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        “不知法不免責(zé)”與“不知者無(wú)罪”究竟有何不同?

        2018-11-17 12:11:18劉姝姍
        民主與法制 2018年35期
        關(guān)鍵詞:法律

        劉姝姍

        “不知法不免責(zé)?!弊鳛橐豁?xiàng)羅馬法的原則,一直沿用至今,其在法律上延伸的理論為違法性認(rèn)識(shí),常常涉及違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否影響犯罪成立抑或是否阻卻罪責(zé)承擔(dān)的問(wèn)題。

        在我國(guó),普遍采用“違法性認(rèn)識(shí)不必要說(shuō)”,確定了不知法不免責(zé)的刑法原則。

        那么,民間通說(shuō)“不知者無(wú)罪”與“不知法不免責(zé)”原則有什么區(qū)別,又能否適用到該原則中去,對(duì)該原則的完善又有什么思考,都值得從理論與實(shí)踐的結(jié)合上進(jìn)行研究。

        由被海關(guān)查處的“代購(gòu)”行為說(shuō)起

        隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)平臺(tái)的發(fā)展,近年來(lái)不少年輕人,尤其是經(jīng)常出國(guó)或留學(xué)在外的人或多或少會(huì)在網(wǎng)絡(luò)上幫人代購(gòu)或出售一些海外名牌奢侈品。

        然而,現(xiàn)實(shí)中卻有很多被海關(guān)查處的“代購(gòu)”行為。以2015年深圳海關(guān)開展的代號(hào)為“正義14”的查緝奢侈品走私集中行動(dòng)為例,深圳海關(guān)在此次行動(dòng)中摧毀了一個(gè)以甘某為首的涉嫌奢侈品走私的網(wǎng)絡(luò),在深圳抓獲31名犯罪嫌疑人,查獲一批包括“愛馬仕”等在內(nèi)的涉嫌走私的貨物。由此,“代購(gòu)”到底合不合法的問(wèn)題進(jìn)入了人們的視野。

        其實(shí),“代購(gòu)”行為本身并不違法,違法的是逃稅行為。俗話說(shuō)“不知者無(wú)罪”,不少“代購(gòu)黨”認(rèn)為自己是在不了解法規(guī)的情況下逃避了關(guān)稅,沒有所謂的“犯罪故意”,不會(huì)構(gòu)成犯罪,從而心存僥幸。

        此類情況不僅發(fā)生在“代購(gòu)”中,“微商”也大量存在此類現(xiàn)象。在上述案例中,涉及“代購(gòu)”的相關(guān)人員都被依法采取了相應(yīng)處罰。由此可知,即使“代購(gòu)黨”不知道自己的行為違法,也并不影響定罪的成立。

        實(shí)踐中,“代購(gòu)黨”往往是常年出入境,在辦理簽證或出入境時(shí)都能看到相應(yīng)的關(guān)稅申報(bào)告示,這往往會(huì)被司法機(jī)關(guān)推定為“應(yīng)當(dāng)對(duì)關(guān)稅申報(bào)制度知情”。

        在此情況下,所謂的“不知情”充其量只能作為一個(gè)酌定的處罰情節(jié),對(duì)定性是沒有影響的。

        “不知者無(wú)罪”與“不知法不免責(zé)”之異同

        (一)“不知者無(wú)罪”

        “不知者無(wú)罪”這句話對(duì)應(yīng)的下一句話是“聞之者足戒”,意思是因事先不知道而有所冒犯,就不加怪罪。此話出自清朝錢彩《說(shuō)岳全傳》第六十三回。起鳳道:“牛兄何不早通姓名,使小弟多多得罪。勿怪,勿怪?!迸Mǖ溃骸安恢卟蛔铩!痹撜f(shuō)法常用于和“禮”(古時(shí)禮節(jié))相關(guān)的場(chǎng)景,而無(wú)關(guān)乎法律、道德。

        (二)“不知法不免責(zé)”

        “不知法不免責(zé)”原則起源于羅馬法時(shí)代,它意味著行為人“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中,不要求認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性”。

        但是研究表明,雖然羅馬人有著相同的格言,但它從來(lái)沒有運(yùn)用于當(dāng)時(shí)的刑法,而是僅僅適用于民事領(lǐng)域,并且只針對(duì)共同體中合理地被期待知道民法的那些人。

        在20世紀(jì)以前,世界各國(guó)在處理“法律錯(cuò)誤”時(shí)都毫無(wú)例外地堅(jiān)持“不知法不免責(zé)”原則。

        進(jìn)入20世紀(jì)以后,隨著社會(huì)的日益復(fù)雜化,社會(huì)對(duì)犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了行為人,人類文明進(jìn)程的發(fā)展迫使“不知法不免責(zé)”這一古老的原則作出讓步,刑法的錯(cuò)誤理論與實(shí)踐發(fā)生了巨大變化。

        第二次世界大戰(zhàn)以來(lái),各國(guó)理論界就關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容、違法性認(rèn)識(shí)的本質(zhì)、違法性認(rèn)識(shí)在犯罪論體系中的地位、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念以及違法性錯(cuò)誤的處理原則等問(wèn)題展開了激烈的爭(zhēng)論,出現(xiàn)了許多新的學(xué)說(shuō)。

        美國(guó)法院1949年裁決的龍格案中,被告人龍格在決定第二次結(jié)婚以前,曾就離婚是否有效、能否第二次結(jié)婚的問(wèn)題與律師商量過(guò),律師告訴他離婚有效,可以再婚。他在做好結(jié)婚的準(zhǔn)備后,在提出結(jié)婚申請(qǐng)之前,律師作為保證人在他的第二次結(jié)婚申請(qǐng)書上簽了名。

        原審法院認(rèn)為,被告人的錯(cuò)誤是法律的錯(cuò)誤,應(yīng)當(dāng)適用“不知法不免責(zé)”的原則。

        但最高法院認(rèn)為,被告人在實(shí)施行為之前曾做了善意的努力,為了認(rèn)識(shí)和遵守法律采取了在美國(guó)法律體系下最適當(dāng)?shù)氖侄?,在他相信自己努力的結(jié)果而誠(chéng)實(shí)地實(shí)施了行為的情形下,將被告人作為犯罪人處罰是明顯的不公正,從而推翻了原審法院的判決。(竹懷軍、利子平:《“不知法不免責(zé)”原則——價(jià)值的嬗變與選擇違法性錯(cuò)誤理論與實(shí)踐發(fā)展的比較考察及借鑒》,比較法研究,2007年第5期第94頁(yè))

        經(jīng)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),包括英國(guó)、意大利等國(guó)家都做過(guò)類似于“不知法不免責(zé)”的例外判決。

        (三)“不知法不免責(zé)”的法律規(guī)定

        我國(guó)刑法理論所講的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤討論的是行為本身構(gòu)成犯罪,但行為人卻認(rèn)為自己的行為不是犯罪,而針對(duì)不同違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的犯罪行為有不同的措施。

        第一,關(guān)于自然犯。由于自然犯在本質(zhì)上是違反社會(huì)正常的倫理道德、侵害風(fēng)俗、危害社會(huì)公共秩序的違法行為,比如殺人、盜竊、搶劫等犯罪,其本身是反社會(huì)性的,違反的是自然法,所以,自然犯不應(yīng)該產(chǎn)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,排除主觀過(guò)失,就算是自然犯出現(xiàn)了法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,也不影響行為人犯罪的成立。

        第二,關(guān)于不知刑法“空白罪狀”的犯罪。由于空白罪狀要參照其他法律法規(guī),具有很大的不明確性,使民眾難以把握,易產(chǎn)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。對(duì)于刑法空白條文罪狀相關(guān)犯罪行為的處理上,我國(guó)目前普遍做法是一視同仁地采取“不知法不免責(zé)”,比如“大學(xué)生掏鳥案”。

        第三,關(guān)于不知法而確信有關(guān)行政機(jī)關(guān)的解釋而作的犯罪。由于行政機(jī)關(guān)作出的相關(guān)文件具有權(quán)威性,因此,對(duì)大眾確信行政機(jī)關(guān)而實(shí)施的實(shí)際違法行為,予以免責(zé),其中涉及的是部門規(guī)章和法律相沖突時(shí)的法律適用。

        由于因違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而實(shí)施犯罪行為的處理,在目前都未得到統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),所以我國(guó)時(shí)至今日采取的仍然主要是“違法性認(rèn)識(shí)不必要說(shuō)”的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)行為是否合法的認(rèn)識(shí)不是犯罪構(gòu)成的要件,是否有違法性認(rèn)識(shí)并不影響犯罪的成立。

        但隨著時(shí)代的發(fā)展,該觀點(diǎn)的問(wèn)題越發(fā)凸顯。首先,刑法不但具有社會(huì)保障機(jī)能,更具有人權(quán)保護(hù)機(jī)能。而“違法性認(rèn)識(shí)不必要說(shuō)”將全部不知法的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任都推給了個(gè)人,單方面要求個(gè)人承擔(dān)知法的全部義務(wù)是不公平的,體現(xiàn)為立法、執(zhí)法、守法的分離。

        其次,“不知法不免責(zé)”是以絕對(duì)的“知法推定”為前提,而這一前提已經(jīng)隨著法律的復(fù)雜化與法定犯的迅猛增長(zhǎng)而逐漸土崩瓦解。

        一方面,由于法律規(guī)范本身由高度抽象的語(yǔ)詞所建構(gòu),而語(yǔ)言本身又具有高度的開放性,所以法律規(guī)范很模糊,要求行為人無(wú)條件地承擔(dān)罪責(zé)顯然有違正義。

        另一方面,法定犯的迅猛增長(zhǎng)使得確定犯罪的依據(jù)不單只是刑法,更要參照其他前置法律法規(guī),如此龐雜的法律體系,如何期待一般民眾都能完美地了解知悉。比如,關(guān)于不知刑法空白罪狀的犯罪,對(duì)于空白罪狀的犯罪,除要知道刑法的規(guī)定外,還需要參考其他法律規(guī)定,這就給適用法律留下了很大的空白,并給“知法人”帶來(lái)了困惑,給具體罪狀的適用造成了很大的不確定,更無(wú)從要求民眾知法。

        (四)“不知者無(wú)罪”與“不知法不免責(zé)”的區(qū)別

        首先,適用范圍不同。“不知者無(wú)罪”存在于民間,適用范圍局限于“禮”,而“不知法不免責(zé)”適用于法律規(guī)范,雙方在適用范圍上各行其道。但是,實(shí)際中卻往往有“輿論判案”的情況。

        例如2015年的“大學(xué)生掏鳥案”以及2010年的藥家鑫案等等,輿論的力量影響了法官斷案,而沒有從案件事實(shí)和證據(jù)本身出發(fā)。這是二者最主要的區(qū)別,不能將其混為一談,影響案件的判斷,而要從事實(shí)出發(fā),尊重案件。

        其次,“不知”的內(nèi)容不同?!安恢邿o(wú)罪”所不知的是與“禮”相關(guān)的事項(xiàng),而“不知法不免責(zé)”不知的是法律規(guī)定,不知自己的行為是否合法。

        最后,結(jié)果不同。顯而易見,“不知者無(wú)罪”的結(jié)果是對(duì)行為人不加怪罪,而“不知法不免責(zé)”的結(jié)果是不因行為人不知而免責(zé),行為人不知不影響其違反法律所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的成立。

        對(duì)“不知法不免責(zé)”的法律思考

        如前所述,“不知者無(wú)罪”不同于“不知法不免責(zé)”原則,因此,不能將“不知者無(wú)罪”直接適用于該原則,若強(qiáng)行適用,則會(huì)出現(xiàn)“輿論斷案”這樣的情形。

        但是,“不知法不免責(zé)”原則起源的背景是從社會(huì)、國(guó)家整體性的角度出發(fā),著重于社會(huì)秩序的維護(hù),當(dāng)今社會(huì)更注重保護(hù)人的各種權(quán)益,若繼續(xù)堅(jiān)持該原則,一致認(rèn)為不知法就一定構(gòu)成犯罪,已然不能滿足發(fā)展的需要。同時(shí),為“不知法不免責(zé)”尋求新的正當(dāng)根據(jù)的努力的失敗表明,問(wèn)題可能并不出在其正當(dāng)根據(jù)上,而出在“不知法不免責(zé)”的準(zhǔn)則本身。

        在我國(guó),“不知法不免責(zé)”在適用上擁有絕對(duì)效力。由此顯示,國(guó)家權(quán)威主義占主要領(lǐng)域,個(gè)體正義仍未得到尊重,不禁令人擔(dān)憂。

        當(dāng)今世界,“不知法不免責(zé)”原則正在慢慢發(fā)生變化,這給我們提供了思考的基礎(chǔ):在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤上,無(wú)視個(gè)體正義做法的正當(dāng)性何在?如果現(xiàn)行做法缺乏正當(dāng)性,又如何在正義之間求取平衡?

        這意味著,有關(guān)違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題的關(guān)鍵,并非學(xué)界所關(guān)注的是“罪責(zé)”還是“故意”的問(wèn)題,而是在何種情況下不予追究行為人的刑事責(zé)任才是合理的。

        由此,筆者認(rèn)為,將“不知者無(wú)罪”作為切入點(diǎn)考察“不知法不免責(zé)”的完善,對(duì)違法性認(rèn)識(shí)是有益處的。

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