劉志剛

（318000 椒江區(qū)人民檢察院 浙江 臺(tái)州）

【案情簡(jiǎn)介】

李某到某理發(fā)店洗頭，被害人王某系該理發(fā)店主的朋友，王某將1部iPhone7手機(jī)隨手放在理發(fā)店凳子上后離開(kāi)找店主聊天，李某見(jiàn)狀將王某的手機(jī)竊取并藏匿在自己隨身攜帶的包內(nèi)，后王某發(fā)現(xiàn)手機(jī)被偷而報(bào)警，警方到場(chǎng)后在李某的包內(nèi)發(fā)現(xiàn)了被害人的手機(jī)。經(jīng)鑒定，手機(jī)價(jià)值達(dá)到定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

【分歧意見(jiàn)】

對(duì)于李某盜竊的行為，在是否既遂上存在兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某系盜竊未遂，李某竊得手機(jī)后一直未離開(kāi)理發(fā)店，雖手機(jī)被李某竊取，但該手機(jī)仍處于理發(fā)店的相對(duì)封閉空間之內(nèi)，因此被害人尚未失去對(duì)手機(jī)的占有，故屬于盜竊行為未遂。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某系盜竊既遂，手機(jī)系體積小、易支配的財(cái)物，在竊得后藏匿于自己的隨身提包時(shí)，被害人就已喪失對(duì)手機(jī)的占有，因此盜竊既遂。

【評(píng)析】

關(guān)于盜竊的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上有接觸說(shuō)、轉(zhuǎn)移說(shuō)、隱匿說(shuō)、失控說(shuō)、控制說(shuō)、失控加控制說(shuō)。理論通說(shuō)為失控加控制說(shuō)，即認(rèn)為既遂首先要符合被害人失去對(duì)財(cái)物的控制，再此基礎(chǔ)上行為人只要具有一般有效排除原占有的行為即可，就認(rèn)為行為人占有的成立。我們認(rèn)為本案李某排除了王某對(duì)手機(jī)的控制，并且實(shí)現(xiàn)了對(duì)該手機(jī)的占有。結(jié)合本案，要厘清是否既遂，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)關(guān)鍵要點(diǎn)。

一、空間控制

本案存在兩個(gè)空間范圍，一個(gè)是理發(fā)店的空間范圍，一個(gè)是李某的包內(nèi)空間范圍。先來(lái)看理發(fā)店的空間范圍，本案中的理發(fā)店系公共空間，但王某系店主的朋友，非店主，因此王某對(duì)店內(nèi)空間沒(méi)有任何控制力；王某將手機(jī)置于凳子上隨即離開(kāi)凳子周?chē)臻g，也喪失了對(duì)該手機(jī)周?chē)臻g的控制力；但值得注意一點(diǎn)的是，理論上雖店主占有該空間之下的所有物品，其手機(jī)即便沒(méi)有委托店主看管的意思也仍是處于店主的控制空間占有下，但因?yàn)橄甸_(kāi)放性公共空間，因此店主對(duì)該空間的占有具有局限性。再來(lái)看李某的包內(nèi)空間，包系私人物品，該空間亦具有很強(qiáng)的密閉性及私密性，即使理發(fā)店的大空間系店主控制，但李某仍對(duì)包內(nèi)的私密空間具有絕對(duì)的控制權(quán)，因此李某排除了他人對(duì)自己包內(nèi)的空間占有。

二、占有控制

占有是指事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)，盜竊行為是違反被害人意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有①，本案的關(guān)鍵點(diǎn)就是在于行為人對(duì)手機(jī)的占有是否達(dá)到了有效排除被害人占有的程度，在對(duì)案情進(jìn)行線(xiàn)性分析后發(fā)現(xiàn)，本案的著手是行為人打開(kāi)挎包時(shí)，這一刻即為盜竊行為已經(jīng)具有使他人喪失財(cái)產(chǎn)的緊急危險(xiǎn)，而這一刻手機(jī)的占有仍屬于被害人，這時(shí)的占有未發(fā)生根本改變，但是已經(jīng)存在急迫危險(xiǎn)性，在行為人將手機(jī)放入自己包時(shí)，也就是處于自己的小型私密空間的控制范圍，因此在一般觀念上，他人不會(huì)對(duì)自己挎包的私密空間還存在著占有，所以這一刻，占有已經(jīng)達(dá)到排除他人控制意思，發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

三、占有控制的關(guān)鍵要點(diǎn)剖析

（一）如何看待排除占有的有效性

如上文所述，對(duì)手機(jī)原占有的排除界限就在于將手機(jī)放入自己包中的時(shí)候，基于一般社會(huì)觀念，包內(nèi)屬私密空間，歸行為人自己控制，此時(shí)是排除原占有，建立新占有的節(jié)點(diǎn)，那么在認(rèn)可排除行為后，是否既遂還要看這一改變占有的行為是否有效，這里的有效不是僅僅理解為行為人成功轉(zhuǎn)移了手機(jī)的場(chǎng)所或者藏匿了手機(jī)，而應(yīng)理解為行為人在作出建立占有行為后，是否能持續(xù)地，使新占有常態(tài)化。本案中李某對(duì)手機(jī)的占有在一般社會(huì)觀念下都認(rèn)為就是手機(jī)的所有人，這種就是持續(xù)的，常態(tài)化的占有。

（二）占有狀態(tài)轉(zhuǎn)移與犯罪形態(tài)

在占有的轉(zhuǎn)移中有至少三種狀態(tài)，完全占有、觀念占有和喪失占有。完全占有是指占有人能夠按照意志自由控制；觀念占有是指對(duì)占有物，占有人不能及時(shí)有效地自由控制；喪失占有就是占有人失去對(duì)占有物的自由控制，且發(fā)生在一個(gè)行為支配下的喪失占有不可逆。在本案中，完全占有與觀念占有的節(jié)點(diǎn)是行為人打開(kāi)挎包的時(shí)候，觀念占有與喪失占有的節(jié)點(diǎn)是行為人將手機(jī)放入自己包中。根據(jù)這三種狀態(tài)變化就能明顯得出，在行為人打開(kāi)挎包時(shí)，已轉(zhuǎn)化為觀念占有狀態(tài)的手機(jī)就要發(fā)生喪失狀態(tài)的緊急危險(xiǎn)，此即盜竊著手，而處于觀念占有狀態(tài)期間，如果出現(xiàn)某些介入因素，則可以分具體情況成立中止或者未遂，例如，行為人突然害怕被抓而主動(dòng)放棄則可認(rèn)定中止；店主發(fā)現(xiàn)行為人將手機(jī)放在包內(nèi)的那一刻隨即阻止可認(rèn)定未遂。當(dāng)觀念占有已經(jīng)轉(zhuǎn)化為喪失占有，法益侵害的危險(xiǎn)性業(yè)已發(fā)生，根據(jù)危險(xiǎn)結(jié)果說(shuō)，作為未遂犯處罰根據(jù)的危險(xiǎn)是“作為結(jié)果的危險(xiǎn)”，即行為所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)。②而這種危險(xiǎn)狀態(tài)在觀念占有發(fā)生時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生，如果說(shuō)將喪失占有也包含在危險(xiǎn)狀態(tài)內(nèi)而不是作為危險(xiǎn)狀態(tài)現(xiàn)實(shí)化，那么在認(rèn)定有責(zé)的時(shí)候就難以根據(jù)危險(xiǎn)造成的違法程度進(jìn)行區(qū)分。

【實(shí)踐意義】

在認(rèn)定盜竊罪的既遂與未遂時(shí)，必須根據(jù)空間的形態(tài)、財(cái)物的性質(zhì)、體積大小、被害人對(duì)財(cái)物的占有狀態(tài)、行為人的竊取樣態(tài)等進(jìn)行判斷。③因此在本案的判斷上，在空間的基礎(chǔ)上，著重考慮了財(cái)物的基本屬性和財(cái)物占有狀態(tài)的變化，在占有狀態(tài)的分析上采用失控加控制說(shuō)，著重關(guān)注占有的狀態(tài)及有效性、對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性，在今后的案件認(rèn)定中，精準(zhǔn)把握占有的狀態(tài)下，既、未遂問(wèn)題就能迎刃而解。

注釋?zhuān)?/p>

①?gòu)埫骺?《刑法學(xué)》第三版[M].法律出版社,第727頁(yè).

②張明楷.《刑法學(xué)》第三版[M].法律出版社,第283頁(yè).

③張明楷.《刑法學(xué)》第三版[M].法律出版社,第734頁(yè)。