摘 要 在政府信息公開訴訟中，行政機關以特定政府信息不存在為由答復的，應當對此承擔相應的舉證責任和說明理由義務。人民法院也應當從法律和事實兩個層面對政府信息不存在這一狀態(tài)進行審查，并在結合答復程序合法性審查的基礎上，審慎選擇適用恰當的判決方式。

關鍵詞 政府信息 公開 不存在 審查標準 裁判方式

作者簡介：徐冉，南京大學法學院，在職碩士研究生，研究方向：行政法與行政訴訟法。

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.301

陽光是最好的防腐劑。公開政府信息，增加行政透明度，是全面、深入推進依法行政，建設法治政府、法治國家、法治社會的必由之路。 2007年國務院《政府信息公開條例》的制定出臺是我國行政公開法制建設一個顯著的里程碑，為公民獲取、分享、利用政府信息提供了制度保障，同時也為人民法院審查政府信息公開案件提供了明確依據。實踐中，政府信息公開案件類型多樣，其中因政府信息不存在答復引發(fā)的行政爭議占有重要地位，而且此類案件審查尺度、裁判標準目前尚未實現統(tǒng)一，給行政審判實踐帶來諸多困難，值得深入思考和研究。

一、案情

原告吳懷松等七人系江蘇省宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)文昌居委會三組居民。吳懷松等七人于2011年4月1日向其所在的宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)人民政府（下稱順河鎮(zhèn)政府）郵寄了《江蘇省政府信息公開申請表》，要求被告順河鎮(zhèn)政府依法公開宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃。被告在收到吳懷松等七人的申請后，未向七原告給予任何答復。原告認為被告沒有依法給予答復的行為構成行政不作為，提起行政訴訟，要求確認被告行政不作為違法，并要求判決被告公開宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃。另查明，宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)舊的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃于2010年底到期，新修編的土地利用總體規(guī)劃正在審批中，尚未生效。

法院審理認為，雖然順河鎮(zhèn)1997-2010年的土地利用總體規(guī)劃已到期，新修編的土地利用總體規(guī)劃正在審批之中，但被告順河鎮(zhèn)政府仍應依法在十五個工作日內給予答復。被告順河鎮(zhèn)政府收到政府信息公開申請后一直未給予任何形式的答復，違反了《政府信息公開條例》有關答復期限的規(guī)定，故依法應當認定其答復行為程序違法。同時，從本案查明的事實看，宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)舊的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃已于2010年底到期，新修編的土地利用總體規(guī)劃正在審批之中，尚不具備主動公開的條件。被告順河鎮(zhèn)政府應當在新的土地利用總體規(guī)劃生效后依法及時公開該信息。原告吳懷松等人在該政府信息不存在的情況下，通過申請的方式要求公開順河鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃缺乏事實依據，該訴訟請求依法不能成立。在被告順河鎮(zhèn)政府已當庭告知相關事實，說明未能公開信息的理由后，原告吳懷松等人仍然堅持要求公開土地利用總體規(guī)劃，缺乏事實和法律依據，故應依法判決駁回訴訟請求。

二、事實和法律——政府信息不存在的認定標準

政府信息是各級政府和行政機關在履行職責過程中制作或獲取的，以一定形式記錄和保存的信息。但實踐中，由于主客觀因素影響，行政機關在行使行政管理職權過程中沒有制作、獲取、記錄、保存信息的情況也較為常見，此時便不存在政府信息，也就沒有相應的內容可供公開。而政府信息不存在，指的是在依申請公開政府信息前提下，申請人申請的特定政府信息沒有相關記錄和保存。 這就意味著，政府信息不存在這一概念的適用情形通常存在于依申請公開政府信息的場合，蘊含在行政機關針對公民、法人或者其他組織申請行為的答復這一載體之中。因為從應然意義上講，在政府主動公開的情形下，所有公開的政府信息均應是存在的，沒有公開的則信息不存在。然而實踐中，基于主客觀因素影響，行政機關對于當事人公開特定政府信息的申請會給出“政府信息不存在”的答復，進而引發(fā)行政爭議和訴訟。因此，如何界定政府信息不存在就顯得至關重要。一般情況下政府信息不存在的司法認定，應當借助事實和法律兩方面標準進行衡量。首先，政府信息不存在應當是客觀上的不存在，換言之，就是事實上不存在，此乃信息不存在的最主要形式，典型表現為利害關系人申請公開的信息不屬于被告行政機關的職權范圍，導致該信息客觀上是不可能存在和保存的。另一方面，政府信息不存在也可能是法律意義上的不存在，即盡管客觀形式上可能存在特定政府信息的文本和載體，但由于法律擬制和程序控制等原因，該信息不能成為或尚未成為法定意義上的政府信息，不具有法律確定的政府信息特征，此時該政府信息也是不存在的。本案中，原告申請公開的鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃這一本應主動公開的信息，但由于舊的土地利用總體規(guī)劃已經作廢，新的規(guī)劃尚處于編修階段，以至于此時的規(guī)劃信息處于“真空”狀態(tài)，申請人所需求的政府信息尚未形成，客觀上也就不存在原告所申請的信息。這也表明，政府信息具有階段性和時效性，在新舊信息交替期間，特定政府信息是不存在的，而這種不存在，更多地體現為法律擬制上的不存在，即該信息具有存在的客觀必然性，但由于需要履行法律確定的程序性要求，尚不具備對外公開的條件，故，此時的政府信息是不存在的。

三、單方或雙方——政府信息不存在的舉證責任分配

在政府信息公開案件審理中，對政府信息不存在這一特定事實究竟應由誰來承擔證明責任，一直是困擾行政審判的突出問題。有種觀點認為，盡管行政訴訟法確立了被告行政機關負證明責任的基本原則，但對于政府信息不存在這一事實，依照民事訴訟證明責任理論中的“消極事實說”，對主張消極事實的，對該事實不承擔舉證責任。因此，被告對政府信息不存在這一消極事實不負有證明責任。 但筆者以為，無論是立足理論分析還是制度研判，均應當將政府信息不存在的證明責任確定由被告行政機關來承擔。主要理由為：一是消極事實免除舉證說，該理論本身并不周延。在訴訟過程中，對消極事實和積極事實的認定不是絕對固定的，有時常因當事人表述方式的不同而造成混淆不清的狀態(tài)，極有可能以形式上的消極狀態(tài)掩蓋實質上的積極事實。二是法律規(guī)定其應負舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理政府信息公開案件若干問題的規(guī)定》第五條第一款規(guī)定：“被告拒絕向原告提供政府信息的，應當對拒絕的根據以及履行法定告知和說明理由義務的情況舉證?！痹摻忉尡M管沒有明確指出政府信息不存在的舉證責任，但可以認定的是，此處“拒絕”應當包含了以“政府信息不存在”為理由的任何形式的拒絕。對此，被告當然應當承擔舉證責任。三是從行政訴訟功能來說，行政訴訟具有監(jiān)督和促進依法行政的職能，確定由被告對行政行為承擔舉證責任是落實監(jiān)督審查職能的必然要求。在行政管理活動中，行政機關處于支配地位，掌控著包括相關信息在內的大量資源，由其進行舉證符合監(jiān)督目的，也切合行政管理客觀實際。在訴訟中，被告的證明責任主要體現在兩個方面：一方面，是否應當存在——就被告是否具備制作和保存的法定職責進行舉證；另一方面，是否存在——就被告是否履行合理的檢索查找義務進行舉證。 本案中，被告主張原告申請公開的土地利用總體規(guī)劃舊的已經作廢，新的規(guī)劃在編修中尚未出臺，該政府信息不存在。據此，被告應當對該特定政府信息不存在的事實予以舉證證明，以確切證明該政府信息不存在。從本案審查情況看，被告向法院提供了兩份關鍵的證據：一是2011年8月24日，宿遷市國土資源局宿豫分局出具的證明一份，證明順河鎮(zhèn)修編后的土地利用總體規(guī)劃正在審批中；二是被告順河鎮(zhèn)政府1997年-2010年的土地利用總體規(guī)劃圖。而上述二份證據材料足以表明舊的規(guī)劃已經失效，新的規(guī)劃尚未生效，該規(guī)劃信息客觀上并不存在。

當然，被告政府信息不存在負證明責任，并不排除原告有舉證的權利，原告可以就該信息存在提供證據，亦可以提供該信息存在的確切線索，以駁斥政府信息不存在的事實。另外，根據原告申請或者在特定情形下，法院亦可以依職權進行調查核實?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理政府信息公開案件若干問題的規(guī)定》第五條第五款對此予以了確認，即“被告主張政府不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或保存的相關線索的，可以申請人民法院調取證據。”該規(guī)定最大限度地滿足了對政府信息不存在案件的審查需要，也有利于保障維護原告合法權益。

四、駁回或支持——政府信息公開案件判決方式的選擇與適用

政府信息公開案件判決方式的選擇與適用也是司法審判中一個值得關注的問題。從最高法院的司法解釋和全國法院審判實踐看，立足國情，尊重客觀事實，保障原告知情權，成為現階段指導政府信息公開案件的主要思想。從最高法院司法解釋規(guī)定的判決種類來看，主要有駁回訴訟請求、重新答復、責令公開、確認違法四種。本案中，原告通過快遞郵寄方式向被告申請公開土地利用總體規(guī)劃信息，被告收到申請后，在規(guī)定期限內未作答復，在程序上已構成違法，應當判決責令其限期作出答復。但該案件審理中查明，原告等人申請公開的政府信息根本不存在，不具備可公開的內容和條件，且被告已經在訴訟過程中向法庭和原告作出了解釋和說明并舉證證實，應該說，實體上已經保障了原告等人的知情權，即便判決責令書面答復亦無任何實際意義，因此，綜合本案實際情況，人民法院作出駁回原告訴訟請求的判決，但同時在裁判說理部分對被告不作為進行否定性評價。可以說，本案判決尊重了客觀事實，保障了原告的知情權，符合《最高人民法院關于審理政府信息公開案件若干問題的規(guī)定》第十二條第（一）項規(guī)定，即，不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開的，而被告已經履行法定告知或者說明理由義務的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。這再次表明，依法合理選擇判決方式，對審理政府信息公開案件至關重要，需要立足政府依法行政的現實階段，立足政府信息公開總體層次，立足保障原告知情權的立場進行合理選擇，以實現法律效果、社會效果、政治效果的良好統(tǒng)一。

注釋：

莫于川、林鴻潮.政府信息公開條例釋義.中國法制出版社.2008.1.

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