摘 要 社會(huì)危險(xiǎn)性指犯罪嫌疑人繼續(xù)危害社會(huì)的可能性，它是一種侵害傾向，是對社會(huì)安全和刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)威脅。社會(huì)危險(xiǎn)性取決于罪行輕重、一貫表現(xiàn)、自身?xiàng)l件等因素，對社會(huì)危險(xiǎn)性的評判要用證明推定法、定量分析法、比較權(quán)衡法、 全面排除法和綜合分析法等方法， 要以犯意表示、策劃行為、預(yù)備行為、前科劣跡、生活來源及習(xí)性等為依據(jù)，進(jìn)行推定。對犯罪嫌疑人采取的強(qiáng)制措施要與其社會(huì)危險(xiǎn)性的大小相適應(yīng)，足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性即可。對輕罪嫌疑人要優(yōu)先考慮適用取保候?qū)彛挥腥”：驅(qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)，才適用逮捕措施。

關(guān)鍵詞 社會(huì)危險(xiǎn)性 理解 適用

作者簡介：甘肅省隴南市成縣人民檢察院課題組，課題組成員：朱曉偉，隴南市成縣人民檢察院檢察長；王治強(qiáng)，隴南市成縣人民檢察院偵查監(jiān)督科科長；閆輻，隴南師范高等?？茖W(xué)校副教授，階州律師事務(wù)所律師。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.342

社會(huì)危險(xiǎn)性是刑事訴訟法的一個(gè)重要概念，是對犯罪嫌疑人選擇適用強(qiáng)制措施的重要依據(jù)。我國《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定了社會(huì)危險(xiǎn)性的具體情形，但未明確其定義，也未規(guī)定其評判標(biāo)準(zhǔn)和方法，對檢察人員在審查逮捕工作中適用這一條件造成了一定困難。由此可見，研究逮捕條件中社會(huì)危險(xiǎn)性的理解與適用具有重大理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。本文堅(jiān)持問題導(dǎo)向，根據(jù)立法精神，參考域外立法，著眼檢察實(shí)踐，通過對社會(huì)危險(xiǎn)性的闡釋，揭示其本質(zhì)，以便檢察人員正確理解；通過對審查逮捕中社會(huì)危險(xiǎn)性適用問題的探討，提出新的思路和方法，為檢察人正確適用社會(huì)危險(xiǎn)性提供參考。

一、對逮捕條件中社會(huì)危險(xiǎn)性的理解

（一）社會(huì)危險(xiǎn)性的概念辨析

我國學(xué)術(shù)界目前對社會(huì)危險(xiǎn)性的概念有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“社會(huì)危險(xiǎn)性是指犯罪嫌疑人給社會(huì)帶來新的危害的可能性?！?它包括罪行危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性，其中的人身危險(xiǎn)性又包括可能再次犯罪的危險(xiǎn)性和妨礙刑事訴訟的危險(xiǎn)性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“社會(huì)危險(xiǎn)性指刑事訴訟中的犯罪嫌疑人將來妨礙訴訟和繼續(xù)危害社會(huì)的可能性” 。

相比之下，第一種觀點(diǎn)對社會(huì)危險(xiǎn)性定義的內(nèi)容較為全面，充分考慮了社會(huì)危險(xiǎn)性的各種情形，符合立法精神，第二中觀點(diǎn)屬于狹義觀點(diǎn)。我們認(rèn)同第一種觀點(diǎn)，即社會(huì)危險(xiǎn)性是指犯罪嫌疑人給社會(huì)帶來新的危害的可能性。它是一種侵害傾向，是對社會(huì)安全和刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)威脅。

（二）社會(huì)危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的區(qū)別

1.二者分屬不同層面。社會(huì)危害性是實(shí)體法概念，是指犯罪行為對刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的侵害，其反映了犯罪行為對社會(huì)已經(jīng)造成的實(shí)際影響，它是客觀存在的，是對已發(fā)生事實(shí)的社會(huì)評價(jià)；而社會(huì)危險(xiǎn)性則是程序法概念，反映的不是已然事實(shí)，而是危害可能性，包括危害社會(huì)的可能和妨礙訴訟的可能。

2.二者載體不同。社會(huì)危害性的載體是罪行，罪行穩(wěn)定性決定了社會(huì)危害性的確定性，而社會(huì)危險(xiǎn)性的載體是犯罪嫌疑人，人的可變性導(dǎo)致社會(huì)危險(xiǎn)性的可變性，因此不能僅憑社會(huì)危害性評判社會(huì)危險(xiǎn)性的大小。例如：行為人實(shí)施了殺人行為，其行為的社會(huì)危害性很大，但行為人突發(fā)偏癱，行動(dòng)受限，其危害社會(huì)和妨礙訴訟的可能性減小，因而社會(huì)危險(xiǎn)性很小。

（三）社會(huì)危險(xiǎn)性的特征

1.侵害傾向性。社會(huì)危險(xiǎn)性是犯罪嫌疑人不利于社會(huì)的表現(xiàn)，是一種再犯趨勢、侵害傾向，是對社會(huì)安全和刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)威脅，其結(jié)果是重新實(shí)施違法犯罪行為，危害社會(huì)，妨礙刑事訴訟，逃避追究刑事責(zé)任。

2.現(xiàn)實(shí)可能性。社會(huì)危險(xiǎn)性不是已經(jīng)造成的危害，只是一種可能性，但這種可能性不同于抽象可能性，而是一種現(xiàn)實(shí)可能性，是一種有充分根據(jù)和必要條件，目前就能轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的可能性。它有一定的客觀性和具體內(nèi)容。法律條文中用“可能”、“有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”、“企圖”等詞語來表述此特征。

3.程度變化性。犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性不是一成不變的，而是隨著其主觀惡性和客觀條件的變化不斷變化的。如：隨著悔罪心理有所減弱，隨著身體老弱病殘有所減弱，隨著訴訟進(jìn)程有所減弱等。

4.情形法定性。刑事訴訟法對社會(huì)危險(xiǎn)性的具體情形已有明確規(guī)定，其規(guī)定為有限規(guī)定，并非示例性規(guī)定。因此，司法解釋只能在法定情形的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，對其內(nèi)容不能任意擴(kuò)大。若非法定情形，則不能作為認(rèn)定社會(huì)危險(xiǎn)性的依據(jù)。

5.有據(jù)可證性。社會(huì)危險(xiǎn)性反映了一種實(shí)際存在的原因與可能發(fā)生的結(jié)果之間的因果關(guān)系，是有客觀依據(jù)的可能性，而不是毫無根據(jù)的臆想和猜測。因此，社會(huì)危險(xiǎn)性并非不可預(yù)測的，而是有據(jù)可證的，是可以推定和預(yù)判的。

（四）社會(huì)危險(xiǎn)性的法定情形

《刑事訴訟法》第七十九條共規(guī)定了十種社會(huì)危險(xiǎn)性情形，可以分為兩大類。第一類是裁量逮捕的情形，即第一款規(guī)定的五種情形。此類情形存在逮捕必要性審查，若社會(huì)危險(xiǎn)性較小，適用取保候?qū)徏纯煞乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，則無逮捕必要。采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，才有逮捕必要；第二類是應(yīng)當(dāng)逮捕的情形，即第二款規(guī)定的三種情形和第三款規(guī)定兩種情形，此類情形不存在逮捕必要性審查，即確定有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，屬于應(yīng)當(dāng)逮捕的情形。

裁量逮捕的情形有五種：（1）可能實(shí)施新的犯罪的。這是社會(huì)危險(xiǎn)性的首要情形，其結(jié)果是重新實(shí)施犯罪，主要指故意犯罪，其危及對象是刑法保護(hù)的權(quán)益。由于其危害嚴(yán)重，故只要有可能即可認(rèn)定；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的。這種情形的結(jié)果是危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序，由于危及對象很重要，故不要求達(dá)到犯罪的程度，但可能性要求較高，為“有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的。這種情形的結(jié)果是妨害取證，由于證據(jù)對訴訟活動(dòng)至關(guān)重要，故只要有可能即可認(rèn)定；（4）可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的。這種情形的侵害對象是被害人、舉報(bào)人、控告人，后果是打擊報(bào)復(fù)，由于危及對象是重點(diǎn)保護(hù)的訴訟參與人，故實(shí)現(xiàn)程度僅為有可能；（5）企圖自殺或者逃跑的。這種情形的后果是案犯自殺或者逃跑，訴訟無法進(jìn)行，程度是“企圖”，即“圖謀、打算”，其實(shí)現(xiàn)程度較大。

應(yīng)當(dāng)逮捕的情形也有五種：（1）可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，因其罪行嚴(yán)重而推定其具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性；（2）身份不明的的犯罪嫌疑人，因其有流竄作案的嫌疑，且不符合取保候?qū)彈l件，故推定其具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性；（3）曾經(jīng)故意犯罪的犯罪嫌疑人，因其犯罪習(xí)性較深而推定其具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性；（4）犯罪嫌疑人違反取保候?qū)徱?guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，因其嚴(yán)重妨礙訴訟而推定其具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性；（5）犯罪嫌疑人違反監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，因其嚴(yán)重妨礙訴訟而推定其具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性。

（五）社會(huì)危險(xiǎn)性的分類

社會(huì)危險(xiǎn)性有各種情形，可依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)分類。依據(jù)危險(xiǎn)來源，社會(huì)危險(xiǎn)性可分為罪行危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性。罪行危險(xiǎn)性是基于“事”的因素，即罪行嚴(yán)重性而推定其有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性；人身危險(xiǎn)性是基于“人”的因素，即犯罪嫌疑人自身?xiàng)l件而推定其有社會(huì)危險(xiǎn)性。

《刑事訴訟法》第七十九條第二款關(guān)于重刑犯應(yīng)當(dāng)逮捕的規(guī)定，便是罪行危險(xiǎn)性的體現(xiàn)?！笆澜缟虾芏鄧覍ψ镄形ｋU(xiǎn)性都有明確規(guī)定，如《德國刑事訴訟法》規(guī)定，在有重要理由足以懷疑嫌疑人犯有組織或者參加恐怖集團(tuán)犯罪、謀殺罪、故意殺人罪、種族滅絕罪、故意重傷罪、情節(jié)特別嚴(yán)重的縱火罪或者爆炸罪，即使不存在逃跑、毀滅證據(jù)或者妨礙作證之虞，仍然可以命令待審羈押?！?美國法律則規(guī)定，犯罪嫌疑人有特定犯罪的重大嫌疑時(shí)，可以推定其有逃跑等危險(xiǎn)。

人身危險(xiǎn)性包括危及公共安全和危及刑事訴訟。危及公共安全主要指“可能實(shí)施新的犯罪”，“有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”，“曾經(jīng)故意犯罪的”； 危及刑事訴訟主要指“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”，“ 可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的”，“ 企圖自殺或者逃跑的”，“嚴(yán)重違反取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住規(guī)定”等情形。

二、逮捕條件中社會(huì)危險(xiǎn)性的適用

（一）社會(huì)危險(xiǎn)性的決定因素

犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性成因較為復(fù)雜，它是各種因素綜合作用的體現(xiàn)。既有主觀因素，又有客觀因素。既有起決定作用的因素，又有起輔助作用的因素。其中，決定因素主要有以下幾種：

1.罪行輕重。罪行嚴(yán)重程度是決定社會(huì)危險(xiǎn)性的首要因素，通常罪行越重，社會(huì)危險(xiǎn)性越大；反之，亦然。《刑事訴訟法》第七十九條第二款規(guī)定的罪行危險(xiǎn)性就是出于對這一因素的考慮。

2.一貫表現(xiàn)。主要指犯罪前后的表現(xiàn)，包括是否有違法犯罪前科，是否存在流竄作案情況，是否有吸毒、賭博等惡習(xí)，是否以犯罪收入為主要生活來源，有無悔罪表現(xiàn)等。如果一貫表現(xiàn)不好，犯罪后無悔罪表現(xiàn)，則社會(huì)危險(xiǎn)性較大；反之，亦然?！缎淌略V訟法》第七十九條第二款規(guī)定曾經(jīng)故意犯罪的應(yīng)當(dāng)逮捕，就是出于對這一因素的考慮。

3.訴訟保障。即犯罪嫌疑人自身?xiàng)l件是否有利于訴訟順利進(jìn)行，包括有無固定住所、有無正當(dāng)職業(yè)、收入狀況、社會(huì)關(guān)系等。

4.訴訟進(jìn)展。包括案件查證情況、同案犯歸案情況、案件所處訴訟階段等。

（二）社會(huì)危險(xiǎn)性的評判方法

對犯罪嫌疑人社會(huì)危險(xiǎn)性的評判是檢察人員在訴訟證明基礎(chǔ)上的一種預(yù)測評估活動(dòng)，是一種系統(tǒng)思維活動(dòng)，需要采用一系列評判方法。實(shí)踐中常用的方法有證明推定法、定量分析法、比較權(quán)衡法、 全面排除法和綜合分析法。

1.證明推定法。社會(huì)危險(xiǎn)性不是已然事實(shí)，只是一種可能性，無法用證據(jù)直接證明，只能依據(jù)客觀事實(shí)推定。同時(shí)，社會(huì)危險(xiǎn)性又是一種現(xiàn)實(shí)可能性，有具體的事實(shí)根據(jù)，故推定所依據(jù)的事實(shí)仍然需要用證據(jù)證明。犯罪嫌疑人的特定行為就是社會(huì)危險(xiǎn)性的重要載體。“通過有證據(jù)證明的此類‘行為推定有社會(huì)危險(xiǎn)性的‘危險(xiǎn)，建立一個(gè)從‘行為到‘危險(xiǎn)的證明模式?！?例如：證明某尋釁滋事案的犯罪嫌疑人有重新犯罪的危險(xiǎn)，可以先證明其在一年內(nèi)曾因?qū)め呑淌卤恍姓幜P過，再據(jù)此推定其有重新犯罪的危險(xiǎn)，而不能直接證明其有重新犯罪的危險(xiǎn)。

2.定量分析法。評判社會(huì)危險(xiǎn)性除考察各種因素的性質(zhì)外，還要考量各種因素影響力的大小，進(jìn)而考量社會(huì)危險(xiǎn)性的大小。例如：根據(jù)多次作案推定犯罪嫌疑人有重新犯罪的可能時(shí)，作案次數(shù)越多、間隔時(shí)間越短，則重新犯罪的可能越大。

3.比較權(quán)衡法。評判社會(huì)危險(xiǎn)性既要考察不利因素，又要考察有利因素，對二者互相比較，看那種因素占優(yōu)勢，進(jìn)而判定社會(huì)危險(xiǎn)性的大小。例如：一輕微刑事案件的犯罪嫌疑人作案后畏罪潛逃，后經(jīng)人勸說自首，并積極賠償被害人損失。相比之下其有利因素占優(yōu)勢，故可判定其社會(huì)危險(xiǎn)性較小。

4.全面排除法。只要具有《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定的情形之一，即具有社會(huì)危險(xiǎn)性。因此，只有全面排除各種法定情形，才能認(rèn)定為無社會(huì)危險(xiǎn)性。對具體案件的犯罪嫌疑人要對照法定情形逐一審查，逐一排除，一旦遇不能排除的情形，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其社會(huì)危險(xiǎn)性。

5.綜合分析法。社會(huì)危險(xiǎn)性不是由單一因素決定的，而是由一系列因素決定的。因此，評判社會(huì)危險(xiǎn)性要全面分析各種因素，綜合評判。既要考慮其罪行輕重，又要考慮其一貫表現(xiàn)，還要考慮其自身?xiàng)l件及訴訟進(jìn)展。

（三）社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定

為了便于檢察人員準(zhǔn)確把握社會(huì)危險(xiǎn)性，最高人民檢察院在《刑事訴訟規(guī)則》中對《刑事訴訟法》規(guī)定的各種情形作出了更加具體的規(guī)定，并從正反兩方面進(jìn)行規(guī)定，以指引檢察人員正確審查判斷社會(huì)危險(xiǎn)性。此后，又會(huì)同公安部制定了《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定》，對社會(huì)危險(xiǎn)性證明作了具體規(guī)定。《規(guī)則》和《規(guī)定》均用列舉具體情形的辦法，采用推斷的認(rèn)定方法，指引檢察人員正確認(rèn)定社會(huì)危險(xiǎn)性。

認(rèn)定犯罪嫌疑人有“可能實(shí)施新的犯罪”，應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一：（1）案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃、組織或者預(yù)備實(shí)施新的犯罪的；（2）揚(yáng)言實(shí)施新的犯罪的；（3）多次作案、連續(xù)作案、流竄作案的；（4）一年內(nèi)曾因故意實(shí)施同類違法行為受到行政處罰的；（5）以犯罪所得為主要生活來源的；（6）有吸毒、賭博等惡習(xí)的；（7）其他可能實(shí)施新的犯罪的情形。 這里主要以犯意表示、策劃行為、預(yù)備行為、前科劣跡、生活來源及惡習(xí)為推斷依據(jù)。如：犯罪嫌疑人劉某入室盜竊他人財(cái)物四千元，其家屬積極退賠，取得被害人諒解，但其有賭博惡習(xí)，在一年內(nèi)已經(jīng)因盜竊受過兩次行政處罰，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其可能實(shí)施新的犯罪。

認(rèn)定犯罪嫌疑人有“有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一：（1）案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預(yù)備實(shí)施此類行為的；（2）曾因此類行為受到處罰的；（3）嚴(yán)重危害社會(huì)秩序犯罪中的主犯及積極參加者；（4）其他情形。這里主要以策劃行為、預(yù)備行為、違法前科及犯罪中的作用為推斷依據(jù)。如：犯罪嫌疑人李某販賣毒品海洛因0.5克，主動(dòng)投案自首，但其系吸毒人員，積極參與販毒團(tuán)伙，以販養(yǎng)吸，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有危害社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。

認(rèn)定犯罪嫌疑人有“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”，應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一：（1）曾經(jīng)或者企圖實(shí)施此類行為的；（2）同案犯或關(guān)聯(lián)犯在逃，重要證據(jù)還沒有收集齊全的；（3）其他可能妨礙取證的情形。如：犯罪嫌疑人趙某在案件初查期間，與行賄人頻繁電話聯(lián)系，且其同案犯在逃，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有串供可能。

認(rèn)定犯罪嫌疑人“可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)”，應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一：（1）揚(yáng)言或者準(zhǔn)備、策劃此類行為的；（2）曾經(jīng)有此類行為的；（3）其他可能實(shí)施此類行為的情形。如：某貪污案犯罪嫌疑人在案件初查期間，多次給舉報(bào)人打電話表示不滿，并聲稱“走著瞧，你等著?！睋?jù)此，可認(rèn)定其有可能對舉報(bào)人打擊報(bào)復(fù)。

認(rèn)定犯罪嫌疑人“企圖自殺或者逃跑”，應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一：（1）著手準(zhǔn)備此類行為的；（2）有過此類行為的；（3）有實(shí)施此類行為的意思表示的；（4）曾經(jīng)以暴力、威脅手段抗拒抓捕的。如：犯罪嫌疑人張某搶奪他人財(cái)物三千元，偵查人員抓捕時(shí)極力反抗，歸案后如實(shí)認(rèn)罪，積極退賠，但仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有逃跑的可能。

認(rèn)定犯罪嫌疑人嚴(yán)重違反取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住規(guī)定，應(yīng)當(dāng)存在多次違反規(guī)定、違反規(guī)定造成嚴(yán)重后果或者惡劣影響等情形。如：犯罪嫌疑人王某故意傷害致人輕傷，后與被害人和解被取保候?qū)?，但在訴訟期間經(jīng)偵查人員多次傳喚不到案，并未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)許可去外地旅游，更換電話號(hào)碼，致使訴訟不能正常進(jìn)行，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其嚴(yán)重違反取保候?qū)?，有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性。

（四）社會(huì)危險(xiǎn)性與逮捕必要性

犯罪嫌疑人一般都有社會(huì)危險(xiǎn)性，只是其大小不同而已。因此，要對其采取必要的強(qiáng)制措施加以防范。強(qiáng)制措施通過暫時(shí)限制和剝奪人身自由，實(shí)現(xiàn)其預(yù)防和保障功能。即：預(yù)防繼續(xù)危害社會(huì)，保障訴訟順利進(jìn)行。法律根據(jù)社會(huì)危險(xiǎn)性的大小，規(guī)定了多種嚴(yán)厲程度不同的強(qiáng)制措施。我國《刑事訴訟法》設(shè)定的強(qiáng)制措施包括拘傳、拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、逮捕，其嚴(yán)厲程度依次遞增，逮捕是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。社會(huì)危險(xiǎn)性的大小是選擇適用強(qiáng)制措施的重要依據(jù)，若犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性大，則應(yīng)當(dāng)采取較嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，反之亦然。只要選擇與犯罪嫌疑人社會(huì)危險(xiǎn)程度相適應(yīng)的強(qiáng)制措施，即可防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性。

適用強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵循必要性原則。“必要性原則，是指在妥當(dāng)性原則得到肯定后，保證在所有能夠達(dá)成目的的方法中，選擇對人民權(quán)利最少侵害的方法?！?“在德國，必要性原則集中體現(xiàn)在比例性原則上，即任何旨在限制公民基本權(quán)利的法律，對公民權(quán)利的干預(yù)都要被控制在盡可能小的范圍內(nèi)?！?偵查人員所“使用的手段應(yīng)是達(dá)到訴訟目的的最低手段，不應(yīng)造成另一種利益的更大損害” 。《刑事訴訟法》關(guān)于強(qiáng)制措施的規(guī)定屬于限制公民基本權(quán)利的法律，必須遵守比例原則，即必要性原則。具體而言，司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人采取的強(qiáng)制措施要與其社會(huì)危險(xiǎn)性的大小相適應(yīng)，足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性即可，盡量不要對其權(quán)利造成不應(yīng)有的損害。并不是對犯罪嫌疑人采取的強(qiáng)制措施越嚴(yán)越好，也不是對所有的犯罪嫌疑人都要羈押待審。

多年以來，檢察機(jī)關(guān)一直存在 “重打擊、輕保護(hù)”的思想，將逮捕作為一種打擊犯罪的手段，存在“構(gòu)罪即捕、以捕代罰、以捕代偵”的錯(cuò)誤觀念。隨著法治化程度的不斷提高，檢察人員必須樹立人權(quán)保護(hù)意識(shí)，充分認(rèn)識(shí)到逮捕只是一種訴訟保障手段，其功能僅限于防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，保全犯罪嫌疑人、保全證據(jù)、保全社會(huì)，而不是懲罰犯罪。要以社會(huì)危險(xiǎn)性的大小來衡量有無逮捕必要，少用慎用逮捕措施，而不能構(gòu)罪即捕，也不能不認(rèn)罪即捕，更不能以捕代罰、以捕代偵。對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，要先判斷其是否有社會(huì)危險(xiǎn)性，再判斷社會(huì)危險(xiǎn)性高低，最后判斷采取取保候?qū)徥欠褡阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，從而確定是否有逮捕必要。對輕罪嫌疑人要優(yōu)先考慮適用取保候?qū)?，在取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)，才考慮適用逮捕措施。也就是說，在不得已的情況下才適用逮捕措施。

按照《刑事訴訟法》第七十九條第二款規(guī)定，對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處有期徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)逮捕。我們認(rèn)為，這一規(guī)定過于寬泛。應(yīng)當(dāng)對前罪嚴(yán)重程度、所處刑罰、間隔時(shí)間、此次所犯罪行等有所限定。此次所犯罪行應(yīng)當(dāng)限定為故意犯罪。如果以前罪行較輕，被判處輕刑，間隔時(shí)間較長，后罪為過失犯罪或者情節(jié)較輕，并有悔罪表現(xiàn)，則不應(yīng)認(rèn)定為社會(huì)危險(xiǎn)性較大。而且這種情況下，法院完全有可能對被告人判處輕緩刑。如胡某在九年前曾因詐騙被判處拘役五個(gè)月，現(xiàn)又故意傷害致一人輕傷，并且已經(jīng)和解，但按照現(xiàn)行法律規(guī)定要對其逮捕。這明顯違反必要性原則，不符合適用逮捕措施的目的。

檢察機(jī)關(guān)以輕刑率來衡量逮捕必要性審查成效，并將其作為績效考核的指標(biāo)。這一做法的目的是防止濫用逮捕措施，但也有不合理之處，如盜竊、詐騙、搶奪等多發(fā)性侵財(cái)案件，毒品案件，只能逮捕，但法院卻完全有可能判處輕緩刑。有的故意傷害、尋釁滋事、交通肇事案件的當(dāng)事人在批捕環(huán)節(jié)沒有達(dá)成和解協(xié)議，不出具諒解書，將批捕作為一種促賠手段，批捕后在公訴、審判階段又達(dá)成和解協(xié)議，造成案件判處輕緩刑。

注釋：

童建明主編.新刑事訴訟法理解與適用.中國檢察出版社.2012.104-105.

黃河，等.刑事案件審查逮捕指引.中國檢察出版社.2015.

孫長永.偵查程序與人權(quán)——比較法考察.中國方正出版社.2000.198-199.

陳衛(wèi)東、徐貞慶.論逮捕中社會(huì)危險(xiǎn)性的判斷方法.湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào).2015 （9）（總第168 期）.

《最高人民檢察院公安部關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》.

俞子清.憲法學(xué).中國政法大學(xué)出版社.2010.

陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究.中國人民大學(xué)出版社.2003.177.

左衛(wèi)民、周長軍.刑事訴訟的理念.法律出版社.1999.38.

參考文獻(xiàn)：

[1]孫謙.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》理解與適用.中國檢察出版社.2012.

[2]《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》.