過交易獲取利潤。在買賣過程中，由于價格存在著上升趨勢，那么可以認定行為人是通過買賣議價行為獲取報酬，這就是一種典型銷售行為。但是筆者認為，對于每一個案件都應當具體分析，價格差異并不是取得了真正決定性判決作用。如果該受買人是用藥者本人，筆者認為這就不構成本罪。因為每個人都有求生本能，在我國藥品價格畸高情況之下，當事人很可能會通過其他手段保密，這種人之天性不應當進行處罰。[5]

2.3對“假藥”認定

在對假藥進行認定時，筆者認為應當堅持藥品是否具有實際治療效果為準。對于很多藥品來說，如果其沒有真正治療效果而進行售賣，則無疑可以定為假藥。但如果該藥品具有真實治療功能，可以挽救人生命，筆者認為不應當直接斷定為假藥，這種藥應當是真藥。在進行處罰時，筆者認為不應當判處本罪，應當以行政處罰取而代之。

參考文獻：

[1]李文濤.從倪海清案看我國生產、銷售假藥罪.探求，2013年第4期，第54-55頁.

[2]陳興良.客觀未遂論濫觴——一個學術史考察.法學家，2016年第4期.

[3]陳興良：《規(guī)范刑法學》（第三版），中國人民大學出版社2015年版，第200頁.

[4]陳興良.風險刑法理論法教義學批判.中外法學，2014年第1期.

[5]【日】山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社，2011年版，第44-45頁.