摘 要 在司法實(shí)踐中，越來(lái)越多無(wú)民事行為能力人離婚案件涌入法院，他們的共同點(diǎn)就是不具有相應(yīng)的行為能力，無(wú)法正確作出個(gè)人意思的表達(dá)。如何保障他們?cè)谠V訟中的人身權(quán)益與財(cái)產(chǎn)權(quán)益，既是司法難題，也是社會(huì)倫理不可逾越的話題，應(yīng)由社會(huì)共同關(guān)注并建立有效的法律和制度保障。

關(guān)鍵詞 無(wú)民事行為能力人 離婚訴訟 程序制度

作者簡(jiǎn)介：王軼，南京大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.261

《中華人民共和國(guó)民法總則》規(guī)定，無(wú)法辨認(rèn)自己行為的成年人應(yīng)認(rèn)定無(wú)民事行為能力人，應(yīng)由其法定代理人代其作出民事法律行為。 同時(shí)規(guī)定，無(wú)民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人即為其法定代理人。 司法實(shí)踐中，越來(lái)越多的涉及精神病人、植物人、因年老或各種疾病導(dǎo)致無(wú)法正確或自由表達(dá)個(gè)人意志等群體的案件涌入司法機(jī)關(guān)日益增多，《民法通則》第十七條對(duì)無(wú)民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)人做了明確規(guī)定，但未對(duì)諸如植物人、癡呆癥人、因年老或其他疾病等致使民事行為能力喪失人群做出規(guī)定，該類(lèi)人群的共同點(diǎn)是不具有相應(yīng)的行為能力，無(wú)法正確作出個(gè)人意思的表達(dá)。其余案由的訴訟尚可由無(wú)民事行為能力的配偶作為法定代理人出庭應(yīng)訴，以維護(hù)其權(quán)益，而離婚這一無(wú)民事行為能力人與其配偶處于對(duì)立面的案件中，如何保障他們的人身權(quán)益與財(cái)產(chǎn)權(quán)益，越來(lái)越成為司法難題。

一、現(xiàn)實(shí)案例

1.扈某與查某夫妻兩人一同乘車(chē)發(fā)生交通事故，事故造成扈某構(gòu)成八級(jí)傷殘，同時(shí)造成查某生活完全不能自理，成為無(wú)民事行為能力的植物人。后扈某以查某已成為植物人，雙方已無(wú)夫妻感情可言向法院提出離婚訴請(qǐng)，法院以雙方夫妻感情一直較好，發(fā)生交通事故后隨即提出離婚有違人倫道德等因素判決不準(zhǔn)離婚。六個(gè)月后扈某再次提出離婚訴請(qǐng)，經(jīng)法院主持調(diào)解，扈某與查某父母達(dá)成調(diào)解協(xié)議，雙方調(diào)解離婚，后扈某將已成植物人的查某托付給查某的監(jiān)護(hù)人，即查某年邁的父母。該案雖以調(diào)解方式結(jié)案，但如何認(rèn)定無(wú)民事行為能力人的夫妻感情是否破裂是擺在法院面前的重要難題，父母能否作為無(wú)民事行為能力人的法定代理人，代其作出離婚的意思表示亦值得商榷。

2.樂(lè)某在一次飲酒引發(fā)中風(fēng)，身體癱瘓，失去語(yǔ)言能力，樂(lè)某妻子金某向法院申請(qǐng)宣告楊某為無(wú)民事行為能力人，并申請(qǐng)其為監(jiān)護(hù)人，樂(lè)某妻子金某表示申請(qǐng)楊某為無(wú)民事行為能力人以便處分樂(lè)某名下一套房產(chǎn)，同時(shí)表示將在未來(lái)提出離婚訴訟，脫離苦海，金某的行為不免讓人擔(dān)憂楊某的切身權(quán)益。

司法實(shí)踐中，處理無(wú)民事行為能力人離婚最直接的法律依據(jù)是《民訴法意見(jiàn)》第94條的規(guī)定，無(wú)民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進(jìn)行訴訟。法定代理人與配偶達(dá)成一致，且要求法院發(fā)給判決書(shū)，法院可根據(jù)雙方達(dá)成一致的內(nèi)容制作判決書(shū)。 但該規(guī)定較為模糊，造成司法實(shí)踐中適用法律困難，以及不同法院對(duì)同類(lèi)案件審理出現(xiàn)不同的結(jié)果。

二、現(xiàn)行立法不夠完備

（一）現(xiàn)行立法對(duì)離婚訴訟中無(wú)民事行為能力人代理人資格問(wèn)題無(wú)明文規(guī)定

根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)順序按照先后依次是：配偶；父母；成年子女；其他近親屬等。

按法律規(guī)定，無(wú)民事行為能力人的第一監(jiān)護(hù)人是其配偶，離婚訴訟中，配偶有著雙重身份：既是無(wú)民事行為能力人的法定代理人，又是與其被代理人站在對(duì)立面上利益沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然有礙審判的公正，有損無(wú)民事能力人的利益。而我國(guó)法律對(duì)如何處理這種情形尚無(wú)明確規(guī)定，司法實(shí)踐中，往往先由當(dāng)事人自行協(xié)商變更監(jiān)護(hù)人，協(xié)商不成的，則由法院為無(wú)民事行為能力人另行指定。事實(shí)上，法院這一做法缺乏明確的法律依據(jù)。

（二）離婚訴訟能否由無(wú)民事行為能力人提起存在爭(zhēng)議

我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)無(wú)民事行為能力人能否作為離婚訴訟原告，尚無(wú)規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻法并未禁止無(wú)民事行為能力人提起離婚訴訟，故無(wú)民事行為能力人可以作為離婚訴訟的原告，并由其法定代理人代理。如某法院審理的無(wú)民事行為能力人郁某起訴離婚一案，法院經(jīng)審理認(rèn)為，郁某的丈夫，即被告薛某雖是郁某的第一順序監(jiān)護(hù)人，但因是離婚訴訟，其不能作為郁某法定代表人，郁某的母親雖是第二順序監(jiān)護(hù)人，在本案中反而可以作為其法定代理人代為提起訴訟。法院以被告在郁某生病后不積極為其治病，亦未在生活上給予郁某照顧和溫暖，未履行其作為丈夫應(yīng)盡義務(wù)為由，認(rèn)定雙方感情破裂，判決準(zhǔn)予離婚。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)民事行為能力人已無(wú)法表達(dá)自己的意思，自然也無(wú)法表達(dá)其要求離婚，則其法定代理人也不得代理其提出離婚訴訟。故在另一起離婚訴訟案件中，法院又以離婚案件具有人身屬性，監(jiān)護(hù)人不能提起離婚之訴為由不予受理?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理” ?！睹穹ㄍ▌t意見(jiàn)》規(guī)定，必須由本人親自實(shí)施的民事行為，他人代理實(shí)施該行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無(wú)效。 筆者贊同第二種意見(jiàn)，因現(xiàn)行立法未明確規(guī)定，若無(wú)民事行為能力人或其法定代理人向法院起訴離婚，法院應(yīng)裁定不予受理。即無(wú)行為能力人的離婚訴訟只存在一種情形——對(duì)方當(dāng)事人訴請(qǐng)離婚。

（三）無(wú)民事行為能力人離婚訴訟的調(diào)解效力

法律規(guī)定，離婚案件除不能表達(dá)意志的以外，本人均應(yīng)出庭。 無(wú)民事行為能力人在離婚訴訟中可以有訴訟代理人，但當(dāng)事人之間能否離婚，應(yīng)由法院根據(jù)當(dāng)事人的婚姻狀況和法律規(guī)定綜合分析判斷夫妻感情是否破裂，從而判決，代理人代替被告作出同意離婚與否的意思表示是無(wú)效的。有法律規(guī)定，因涉及婚姻關(guān)系不能進(jìn)行調(diào)解，人民法院不予調(diào)解。 自愿是調(diào)解的基礎(chǔ)，無(wú)民事行為能力人，已無(wú)能力表達(dá)意思，其法定代理人作出是否離婚的意思表示，亦非本人作出，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。其法定代理人參加調(diào)解僅能對(duì)以下事項(xiàng)作出表示，如子女撫養(yǎng)、探望、共同財(cái)產(chǎn)分割及共同債務(wù)承擔(dān)等。由于一方當(dāng)事人存在精神性障礙或其他疾病，致使其對(duì)夫妻感情是否破裂、子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等理解不準(zhǔn)確，也易出現(xiàn)判斷錯(cuò)誤，故很可能表達(dá)出的并非內(nèi)心真意甚至并無(wú)任何表達(dá)，因此，法院審理無(wú)民事行為能力人離婚案件，應(yīng)依法判決，不宜作為普通案件進(jìn)行調(diào)解。

（四）無(wú)民事行為能力人財(cái)產(chǎn)權(quán)益保障問(wèn)題

法律規(guī)定，“無(wú)民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人” 。另規(guī)定，當(dāng)無(wú)民事行為能力人的法定監(jiān)護(hù)人未放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，亦未被依法剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，其他人無(wú)監(jiān)護(hù)權(quán)。 離婚案件中，作為監(jiān)護(hù)人的配偶，自然取得管理、處分無(wú)民事行為能力人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的權(quán)力，就會(huì)存在監(jiān)護(hù)人在離婚案件中先行轉(zhuǎn)移支配共有財(cái)產(chǎn)或被監(jiān)護(hù)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而損害被監(jiān)護(hù)人合法的財(cái)產(chǎn)的可能性。法院在處理此類(lèi)案件常用做法是，以司法權(quán)免去配偶的監(jiān)護(hù)權(quán)，另行指定其他有監(jiān)護(hù)資格的人繼續(xù)訴訟，而這種救濟(jì)手段具有較強(qiáng)的滯后性，同時(shí)對(duì)無(wú)民事行為能力人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)存在明顯漏洞。

三、無(wú)民事行為能力人的婚姻問(wèn)題解決方案

在未變更監(jiān)護(hù)人的情況下，按法律規(guī)定，配偶一方既是無(wú)民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人，也是其法定代理人，代理他人向自己提出離婚顯然不符合邏輯。

有人主張，配偶對(duì)無(wú)民事行為能力人有遺棄、虐待或者加害行為時(shí)，無(wú)民事行為能力人的近親屬可以申請(qǐng)人民法院剝奪配偶的監(jiān)護(hù)權(quán)，變更自己為監(jiān)護(hù)人。然后襲擊再以監(jiān)護(hù)人的身份基于對(duì)監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)的職能提起解除婚姻關(guān)系的訴訟。筆者認(rèn)為，縱觀法律明文規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)有，保護(hù)其身體健康，照顧其生活，管理和保護(hù)其財(cái)產(chǎn)等。在對(duì)無(wú)民事行為能力人監(jiān)護(hù)時(shí)沒(méi)有包括對(duì)無(wú)民事行為能力人的婚姻生活進(jìn)行監(jiān)護(hù)的職責(zé)，因此，無(wú)民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人不能代其提出離婚訴訟。

也有人認(rèn)為， 無(wú)民事行為能力人一方無(wú)權(quán)提出離婚，只有其具有民事能力的配偶可以提出離婚訴訟，他人包括無(wú)民事行為能力人近親屬無(wú)權(quán)干涉。但問(wèn)題是如果遇到無(wú)民事行為能力人的人身權(quán)利遭到其配偶的加害行為，或者其受到配偶損害，此時(shí)，無(wú)民事行為能力人無(wú)法訴請(qǐng)離婚，便無(wú)益于保護(hù)這一特殊群體的合法權(quán)益，故筆者對(duì)此觀點(diǎn)亦不贊同。

還有人主張，若配偶存在損害無(wú)民事行為能力人財(cái)產(chǎn)的行為，則無(wú)民事行為能力人的近親屬可請(qǐng)求法院，由自己取代配偶行使監(jiān)護(hù)權(quán)，從而保護(hù)無(wú)民事行為能力的財(cái)產(chǎn)免遭侵害。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)亦有失偏頗。如為達(dá)到無(wú)民事行為能力人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益免受侵害的目的，在不解除婚姻關(guān)系的前提下，撤銷(xiāo)其配偶的監(jiān)護(hù)權(quán)，這將給雙方感情和生活帶來(lái)隱患?；橐鲫P(guān)系并未解除，作為配偶仍有權(quán)對(duì)夫妻共有財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益、處分，新的監(jiān)護(hù)人僅能對(duì)人進(jìn)行監(jiān)護(hù)，無(wú)法對(duì)共有財(cái)產(chǎn)行使監(jiān)護(hù)權(quán)，顯然這樣的做法并不能解決實(shí)際問(wèn)題。

四、保護(hù)無(wú)民事行為能力人在離婚訴訟中的合法權(quán)益

綜上，筆者建議，認(rèn)定無(wú)民事行為能力人法律規(guī)定了特別程序，婚姻關(guān)系具有極強(qiáng)的人身屬性，故應(yīng)在立法上針對(duì)這一特殊群體，專門(mén)確立一項(xiàng)無(wú)民事行為能力人婚姻解除程序或特別制度， 明確涉無(wú)民事行為能力人解除婚姻關(guān)系依特別程序向人民法院申請(qǐng)。

1.明確無(wú)民事行為能力人在離婚訴訟中的訴訟權(quán)利及程序?；橐鲫P(guān)系具有公益性、道德性及倫理性，同時(shí)也影響著社會(huì)關(guān)系中家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。無(wú)民事行為能力人婚姻關(guān)系的解除不僅影響其個(gè)人及家庭，同時(shí)也具有較強(qiáng)的社會(huì)效應(yīng)，無(wú)民事行為能力人婚姻關(guān)系解除程序及司法政策同時(shí)也是社會(huì)的風(fēng)向標(biāo)。

2.防止監(jiān)護(hù)權(quán)濫用。在特別程序中應(yīng)對(duì)無(wú)民事行為能力人財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)采取嚴(yán)格的監(jiān)護(hù)制度，防止監(jiān)護(hù)人及利害關(guān)系人對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)的濫用，損害無(wú)民事行為能力人財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

3.保護(hù)無(wú)民事行為能力人的其他合法權(quán)益。互相撫養(yǎng)是法定的夫妻義務(wù)，法院判決離婚前，無(wú)民事行為能力人與其配偶仍是夫妻關(guān)系，故離婚訴訟期間產(chǎn)生的無(wú)民事行為能力人因生活、治病、護(hù)理、復(fù)健等而欠債，系夫妻共同債務(wù)，雙方負(fù)有連帶清償責(zé)任。無(wú)民事行為能力人在離婚案件中要求對(duì)方支付的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持。法律規(guī)定，離婚時(shí)，在一方生活困難的情況下，另一方應(yīng)從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。 法院處理無(wú)民事行為能力人的離婚案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)無(wú)民事行為能力人符合經(jīng)濟(jì)幫助條件的，應(yīng)判決有能力的對(duì)方給予其財(cái)產(chǎn)或現(xiàn)金作為經(jīng)濟(jì)幫助，以維系無(wú)民事行為能力人離婚后的生活。

4.建立無(wú)民事行為能力人的救濟(jì)機(jī)制。無(wú)民事行為能力人無(wú)論是在司法上還是在社會(huì)生活中均處于弱勢(shì)地位，因此，應(yīng)當(dāng)建立對(duì)無(wú)民事行為能力人在涉訴案件上的司法救助機(jī)制，確保其合法權(quán)益受到公平保護(hù)；其次，對(duì)離婚后的無(wú)民事行為能力人的扶養(yǎng)與監(jiān)護(hù)同樣需要其他社會(huì)力量予以保障。

注釋：

中華人民共和國(guó)民法總則.

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn).

中華人民共和國(guó)民法通則第十七條.

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）.

中華人民共和國(guó)民事訴訟法.

最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定.

中華人民共和國(guó)婚姻法.