本刊記者 王純

地下錢莊是民間對(duì)從事地下非法金融業(yè)務(wù)的一類組織的俗稱，是國(guó)務(wù)院明令取締的非法金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)非法經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)種類的不同，目前的地下錢莊主要有三種：一是主要從事支票貼現(xiàn)等非法資金結(jié)算業(yè)務(wù)活動(dòng)的支付結(jié)算型地下錢莊；二是主要從事買賣外匯、跨境匯款等非法金融活動(dòng)的外匯經(jīng)營(yíng)型地下錢莊；還有一種是侵吞國(guó)有資產(chǎn)等的犯罪分子將非法資金進(jìn)行境外轉(zhuǎn)移的洗錢型地下錢莊。

涉案面廣，隱蔽性強(qiáng)，組織化程度高

在今年的全國(guó)兩會(huì)上，上海團(tuán)代表陳晶瑩專門就該問題提交了議案。據(jù)介紹，目前地下錢莊涉及經(jīng)營(yíng)金額巨大，影響面不斷擴(kuò)展。2017年，國(guó)家外匯管理局和公安部聯(lián)合破獲僅匯兌型地下錢莊案件就有近百起，涉案金額數(shù)千億元人民幣，行政處罰超2億元人民幣。如：遼寧破獲的特大跨境地下錢莊案，涉案金額逾200億元；四川公安偵破全省迄今最大地下錢莊案，涉案金額逾49億元；廣州天河警方打掉一個(gè)跨境非法匯兌的新型地下錢莊，繳獲銀行卡200余張，查獲涉案賬戶400余個(gè)，涉案金額逾2000萬元。近日，浙江金華警方破獲的一起特大地下錢莊案更是迄今為止涉案人數(shù)最多、涉案金額最大的一起匯兌型地下錢莊案件，4100余億元資金通過該地下錢莊被轉(zhuǎn)移至境外。同時(shí)，地下錢莊的觸角逐漸由東南沿海延伸至內(nèi)陸地區(qū)，在四川、遼寧、河南、山西、新疆等地均出現(xiàn)了不同類型的地下錢莊。

近年來，地下錢莊為牟取巨額利潤(rùn)，從原來的“單打獨(dú)斗”變?yōu)橛薪M織的犯罪。其往往以經(jīng)營(yíng)貿(mào)易公司為名，有固定場(chǎng)所、專職工作人員，分工明確，境內(nèi)外通過電話、網(wǎng)絡(luò)等手段密切聯(lián)系，集中采用電子支付、網(wǎng)絡(luò)銀行的方式，形成網(wǎng)絡(luò)化的經(jīng)營(yíng)模式。

目前的地下錢莊經(jīng)營(yíng)手段隱蔽，往往依托合法金融機(jī)構(gòu)的結(jié)算網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非法交易。靈活采用各種金融業(yè)務(wù)，如現(xiàn)金、票據(jù)、電子銀行、電話銀行等。尤其是使用電子支付工具，銀行無法逐筆審查電子支付交易并從中篩選出可疑的支付交易。同時(shí)，參與地下錢莊非法外匯買賣的交易主體大多有涉外背景，通過事先在境外開立銀行賬戶以及在境內(nèi)設(shè)立“收支”公司，實(shí)施本外幣的兌換和匯付各自分別對(duì)應(yīng)循環(huán)。局外人很難找到境內(nèi)人民幣收付與境外外幣劃轉(zhuǎn)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。故這樣的交易手段具有很強(qiáng)的隱蔽性和反偵察功能。

交易數(shù)額大，金融監(jiān)管難，助長(zhǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪

地下錢莊游離于國(guó)家金融體制和監(jiān)管之外，從事放高利貸、買賣外匯、洗黑錢等非法業(yè)務(wù)，為企業(yè)偷逃稅費(fèi)提供資金外逃通道，助長(zhǎng)腐敗貪污、走私販毒等嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪行為，其對(duì)社會(huì)危害尤其對(duì)國(guó)家金融安全的影響不容小覷。

地下錢莊脫離正規(guī)金融體系監(jiān)管，其突然消失、放貸資金無法收回等負(fù)面效應(yīng)，將挑戰(zhàn)國(guó)家金融監(jiān)管能力，從而影響國(guó)家金融體系的公信力。并且它沖擊金融市場(chǎng)秩序，不利于宏觀金融政策的有效實(shí)施，不利于合法金融機(jī)構(gòu)正常業(yè)務(wù)的開展，還會(huì)影響國(guó)家對(duì)國(guó)際收支統(tǒng)計(jì)的準(zhǔn)確性，對(duì)人民幣匯率水平、內(nèi)外部經(jīng)濟(jì)均衡狀況等方面的判斷與分析，從而可能引起行業(yè)經(jīng)濟(jì)震蕩，造成宏觀經(jīng)濟(jì)失控或結(jié)構(gòu)失調(diào)。同時(shí)，洗錢活動(dòng)的資金轉(zhuǎn)移完全脫離了一般金融服務(wù)貿(mào)易的特點(diǎn)，資金的流動(dòng)無規(guī)律可言，很可能成為金融危機(jī)的導(dǎo)火索，沖擊金融市場(chǎng)秩序，嚴(yán)重者可能造成資金流動(dòng)或銀行擠兌事件，削弱國(guó)家抵御金融危機(jī)的能力，影響決策的判斷力和準(zhǔn)確性。

地下錢莊侵蝕了國(guó)家的財(cái)政基礎(chǔ)，并造成國(guó)有資產(chǎn)、稅收和外匯流失，其依托合法金融機(jī)構(gòu)，通過正規(guī)結(jié)算網(wǎng)絡(luò)為販毒、走私、貪污受賄等違法行為劃轉(zhuǎn)資金，對(duì)國(guó)家正常的金融秩序構(gòu)成了潛在威脅。同時(shí)，助長(zhǎng)了貪污、走私、販毒、騙稅、逃匯、挪用或侵占國(guó)有資產(chǎn)等犯罪行為，為違法犯罪提供銷贓、銷毀證據(jù)的通道，一定程度上縱容了不法分子更瘋狂地通過非法手段聚斂財(cái)富。

在國(guó)家有關(guān)部門組織對(duì)地下錢莊連續(xù)不斷的打擊之后，雖有一定成效，但更大規(guī)模的地下錢莊又被發(fā)現(xiàn)，且其活動(dòng)范圍越來越廣、經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)越來越多樣。而從目前有關(guān)懲治地下錢莊的司法實(shí)踐看，現(xiàn)有法律規(guī)定及司法解釋已經(jīng)不能滿足打擊地下錢莊案件的需要，對(duì)犯罪分子難以起到應(yīng)有的震懾作用。國(guó)內(nèi)對(duì)地下錢莊治理面臨如此困境，究其原因，主要有二：

一是取證適法難度大，犯罪成本低。目前，在地下錢莊案件的定性、入罪和量刑上存在著調(diào)查取證難，法律適用難，給地下錢莊定洗錢罪囿于證據(jù)的取得，適用非法經(jīng)營(yíng)罪往往有重罪輕判之嫌等問題。鑒于目前地下錢莊交易手段智能化的隱蔽性和跨境非法交易中不少涉案國(guó)家或地區(qū)尚未與我國(guó)建立刑事司法協(xié)助合作關(guān)系，使得已立案的案件（尤其是跨境非法買賣外匯、洗錢等）取證難，無法合理適當(dāng)?shù)剡m用法律并定性入罪量刑。從全國(guó)各地法院的審理實(shí)踐看，地下錢莊案以洗錢罪判處的比例很小（上海法院檢察院近十年只有兩例），大多數(shù)以法定刑較輕的非法經(jīng)營(yíng)罪判處。據(jù)廣東高院一份地下錢莊類非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件法律適用問題調(diào)研報(bào)告顯示，2013年1月至2016年10月，41宗地下錢莊類非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件判處的刑罰以短期刑非監(jiān)禁型為主，非法經(jīng)營(yíng)行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”程度，被判處第一量刑檔次五年以下有期徒刑的被告人比例高達(dá)92.77%，被判處緩刑的比例為19.28%，無被告被判處“情節(jié)特別嚴(yán)重”的10年以上有期徒刑。故總體量刑較低，犯罪成本偏低。

二是法規(guī)有疏漏，適用有偏差。目前，我國(guó)針對(duì)地下錢莊并沒有專門的法律規(guī)定，只是相對(duì)于地下錢莊所從事的業(yè)務(wù)，如非法洗錢買賣外匯、非法支付結(jié)算、非法經(jīng)營(yíng)等有單獨(dú)的處罰規(guī)范。由于我國(guó)《刑法》相關(guān)規(guī)定的模糊性和可行性問題，致使個(gè)別條款形同虛設(shè)，或在適用執(zhí)行法條規(guī)定時(shí)同案不同判。

建議完善《刑法》相關(guān)法條

地下錢莊作為國(guó)家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域客觀存在的問題，直接沖擊和干擾國(guó)家金融和社會(huì)秩序。如何有效懲治地下錢莊市場(chǎng)，提高打擊地下錢莊特別是涉及洗錢的地下錢莊的成效，與對(duì)應(yīng)規(guī)制的法律制度有很大關(guān)系，完善相關(guān)立法及其適用，可以極大地提高、擴(kuò)大打擊地下錢莊的實(shí)效和成果。因此，建議修改《刑法》第191條，明確“洗錢罪”的量刑，完善“洗錢罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和主觀構(gòu)成要件，將該條的“明知”改成“推定”，并采用舉證倒置原則，在檢察機(jī)關(guān)舉證證明被告實(shí)施了洗錢行為時(shí)，由被告舉證證明自己不知其所洗的錢來自于該條所列的七種上游犯罪中的資金，以此加重犯罪者責(zé)任，提高適用該條規(guī)定的可行性和威懾力，更加大對(duì)洗錢罪犯的打擊力度。

近年來，以“洗錢罪”為名判處的地下錢莊案鮮見，大量案件只能以量刑很輕的“非法經(jīng)營(yíng)罪”處理。這種以“洗錢罪”立案率不高的現(xiàn)象不僅與立法不完善有關(guān)，在很大程度上也是個(gè)適法問題、證據(jù)問題、認(rèn)定問題。而根據(jù)我國(guó)《立法法》第104條規(guī)定，最高人民法院的司法解釋經(jīng)全國(guó)人大常委核準(zhǔn)、備案、公示是具有法律效力的，因此，建議最高院出臺(tái)“在打擊地下錢莊中采取單方取證”的司法解釋。同時(shí)，建議最高院就《刑法》第225條的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出司法解釋，明確其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不能僅以犯罪數(shù)額作為唯一的量刑標(biāo)準(zhǔn)，還要充分考慮非法經(jīng)營(yíng)尤其是非法買賣外匯行為對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成的實(shí)質(zhì)性侵害程度，行為人實(shí)施的非法經(jīng)營(yíng)行為是否引起市場(chǎng)秩序嚴(yán)重混亂，是否造成嚴(yán)重后果和社會(huì)影響是否惡劣等因素，即合理采用“數(shù)額+情節(jié)”的方法。鑒于非法買賣外匯行為起點(diǎn)刑的標(biāo)準(zhǔn)較高，且實(shí)踐中非法買賣外匯犯罪的涉案金額普遍較高，建議將非法買賣外匯“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高。